대법원 2010도336 (2010.05.13)

【피 고 인】 피고인 1외 6인

【상 고 인】 피고인들

【변 호 인】 변호사 김종철외 4인

【원심판결】 대전고법 2009. 12. 18. 선고 2009노250 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1, 2, 7의 상고이유에 대하여

구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제1항은 ‘부가가치세법의 규정에 의하여 세금계산서를 작성하여 교부하여야 할 자와 매출처별세금계산서합계표를 정부에 제출하여야 할 자가 세금계산서를 교부하지 아니하거나 허위기재하여 교부한 경우와 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 제출한 경우’를, 같은 조 제4항 제1호 및 제3호는 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위와 부가가치세법의 규정에 의한 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위’를 각각 처벌하고 있다.

위 각 규정의 내용 및 입법취지, 매출처별세금계산서합계표의 의의와 기능 등을 종합하면, 위 합계표에 기재된 각 매출처에의 공급가액에 해당하는 실물거래가 전혀 존재하지 않거나 일부 실물거래가 존재하더라도 전체적으로 그 공급가액을 부풀려 허위로 기재한 합계표를 정부에 제출한 경우에는 위 합계표를 구성하는 개별 세금계산서를 허위기재한 경우와 달리 그 가공 혹은 허위의 공급가액 부분 전체에 관하여 위 허위기재를 내용으로 하는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제3호 소정의 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위’에 해당하고, 이는 전체로서 하나의 매출처별세금계산서합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출한 것이므로 그 합계표 안에 여러 매출처별로 각 허위의 사실이 기재되어 있다 하더라도 하나의 조세범 처벌법 위반(세금계산서 교부 의무위반등)죄가 성립할 뿐이다 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도9634 판결 참조).

한편 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특가법’이라 한다) 제8조의2에 의하면 영리의 목적으로 「조세범 처벌법」제11조의2 제4항의 죄를 범한 자는 세금계산서 및 계산서에 기재된 공급가액이나 매출처별세금계산서합계표 또는 매입처별세금계산서합계표에 기재된 공급가액이나 매출·매입금액의 합계액에 따라 가중처벌되는바, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립되나 ( 대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도5147 판결 등 참조), 구 특가법 제8조의2에 의하여 처벌되는 경우에는 각 세금계산서에 기재된 공급가액의 합계액에 따라 가중처벌되므로 이 경우에는 세금계산서 1개마다 1개의 죄가 성립한다고 볼 수 없다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들에 대하여 구 특가법 제8조의2 및 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제3호를 적용하여 처벌한 원심의 판단은 그 이유에 있어 앞서 본 법리에 부합하지 않는 점은 있지만 피고인들만 상고한 이 사건에 있어 피고인들에게 불이익하게 변경할 수는 없는 터이므로 이 부분 원심의 결론은 결국 정당한 것으로서 유지되어야 하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

위 피고인들의 나머지 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 피고인 3의 상고이유에 대하여

피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소하였는데 원심이 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 경우 피고인은 원심판결에 대하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 것을 상고이유로 삼을 수 없으므로( 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005도3244 판결 등 참조), 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지의 위 피고인 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

또한 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유 역시 적법한 상고이유가 되지 못한다.

한편 기록에 의하면, 위 피고인은 ‘2006년 4월경부터 같은 해 7월경까지 공소외 1 주식회사 명의의 합계 76억 95,128,183원의 허위 세금계산서 15장을 교부하고, 2006년 4월경 공소외 2 주식회사 명의의 합계 74억 59,793,745원의 허위 세금계산서 5장을 교부받고, 2006년 7월경 2006년 1기분 부가가치세 신고를 하면서 11개의 거래처에 공급가액 합계 45억 81,142,330원의 매출처별세금계산서합계표를 허위기재하여 제출하였다’는 범죄사실로 수원지방법원 2008고합90, 261(병합)호로 징역 10월에 집행유예 2년 등의 판결을 선고받아 위 판결이 2009. 8. 20. 확정된 사실, 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는, ‘2007년 1월경부터 2007. 3. 31.경까지 공소외 1 주식회사 명의의 합계 458억 77,579,261원의 허위 세금계산서 3장을 작성하여 교부하였다’는 것임을 알 수 있는바, 위 유죄로 확정된 판결의 범죄사실과 이 사건 공소사실의 내용을 비교하여 보면, 하나의 행위로 수개의 죄에 해당하는 범죄를 범한 경우라고 볼 수 없으므로, 이와 달리 위 각 행위가 상상적 경합의 관계에 있음을 전제로 이 사건 공소사실이 면소되어야 한다는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다. 나아가 형법 제39조 제1항에 해당하는 확정판결이 존재하는 경우라 하여 판결을 받지 아니한 죄의 형을 반드시 면제하여야 하는 것은 아니므로 위 유죄의 확정판결이 존재함을 이유로 이 사건 공소사실에 대한 형을 면제하여야 한다는 취지의 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.

3. 피고인 4, 5, 6의 상고이유에 대하여

법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 볼 때 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 95도456 판결 등 참조).

위 법리에 의하면, 피고인 4가 원심 공판 과정에서 공동정범이 아닌 방조범으로 처벌되어야 한다는 취지로 주장한 바 있는 이 사건에 있어 원심이 공동정범으로 공소가 제기된 위 피고인의 이 사건 범죄사실에 대하여 공소장 변경절차 없이 직권으로 그 방조행위에 해당한다고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

한편, 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 있어서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인 5에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

위 피고인들의 나머지 상고이유의 주장은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 탓하는 취지이고, 원심판결 이유와 상고이유를 살펴보아도 원심판결에 자유심증주의의 한계를 벗어난 법령 위반에 해당한다고 볼 만한 사정은 보이지 아니하므로 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민일영(재판장) 김영란 이홍훈(주심) 김능환