대법원 2011도4397 (2011.09.29)

【피 고 인】

【상 고 인】

【변 호 인】 법무법인 세인 외 1인

【원심판결】 서울고법 2011. 3. 25. 선고 2011노337 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 각 상고이유를 본다.

1.피고인 1의 상고이유에 대한 판단

가. 상고이유 제1점에 대하여

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도13342 판결,대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도7289 판결 등 참조).

원심은,피고인 1이원심 공동피고인 등과 공모하여 공소사실 기재와 같이 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표를 허위로 작성하여 제출함에 있어 위 피고인에게는 주식회사 아이오셀(이하 ‘아이오셀’이라 한다)의 매출을 부풀려 엘지전자 등 대기업이나 해외로부터 수주를 유지하거나 받기 위한 주된 목적과 아이오셀을 코스닥에 상장시키는 데 도움이 되도록 하기 위한 부수적인 목적이 있었고, 이러한 목적은 널리 경제적인 이익을 취득하기 위한 것으로 볼 수 있으므로구 특가법 제8조의2 제1항에서 정하고 있는 ‘영리의 목적’에 해당한다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은구 특가법 제8조의2 제1항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여

구 특가법 제8조의2 제1항은 “영리의 목적으로조세범 처벌법 제11조의2 제4항 및제5항의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 하면서,제1호에서 “세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액(이하 이 조에서 ‘공급가액등의 합계액’이라 한다)이 50억 원 이상인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하는 한편제2호에서 “공급가액등의 합계액이 30억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.”고 규정하고 있다. 한편구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항은 “부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 그 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액 또는 매출처별계산서합계표·매입처별계산서합계표에 기재된 매출·매입금액에 부가가치세의 세율을 적용하여 계산한 세액의 2배 이하에 상당하는 벌금에 처한다.”고 규정하면서,제1호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를,제2호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 계산서를 교부하거나 교부받은 행위”를,제3호에서 “부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를,제4호에서 “소득세법 및 법인세법의 규정에 의한 매출·매입처별계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위”를 규정하고 있다.

이들 규정에 의하면, 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 각 호의 행위를 한 경우 세금계산서나 계산서를 수수한 때 또는 매출·매입처별세금계산서합계표를 제출한 때에 각 문서마다 1개의 죄가 성립하는 것이 원칙이나,구 특가법 제8조의2 제1항은 ‘영리의 목적'과 공급가액등의 합계액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로, 세금계산서, 계산서, 매출·매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액을 모두 합산한 금액을 기준으로구 특가법 제8조의2 제1항의 적용 여부를 가려야 한다고 볼 것이다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은구 특가법 제8조의2 제1항 위반죄의 죄수나 ‘공급가액등의 합계액’ 또는 벌금의 상한액 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2.피고인 2의 상고이유에 대한 판단

구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2008. 12. 26. 법률 제9170호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제1항의 ‘금융기관의 임·직원이 그 직무에 관하여'라고 하는 것은 ‘금융기관의 임직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무와 관련하여'라는 뜻이고, 금융기관의 임·직원이 거래처 고객으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 당해 거래처 고객이 종전에 금융기관의 임·직원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없다. 그리고위 법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도46 판결 등 참조).

원심은 그 채용 증거에 의하여,피고인 2가 공소사실 기재와 같이원심 공동피고인으로부터 1억 8,000만 원을 무이자로 차용한 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 제반 사정들에 비추어 보면, 위 피고인이 이처럼 차용한 적지 않은 금원의 이자 상당 금융이익에는 당시 피고인이 담당하던 주식회사 메리츠증권의 투자금 회수 및 관리 업무 등과 직무관련성이 있는 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례나 개인적 친분관계에 기한 교분상의 필요에 의한 금원으로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있으므로 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 판단하였다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조 제1항의 직무관련성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 검사의 상고이유에 대한 판단

형법 제357조 제1항의 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며(대법원 1996. 10. 11. 선고 95도2090 판결,대법원 2010. 9. 9. 선고 2009도10681 판결 등 참조),이와 같은 법리는공인회계사법 제22조 제3항에서의 ‘부정한 청탁’의 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정들에 의하면, 아이오셀의 부사장이던원심 공동피고인이 공인회계사인피고인 3에게 한 공소사실 기재와 같은 주식가치 평가에 대한 언급은 사회상규에 반하는 부정한 청탁이라고 보기 어렵다고 보아, 위 피고인에 대한 주위적, 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나공인회계사법 제22조 제3항 또는 배임수재죄에서의 부정한 청탁의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김능환(주심) 안대희 이인복