서울고등법원 2011나96569,2011나96576(참가) (2012.10.11)

【원고, 항소인】 주식회사 현성리조트 (소송대리인 변호사 원유석 외 2인)

【피고, 피항소인】 주식회사 한국토지신탁 (소송대리인 법무법인 현 담당변호사 김종천)

【독립당사자참가인, 피항소인】 롯데건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 정진호 외 3인)

【제1심판결】 서울중앙지방법원 2011. 11. 3. 선고 2011가합40064, 2011가합96074(참가) 판결

【변론종결】2012. 7. 12.

【주 문】

1. 원고의 피고 및 독립당사자참가인에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지

본소 : 피고는 원고에게 별지1 기재 관광사업자명의(이하 ‘이 사건 관광사업자명의’라 한다) 변경절차를 이행하고, 별지2 기재 건축주명의(이하 ‘이 사건 건축주명의’라 하고, 이 사건 관광사업자명의와 이 사건 건축주명의를 통칭하여 ‘이 사건 각 명의’라 한다) 변경절차를 이행하라.

독립당사자참가 : 원고와 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 사이에, 이 사건 각 명의에 관한 각 변경절차이행청구권은 참가인에게 있음을 확인한다. 피고는 참가인에게 이 사건 각 명의의 변경절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 이 사건 각 명의의 변경절차를 이행하라. 참가인의 원고에 대한 청구를 기각한다.

【이 유】1. 당원의 심판범위

제1심에서 원고는 피고에 대하여 이 사건 각 명의의 변경절차의 이행을 구하였고, 참가인은 원고에 대하여는 이 사건 각 명의의 변경절차이행청구권이 참가인에게 있음의 확인을 구하면서, 피고에 대하여 이 사건 각 명의의 변경절차의 이행을 구하였는데, 제1심 법원은 원고의 피고에 대한 청구를 기각하고, 참가인의 원고 및 피고에 대한 청구를 인용하였다.

이에 대하여 원고만이 불복하여 항소하였으나, 참가인의 피고에 대한 이 사건 각 명의의 변경절차 이행청구는 원고의 피고에 대한 위 청구와 법률상 양립할 수 없는 청구로서 모든 당사자들 사이에 결론의 합일확정을 기할 필요가 있으므로, 제1심 판결 중 항소가 제기된 원고와 피고, 원고와 참가인 사이의 각 청구 부분뿐만 아니라 항소가 제기되지 않은 피고와 참가인 사이의 청구 부분도 모두 확정이 차단되어 당심에 이심되었고, 이러한 경우에도 항소심의 심판대상은 민사소송법 제407조에 의하여 실제 항소를 제기한 자의 항소취지에 나타난 불복범위에 한정된다 할 것이므로, 당원의 심판범위는 원고와 피고, 원고와 참가인 사이의 각 청구 부분에 한하나, 모든 당사자들 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 한도 내에서 피고와 참가인 사이의 청구 부분에 관하여도 판단한다.

2. 기초사실

가. ○○○○리조트 개발사업약정

(1) 원고는 부동산개발사업을 전문으로 하는 시행사로서, 1995년경부터 경기 가평군 (주소 생략) 일원에 콘도미니엄 및 부대시설을 건설, 분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진해 왔다.

(2) 원고는 2008. 3. 27. PF(Project Financing)방식으로 이 사건 사업을 진행하기로 하고, 피고, 참가인 및 주식회사 국민은행(이하 ‘국민은행’이라 한다), 우리투자증권 주식회사(이하 ‘우리투자증권’이라 한다) 등과 사이에, 위 사업을 수행함에 있어서 원고는 시행사로, 참가인은 시공사로, 피고는 사업부지 등을 신탁받을 수탁자로, 국민은행은 사업자금을 대출해 줄 금융기관의 대표사, 우리투자증권은 PF 금융주간사로 위 사업에 참여하는 내용의 사업약정(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 체결하였다.

나. 신탁계약 체결 및 이 사건 사업부지 등의 이전

(1) 이 사건 사업약정 당사자들은 위 사업을 신탁방식에 의하여 진행하기로 함에 따라, 원고는 피고와 사이에 ① 2008. 3. 27. 별지3 목록 기재 1 내지 4항 부동산(이 사건 사업부지)에 대하여 분양형 토지신탁계약을, 별지4 목록 기재 2 내지 7항 부동산에 대하여 부동산담보신탁계약(이 사건 사업관련부지)을 각 체결하고 위 각 부동산의 소유권을 피고에게 이전하였으며, ② 추가로 2009. 9. 20. 별지3 목록 기재 5항 부동산에 대하여 분양형 토지신탁계약을, 별지4 목록 기재 1항 부동산에 대하여 부동산담보신탁계약을 각 체결하고 위 각 부동산의 소유권을 피고에게 이전하였다.

(2) 이후 원고는 이 사건 분양형 토지신탁계약 제32조에 따라 2009. 3. 2. 이 사건 관광사업자명의를, 2009. 3. 19. 이 사건 건축주명의를 피고에게 각 이전하였다.

(3) 이 사건 분양형 신탁계약의 주요 내용은 아래와 같다.

○ 제1조 (신탁목적)

① 원고는 이 사건 각 부동산을 피고에게 신탁하고, 피고는 이를 인수한다.

② 이 신탁의 목적은 토지 위에 콘도미니엄 및 부대시설을 건축하고 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양(처분)하는 데에 있다.

○ 제11조 (신탁재산) 신탁재산은 다음 각 호와 같다.

1. 신탁부동산 및 신탁금

2. 신탁부동산 분양대금(계약금 및 중도금 포함)

3. 신탁부동산의 물상대위로 취득한 재산

4. 신탁부동산의 임대에 따른 임대보증금 및 임료

5. 신탁부동산의 분양(처분) 및 임대와 관련하여 취득한 보증금 등의 상환채무

6. 제4조에 의한 대출금

7. 제1호 내지 제6호에 속하는 금전의 운용수익

8. 기타 신탁사무 처리에서 발생한 자산 및 채무

○ 제12조 (신탁수익)

신탁부동산에서 발생한 분양금(계약금 및 중도금 포함), 각종 보증금, 임료 등 신탁재산에 속하는 금전 및 그 금전의 운용수익과 이에 준하는 것을 신탁수익으로 한다.

○ 제13조 (수익자와 수익권)

① 이 신탁의 수익자는 원고로 한다. 그러나 제3자의 동의를 얻어 그를 수익자로 할 수 있다.

② 수익자는 신탁계약에서 정한 방법으로 계산한 신탁수익을 취득한다.

③ 수익자는 신탁계약 종료시 그 정한 방법에 따라 신탁재산을 교부받는다.

○ 제21조 (신탁기간) 신탁기간은 2008. 3. 27.부터 2012. 3. 31.까지로 한다. 다만, 신탁목적의 달성 등 수탁자가 필요하다고 인정하여 신탁기간 종료 30일 이전에 위탁자와 수익자에게 24개월 범위 내에서 신탁기간을 정하여 연장한다는 통지를 한 경우에는 신탁기간은 연장된 것으로 본다.

○ 제22조 (신탁계약의 해지)

① 신탁계약은 원칙적으로 해지할 수 없다.

② 제1항의 규정에 불구하고 수익자는 부득이한 사유가 있는 경우 피고와 협의하여 신탁계약을 해지할 수 있다. 이 경우 피고는 수익자에 대하여 해지로 인하여 발생된 손해의 배상을 청구할 수 있으며, 그 손해배상액은 예정신탁보수의 100분의 20으로 한다. (이하 생략)

○ 제23조 (신탁종료) 신탁계약은 다음 각 호의 경우에 종료한다.

1. 신탁의 목적을 달성한 경우

2. 신탁의 목적을 달성할 수 없는 경우

3. 신탁기간이 만료한 경우

4. 제22조에 의하여 신탁계약이 해지된 경우

○ 제24조 (신탁종료시 신탁재산의 교부) 신탁계약이 종료된 경우에는 피고는 최종계산에 관하여 수익자의 승인을 얻은 후 수익권증서와 상환으로 신탁재산을 다음 각 호의 방법에 따라 교부한다.

1. 신탁부동산에 대하여 피고는 신탁등기의 말소 및 수익자에게 소유권이전등기를 행한 후 현존하는 상태대로 수익자에게 인도한다. 단, 수익자의 요청이 있는 경우 이를 처분, 관리 또는 담보신탁으로 전환할 수 있다.

2. 신탁부동산 이외의 신탁재산에 대하여는 피고가 정하는 방법에 의하여 금전으로 환가하여 교부한다. 다만, 피고가 상당하다고 인정하는 경우에는 그 재산의 일부 또는 전부를 현존하는 상태대로 교부할 수 있다.

3. 차입금 및 임대보증금 등의 상환채무, 기타 채무에 대하여는 아래 각 호와 같이 처리한다.

가. 임대보증금 등의 상환채무는 임대계약서에 명시하거나 임차인의 동의를 얻어 수익자가 별도의 절차 없이 승계하고 피고는 그 책임을 면한다.

나. 피고는 차입금, 기타 채무의 상환에 충당하기 위한 자금을 확보하기 위하여 신탁재산에 속하는 금전의 교부를 유보할 수 있으며, 이 유보금으로도 부족할 경우에는 피고는 그 부족금액을 수익자에게 예탁하도록 하여야 한다. 그러나 피고는 채권자의 동의를 얻어 수익자에게 차입금 및 기타의 채무를 승계시키고 자기 책임을 면할 수 있다.

○ 제32조 (사업시행자 변경 등)

원고는 이 사건 사업에 대한 인·허가를 득한 사항 또는 추진 중에 있는 사항에 대한 제반 관련 서류를 피고에게 제출하고, 신탁계약 체결 후 원고의 명의 등 대외적 지위

를 피고에게 이전 또는 승계하여야 한다.

다. 이 사건 사업을 위한 대출약정 및 참가인의 병존적 채무인수

이 사건 사업약정에서 원고는 이 사건 사업에 필요한 자금을 조달하고자 차주가 되어 자금을 차입하기로 함에 따라, 같은 날 원고는 국민은행을 포함한 5개의 금융기관(국민은행, 녹십자생명보험 주식회사, 대한생명보험 주식회사, 동양생명보험주식회사, 금호생명보험 주식회사, 이하 ‘대주단’이라 한다) 등과 사이에, 이 사건 사업 수행에 필요한 자금 2,760억 원을 대출받기로 하는 내용의 대출약정(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다)을 체결하였고, 시공사인 참가인은 아래와 같은 내용으로 위 대출금채무를 병존적으로 인수하기로 하였다.

○ 제9조 (건물준공 및 분양)

① 책임준공

1. 참가인은 이 사건 사업의 진행과 관련하여 어떠한 사유가 발생한 경우에도 최초 인출일 이후 45개월 이내 또는 착공일로부터 35개월 이내 중 먼저 도래하는 날에 이 사건 시설을 책임준공한다. 단, 공사 중 직접 공사와 관련되지 않은 환경 민원 또는 인·허가 관련 민원이 발생될 경우 그 발생치유기간 동안은 책임준공기한에서 제외되나 최초인출일 기준 45개월을 초과할 수 없다.

2. 참가인은 제1항의 책임준공기간 내에 이 사건 시설을 책임준공하여야 하며, 천재지변, 내란, 전쟁 등 불가항력적인 경우를 제외하고는 차주 및 신탁사와의 분쟁, 민원, 대리은행의 서면에 의한 사전동의를 얻지 아니한 설계변경 등을 이유로 공사를 중단할 수 없다.

3. 참가인이 최종상환일까지 본 항의 책임준공의무를 이행하지 못할 경우, 참가인은 최종상환일에 차주의 본 약정에 따른 대출금채무 전액을 병존적으로 인수하기로 하되, 최종상환일까지 본 항의 책임준공의무를 다한 경우에는 위 채무인수에 대하여 면책된다.

② 책임분양

1. 참가인은 본 항에 따른 책임분양의무를 부담함에 동의한다.

2. 참가인은, 부가가치세를 제외한 공사대금 1,526억 원이 기성고 기타 공사도급계약상 지급조건에 따라 지급됨을 전제로, 예상분양금총액을 기준으로 약 49%(분양대금 잔금이 완납된 물건만을 기준으로 산정함)인 2,044억 원(부가가치세 별도)에 해당하는 콘도미니엄, 즉 참가인 책임분양대상콘도를 분양가의 변동과 무관하게 기준분양가대로 책임지고 분양하기로 한다.

3. 최종상환일까지 참가인 책임분양대상콘도에 미달하여 분양된 경우, 참가인은 최종상환일에 그 미달된 부분에 대해서는 참가인이 해당 분양대금을 분양수입금계좌로 입금하거나 또는 대출금채무 전액을 병존적으로 인수하는 방식으로 책임분양의무를 이행하기로 한다.

○ 제13조(기한이익 상실)

① 기한이익 상실 사유

1. 차주가 금융계약에 따라 지급하여야 할 금액(본 약정에 의한 대출원리금, 제5조의 이자 및 제7조에 의한 수수료 및 비용을 포함하나 이에 제한되지 않음)을 그 지정된 일시까지 지급하지 아니할 때

3. 차주 또는 시공사가 본 약정에 따른 의무이행사항을 이행하지 아니하고, 20영업일 이내에 치유되지 않을 경우

② 기한이익 상실의 효력 발생

2. 본조 제1항 7호 외의 기한이익 상실사유가 발생한 경우, 대리은행은 대출약정금 중 아직 미인출된 부분에 대하여는 본 약정에 따른 대주들의 대출의무가 소멸하였음을 차주에게 서면으로 통지할 수 있고, 모든 대출금의 미상환원금, 발생이자 기타 일체의 피담보채무는 즉시 기한의 이익을 상실하였음을 선언하는 통지를 차주에게 서면으로 송부할 수 있으며, 이 경우 대리은행이나 대주들에 의한 이행청구나 독촉 등의 조치가 없더라도 위 서면통지로써 즉시 이행기가 도래한 것으

로 본다.

라. 근질권설정계약 체결

(1) 또한 원고는 2008. 3. 27. 국민은행 등 대주단과 사이에, 이 사건 대출금채무 등을 담보하기 위하여 ‘이 사건 신탁계약상 수익권 및 위 신탁계약에 따라 수익자에게 지급될 현금 기타 모든 자산에 대한 권리’에 대하여 1순위 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 1순위 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.

(2) 한편 원고는 같은 날 참가인과의 사이에도, 원고가 이 사건 사업과 관련하여 참가인에게 부담하게 될 일체의 채무를 담보하기 위하여 마찬가지로 ‘이 사건 신탁계약상 수익권 및 위 신탁계약에 따라 수익자에게 지급될 현금 기타 모든 자산에 대한 권리’에 대하여 2순위 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 2순위 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.

(3) 이 사건 1순위 근질권설정계약 제5조는 ‘피담보채무 중 어느 일부라도 그 기한이 도래하였으나 변제되지 아니하거나 기한의 이익이 상실된 경우, 근질권자는 근질권을 행사할 수 있다’고 규정하고 있고, 이 사건 2순위 근질권설정계약 제5조는, ‘피담보채무 중 어느 일부라도 그 기한이 도래하였으나 변제되지 아니하거나 기한의 이익이 상실된 경우, 1순위 근질권에 의하여 담보되는 채무가 전액 변제된 경우에 한하여, 근질권자는 이 계약에 따라 근질권을 실행할 수 있다.’고 규정하고 있다.

마. 원고와 참가인 사이의 공사도급계약 체결

원고와 참가인은 2008. 3. 28. 이 사건 각 부동산 지상에 ‘○○○○리조트’를 공사대금 1,678억 6,000만 원에 착공일로부터 35개월까지 신축하는 내용의 공사도급계약(이하 ‘이 사건 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였다.

바. 대출 실행 및 참가인의 대출금 대위변제 등

(1) 이 사건 대출약정에 의하여, 대주단은 원고에게 2008. 3. 28.부터 2009. 1. 28.경까지 사이에 합계 506억 원을 대출하였다.

(2) 그런데 참가인은 이 사건 공사의 착공예정일인 2009. 1. 27.경 이후에도 공사를 착공하지 않고 2009. 4. 20.경 국민은행에게 원고가 행정절차를 완료하지 못하고, 설계자료도 제공하지 아니하였으며, 국민은행이 관련 법률의 개정으로 인한 중대한 사정변경에 대하여 참가인과 협의하지 않는다는 등의 이유로 국민은행 등 대주단과 원고의 귀책사유로 이 사건 사업이 불가능하게 되었다고 주장하면서 이 사건 대출약정 등 이 사건 사업에 관한 모든 계약을 해제한다는 의사를 표시하였다.

(3) 한편 원고와 참가인은 이 사건 사업의 착공이 미뤄지던 중 2009. 3. 30. 이후의 위 대출금에 대한 이자를 지급하지 아니하였고, 대주단은 2009. 6. 9.경 원고와 참가인에게 기한의 이익을 상실하였음을 통지하였으며, 다음날 위 통지가 도달되었다.

(4) 대주단은 참가인을 상대로 대출금 반환청구 소송을 제기하였고, 참가인의 책임준공의무가 이행될 수 없음이 객관적으로 확정되었으므로 책임준공의무 이행불능으로 인하여 기한의 이익을 상실하였으므로 이 사건 대출금채무를 병존적으로 인수한 참가인은 위 대출금을 상환할 의무가 있다는 등의 이유로 2010. 8. 13. 대주단 승소판결(서울중앙지방법원 2009가합87503호)이 선고되었고, 위 판결은 확정되었다.

(5) 참가인은 위 소송 결과에 따라 2010. 8. 16. 대주단에게 합계 62,477,275,611원(대출원금 506억 원, 이자 11,877,275,611원)의 대출금채무를 전액 대위변제하였다.

(6) 그 후 참가인은 2011. 2. 28. 원고에게 이 사건 대출금채무의 변제에 따른 구상금채권 중 일부인 19,718,029,828원의 변제에 갈음하여 근질권을 행사하여 이 사건 신탁계약의 수익권을 취득하겠다는 의사를 통지하였고, 위 통지는 2011. 3. 2. 원고에게 도달하였다.

(7) 또한 참가인은 수익자로서 2011. 3. 4. 피고에게 이 사건 사업이 더 이상 진행할 수 없으므로 이 사건 신탁계약을 해지한다는 통보를 하였고, 위 통지가 2011. 3. 7. 피고에게 도달하였다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑제1 내지 14호증, 병제1, 9, 10, 11, 14호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장 요지

(1) 시공사인 참가인의 부당한 시공포기 내지 이행거절로 인하여 현재 이 사건 사업은 그 목적을 달성할 수 없게 됨에 따라 이 사건 신탁계약의 목적 달성이 불능인 경우에 해당하여 이 사건 신탁계약은 종료되었으므로, 피고는 원고에게 이 사건 각 명의에 대하여 위탁자이자 수익자인 원고에게 그 명의를 반환할 의무가 있다.

(2) 이 사건 각 명의는 신탁재산에 포함되지도 아니하고, 공법상 인허가명의이며, 환가도 불가능한 권리로서 근질권의 목적물이 될 수도 없다.

(3) 참가인은 책임준공의무 불이행의 위약벌로 이 사건 대출금채무를 중첩적으로 인수한 것으로서 원고와 참가인은 이 사건 대출금채무에 대하여 부진정연대채무 관계로서 내부적인 분담관계가 없거나 연대채무관계이더라도 원고와 참가인의 부담비율이 0:100 이며, 이 사건 각 근질권설정계약은 강행법규에 반하여 무효이고, 참가인의 대위변제는 민법 제150조 제2항의 조건의 성취로 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에 해당하며, 원고의 참가인에 대한 손해배상채권으로 위 구상금채권을 상계하므로, 참가인은 원고에게 구상권을 행사할 수 없고, 따라서 원고는 변제자대위에 의하여 이 사건 신탁계약상 수익권을 취득할 수 없다.

나. 참가인의 주장 요지

(1) 이 사건 각 명의는 이 사건 신탁계약의 신탁재산에 포함된다.

(2) 참가인은 이 사건 대출금채무를 대위변제하였으므로 변제자대위로서 이 사건 대주단의 이 사건 1순위 근질권의 행사 또는 참가인의 이 사건 2순위 근질권을 행사하여 이 사건 신탁계약상의 이 사건 수익권을 취득하였다.

(3) 아울러 이 사건 대출금채무를 대위변제한 참가인은 이 사건 사업약정 제27조에 의하여 대주단 대표인 국민은행이 갖는 ‘요청권’도 이전받았다고 할 것이므로 이 사건 신탁부동산의 소유권과 함께 ‘사업권리’인 이 사건 각 명의를 이전할 것을 요청할 수 있다 할 것이고, 또한 이 사건 사업약정 제34조 제2항에 의하여 원고의 채무불이행 사유 등이 발생함에 따라 원고는 이 사건 사업과 관련한 일체의 권리를 포기하여야 하고, 원고가 포기한 이 사건 사업에 관한 권리는 당사자들 사이에 별도의 합의에 관한 절차가 없었더라도 대위변제한 참가인이 이 사건 수익권을 취득하였다고 볼 것이다.

(4) 따라서 참가인이 이 사건 신탁계약을 해지함으로써 이 사건 신탁계약이 종료되었으므로, 피고는 수익자인 참가인에게 신탁재산을 교부할 의무가 있고, 이 사건 각 명의는 이 사건 신탁계약의 신탁재산에 포함되므로, 피고는 원고가 아니라 참가인에게 이 사건 각 명의의 변경절차를 이행할 의무가 있고, 원고가 피고를 상대로 이 사건 각 명의의 변경절차의 이행을 구하므로, 원고에 대하여 이 사건 각 명의의 각 변경절차이행청구권이 참가인에게 있다는 확인을 구한다.

다. 피고의 주장 요지

이 사건 신탁계약이 신탁 목적의 달성 불능으로 인하여 일응 종료되었다 할지라도 신탁이 종료된 경우에 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지 신탁은 존속하는 것으로 간주한다는 구 신탁법 제61조의 규정에 따라 법정신탁관계가 성립되어 신탁관계는 존속하고 있다 할 것이고, 이 사건 각 명의는 수익자에게 귀속된다고 할 것인데, 원고와 참가인 사이에 수익자가 누구인지에 관하여 다툼이 있고, 이 사건 각 명의 역시 신탁재산에 포함되는 것이므로, 원고가 피고에 대하여 이 사건 각 명의의 이전을 구할 권리는 없다는 취지로 주장한다.

3. 당원의 판단

가. 참가인의 본안전 항변에 대한 판단

참가인은 이 사건 사업약정 제34조 제2항은 “원고의 수익권 포기로 원고가 보유하고 있던 일체의 권리 및 의무를 이전하는 경우 원고는 본 사업과 관련된 모든 권리를 포기하며, 민·형사상 이의, 소제기, 기타 일체의 민원 등을 제기할 수 없으며, 참가인 또는 제3자가 원고가 보유하고 있던 일체 권리를 승계함에 대하여 여하한 이의를 제기할 수 없다”고 규정하고 있어, 원고는 참가인이나 피고를 상대로 이 사건 본소와 같은 소송을 제기할 수 없다 할 것이므로, 원고의 이 사건 본소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 갑제9호증의 기재에 의하면, 이 사건 사업약정 제34조 제1항은 “원고가 각 호의 사유가 발생시 국민은행의 결정에 의하여 국민은행이 원고에게 서면 통지하는 경우 원고는 국민은행의 통지일로부터 1개월 이내에 본 약정에 따른 계약상 권리는 물론 토지신탁계약상 권리 등 본 사업과 관련한 원고의 일체의 권리를 포기한다. 3. 대출약정상 기한 이익 상실에 해당하는 사유가 발생한 경우 5.착공에 필요한 설계변경, 인허가 변경 및 실시설계 도면 등의 지연으로 최초인출일로부터 45개월 내 참가인의 책임 준공이 불가한 것으로 판단될 경우 등”으로 정하고, 제2항은 “제1항에 의한 권리 포기로 원고가 보유하고 있던 일체의 권리 및 의무를 이전하는 경우 원고는 본 사업과 관련된 모든 권리를 포기하며, 민·형사상 이의, 소제기, 기타 일체의 민원 등을 제기할 수 없으며, 참가인 또는 제3자가 원고가 보유하고 있던 일체 권리를 승계함에 대하여 여하한 이의를 제기할 수 없다”고 규정하고 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 규정은 원고에게 일정한 귀책사유가 있는 경우 대주단 대표인 국민은행과의 관계에서 국민은행의 결정에 의하여 서면통지로 원고로 하여금 수익권 등을 포기하도록 하는 규정으로서 위 규정만으로는 원고와 참가인 및 피고 사이에 부제소의 합의가 있었다고 인정할 수는 없으므로, 참가인의 위 주장은 이유 없다.

나. 신탁계약의 종료와 피고의 의무

이 사건 신탁계약이 종료되었음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 일응 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신탁계약의 위탁자이자 수익자인 원고에게 이 사건 각 명의를 반환하여야 할 의무가 있다 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 신탁계약이 종료되었다 하더라도 법정신탁관계가 존속된다고 주장하나, 법정신탁관계는 신탁재산이 그 귀속권리자에게 이전할 때까지 존속하는 것에 불과하므로 신탁종료를 원인으로 피고에게 이 사건 각 명의의 이전을 구하는 청구를 거부할 사유로 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

다. 이 사건 각 명의가 이 사건 신탁계약의 신탁재산에 포함되는지 여부

(1) 그런데, 이 사건에서 참가인은 이 사건 대출금채무의 대위변제로 인한 변제자대위의 효과로서 대주단의 이 사건 1순위 근질권 또는 자신의 이 사건 2순위 근질권을 행사하여 참가인이 이 사건 신탁계약의 수익권을 취득하였고, 이 사건 각 명의도 신탁재산에 포함되므로 이 사건 각 명의를 이전받을 수 있다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 이 사건 각 명의는 신탁재산에 포함되지 않는다고 주장하므로, 먼저 이 사건 각 명의가 이 사건 신탁계약상의 신탁재산에 포함되는지 여부에 관하여 본다.

(2) 살피건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 사업약정 및 신탁계약은 이 사건 사업부지 위에 콘도미니엄 및 부대시설을 건축하고, 그 대지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 분양하는 것을 목적으로 하고 있는 점, ② 이러한 사업 목적을 고려하면 이 사건 각 명의의 확보는 이 사건 사업 진행을 위하여 다른 신탁재산들과 함께 반드시 필요한 것이라 할 것인 점, ③ 이 사건 신탁계약은 이 사건 사업 수행을 신탁사무로 정하고 있고, 원고가 이 사건 각 명의를 유지하고, 조건을 성취하는 등 인허가 업무를 처리하기 위해 그 제반비용을 신탁사무 처리 비용으로서 신탁재산에서 지출하였던 점, ④ 이 사건 사업약정 제27조 제2항은 “(분양승인 전 이 사건 사업약정이 해지되는 경우) 피고는 국민은행의 요청에 따라 신탁재산(사업권리 포함)을 국민은행이 지정한 감정평가기관의 감정평가금액으로 공매처분하거나, 국민은행 또는 국민은행이 지정하는 자에게 소유권을 이전한다”고 규정하고 있고, 제34조에서도 “(원고의 채무불이행 사유 등이 발생하는 경우) 원고는 사업약정에 따른 계약상 권리는 물론 신탁계약상 권리 등 이 사건 사업의 인허가와 관련된 일체의 권리(제2항 제4호)를 포기한다”고 규정하고 있어, 결국 위 사업약정 및 신탁계약의 당사자는 이 사건 사업부지와 이 사건 각 명의 등 사업에 관한 권리를 일체로 신탁재산에 포함시키면서, 위 대출금채무를 담보하는 환가재산으로 삼고 있는 것으로 보이는 점, ⑤ 원고는 이 사건 각 명의는 이 사건 신탁계약 제32조에 따라 피고에게 별개로 이전된 것이고, 신탁재산의 범위에 관한 제11조와 별도로 규정하고 있으므로 신탁재산이 아니라고 주장하나, 위 제32조에 이 사건 각 명의 등의 대외적 지위를 이전하는 규정을 별도로 규정하고 있다고 하여 이 사건 각 명의를 신탁재산에서 제외시킨 것이라고 볼 수는 없는 점, ⑥ 원고는 이 사건 사업은 이 사건 신탁계약 체결 이전인 1995년경부터 진행되어 왔고, 이 사건 각 명의는 이 사건 신탁계약 체결 전에 취득한 것으로서 ‘신탁사무 처리에서 발생한 자산’이 아니라고 주장하나, 이 사건 신탁계약 체결 후 이 사건 각 명의가 계속 관리되면서 연장되어 온 것이고, 앞서 본 바와 같이 그 비용은 신탁재산에서 지출된 것으로 넓은 의미에서 ‘신탁사무 처리에서 발생한 자산’에 포함시킬 수 있는 점, ⑦ 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 근질권설정계약상 근질권의 목적물을 ‘수익권 및 신탁계약에 따라 수익자에게 지급될 현금 기타 모든 자산에 관한 권리’로 포괄적으로 규정하고, 이 사건 각 명의에 관한 반환청구권을 예외적으로 분리하여 원고에게 교부한다는 규정은 두고 있지 않은 점, ⑧ 이 사건 각 명의는 그 자체로서 경제적 가치를 가지는 무형적 자산이라 할 것이고, 참가인이 이 사건 신탁의 수익권을 취득하기 위하여 시행한 회계법인의 이 사건 수익권에 대한 감정에서도 이 사건 각 명의의 존재를 전제로 이 사건 각 부동산의 가치를 평가하고 있는 점, ⑨ 신탁법상 신탁재산은 신탁재산의 관리, 처분, 운용, 개발, 멸실, 훼손, 그 밖의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다(신탁법 제27조)고 규정하고 있고, 통상 양도가능한 각종 인허가권, 면허권 등도 신탁재산에 포함되는 재산권으로 보고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 각 명의는 이 사건 신탁계약 제11조 제8호에서 정하고 있는 ‘기타 신탁사무 처리에서 발생한 자산’에 해당하여 이 사건 신탁계약상 신탁재산에 포함된다고 볼 것이다.

라. 참가인의 대위변제에 따른 법률관계

(1) 변제자 대위의 성립 여부

(가) 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위하고(민법 제481조), 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다 할 것이다(민법 제482조 제1항).

먼저 이 사건에서 참가인이 한 이 사건 대출금채무 변제의 성격에 관하여 보건대, 중첩적 채무인수에서 인수인이 채무자의 부탁 없이 채권자와의 계약으로 채무를 인수하는 것은 매우 드문 일이므로 채무자와 인수인은 원칙적으로 주관적 공동관계가 있는 연대채무관계에 있고, 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우에는 부진정연대관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결 등 참조).

앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 대출약정에서 참가인이 책임준공의무 및 책임분양의무를 다하지 못한 경우 이 사건 대출금채무를 병존적으로 인수하기로 한 점, 이 사건 사업약정상 원고가 이 사건 사업의 자금을 조달하기로 하였고, 이 사건 대출약정의 채무자도 원고인 점, 원고가 이 사건 대출금채무의 기한의 이익을 상실하게 된 것은 원고가 이 사건 대출금채무의 차주로서 이자지급채무를 제때에 이행하지 못하였기 때문인 점, 이 사건 공사도급계약에 의하면 원고는 참가인이 이 사건 대출약정에 의한 책임준공의무를 다하지 못하여 대주 또는 제3자에게 부담하여야 하는 모든 책임에 대한 손해배상을 청구할 수 있는 점, 이 사건 신탁 사업의 목적 달성을 위해 원고는 시행사, 참가인은 시공사의 역할을 분담한 것으로서 그 자체로 주관적 공동관계가 있는 것으로 볼 수 있고, 이 사건 신탁계약에서 참가인의 병존적 채무 인수를 명시하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 대출금채무의 채무자는 원고이고, 참가인은 이 사건 사업약정 및 이 사건 공사도급계약에서 정한 책임준공의무를 담보하기 위하여 이 사건 대출금채무를 정지조건부로 병존적으로 인수하였다 할 것이고, 이는 이 사건 대출금채무에 대한 연대보증의 의미를 가진다고 볼 것이다.

따라서 참가인이 대주단에게 이 사건 대출금채무를 전액 변제함에 따라, 참가인은 채무자인 원고에게 위 변제액 상당의 구상권을 가지고 그 변제로써 당연히 채권자인 대주단을 대위하여 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다.

(나) 이에 대하여 원고는, 아래와 같이 주장하면서 참가인이 원고에 대하여 구상권을 갖고 있지 아니하므로 변제자 대위가 성립되지 않는다고 주장한다.

① 원고는, 원고와 참가인 사이에는 부진정연대채무관계에 있고 참가인은 자신이 최종적으로 부담한 채무를 변제한 것에 불과하고, 참가인이 이 사건 대출금채무를 변제한 것은 순전히 참가인이 고의적으로 사업비의 지출을 거부하여 원고가 대주단으로부터 기한의 이익 상실 통지를 받음으로 인한 것으로 참가인의 귀책사유에 기한 것이므로, 참가인은 원고에게 구상권을 주장할 수 없다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출금채무를 병존적으로 인수한 참가인와 원고 사이에는 연대보증채무관계에 있다 할 것이므로, 참가인은 이 사건 대출금채무를 대위변제함으로서 원고에 대하여 구상권을 취득한다고 볼 것이어서, 원고의 위 주장은 이유 없다.

② 원고는, 참가인은 2009. 4. 20.경 대주단 대표인 국민은행에게, 원고가 이 사건 공사의 착공에 필요한 실시설계도면을 제출하지 않고, 진입도로 부지를 확보하지 않았으며, 도시계획시설사업의 실시계획인가 명의 및 사업시행자의 지위를 이전하지 않고, 국민은행이 관련 법규의 개정으로 인한 중대한 사정변경에 대하여 롯데건설과 협의하지 않는 등 원고 및 대주단들의 귀책사유로 이 사건 사업이 불가능하게 되었다고 주장하면서 이 사건 사업약정, 대출약정을 포함한 모든 계약을 해제한다는 의사를 표시하였는데, 참가인이 주장하는 위와 같은 사유들은 모두 허위이거나 해제사유가 되지 않고, 오히려 원고는 참가인과 사이에서 이 사건 사업약정에 기한 의무를 다하였다고 할 것이므로, 참가인의 일방적 귀책사유에 의한 이 사건 신탁계약의 해제는 무효이므로, 참가인이 이 사건 대출금채무를 대위변제하였다고 하여 원고에 대하여 구상권을 주장할 수 없다고 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 대출금채무를 대위변제함으로서 변제자대위가 성립된다고 할 것이고, 갑제20 내지 24호증, 갑제26 내지 46호증, 갑제50호증 내지 77호증, 갑제83 내지 91호증(각 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 참가인이 주장하는 사유들이 모두 허위이거나 해제사유가 되지 않고 참가인의 일방적 귀책사유로 인하여 이 사건 사업약정을 위반하여 책임준공의무를 위반하였다고 단정하기에도 부족하다 할 것이며, 이 사건 사업의 진행과정에서 누구의 귀책사유에 의하여 이 사건 사업이 중단되었는지 여부에 따라 원고가 참가인을 상대로 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건에서 위와 같은 사유를 들어 이 사건 대출금채무를 대위변제한 참가인의 구상권이 성립되지 않는다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

③ 또한 원고는, 참가인이 이 사건 사업의 사업성이 떨어진다고 자의적으로 판단하여 고의적으로 착공을 거부하면서 책임분양금 감액을 시도하였으나 여의치 않자 고의적으로 이 사건 사업을 파탄시켜 사업 전체를 탈취하려고 이 사건 대출금채무를 대위변제한 것이므로, 신의칙상 원고에 대한 구상권이 허용되어서는 안된다고 주장하나, 앞서 본 원고 제출 증거들만으로는 원고가 주장하는 사유들을 인정하기에 부족하고 달리 신의칙상 참가인의 원고에 대한 구상권이 허용되어서는 안된다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

④ 원고는, 참가인이 한 병존적 채무인수는 자신의 의무인 책임준공의무의 변형에 해당하는 것이고, 참가인이 채무인수 후 대출금채무를 변제한 것은 결국 자신의 의무를 이행한 것에 불과하며, 참가인이 자신의 귀책사유로 책임준공의무를 위반함에 따라 발생한 병존적 채무인수는 원고의 부탁에 의한 연대채무가 아니라 통상 PF 방식에서 책임준공의무를 위반한 시공사가 금융기관에 대해 부담하게 되는 손해배상채무와 같은 성격의 책임 즉 위약벌이라 할 것이며, 이는 자신이 부담하던 책임준공의무의 변형물이므로, 원고에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 주장한다.

그러나, 참가인의 위와 같은 병존적 채무인수가 참가인의 의무인 책임준공의무의 변형에 불과하다고 볼 수는 없고, 앞서 본 바와 같이 참가인이 이 사건 대출금채무에 대한 병존적 채무인수로 원고의 이 사건 대출금채무를 변제한 이상 원고에 대하여 구상권을 취득한다고 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

⑤ 다음으로 원고는, 참가인은 스스로 책임준공의무를 불이행하여 정지조건을 성취시킨 후 대주단에 변제를 한 것으로서 이러한 대위변제는 민법 제150조 제2항의 조건의 성취로 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에 해당하여 원고에게 구상권을 행사할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 참가인이 이 사건 사업약정 및 이 사건 공사도급계약에 따른 책임준공의무를 다하지 못한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 원고가 주장하는 사정만으로는 참가인이 스스로 책임준공의무를 불이행하였다거나 이로 인하여 이익을 받을 당사자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

⑥ 원고는, 민법 제441조에 의하면 주채무자의 부탁을 받은 수탁보증인의 경우에 과실 없이 주채무를 변제한 경우에 한하여 주채무자에게 구상권을 가지므로, 수탁보증인이 과실로 변제를 한 경우에는 구상권이 제한되는데, 참가인은 대주단 및 원고의 요청을 무시하고 스스로 사업약정 및 공사도급계약 위반하여 책임준공의무를 거부하여 병존적 채무인수를 한 후 대출금을 변제한 것이므로 과실을 넘어 고의로 채무변제를 한 것으로서 원고에 대하여 구상권을 행사할 수 없다는 취지로 주장하나, 민법 제441조는 보증인의 출재 과정에 있어 과실이 있으면 구상권을 행사할 수 없다는 것임에도, 원고 주장은 참가인과 원고 사이의 관계에서 참가인에게 과실이 있다는 것에 불과하고, 설령 원고의 주장이 참가인의 출재 과정에서 과실이 있다는 것이라고 하더라도 이를 뒷받침할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

⑦ 마지막으로 가사 참가인에게 구상금 채권이 성립된다 하더라도, 참가인은 시공사로서 책임준공의무를 거부하였고, 사업비에 대한 원고의 정당한 출금 요청을 거부하고 대출금의 기한의 이익을 상실시켰으므로, 원고는 참가인에 대하여 이 사건 사업약정 및 공사도급계약상의 책임준공의무 불이행 등으로 인한 손해배상채권을 취득하였으므로, 이러한 참가인에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 참가인의 원고에 대한 구상금 채권과 상계하여 구상금 채권이 소멸되었다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 참가인은 변제자대위에 의하여 구상권을 취득하였다 할 것이고, 당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도, 별도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약이 없는 한, 그 자체만으로 상계로 인한 채무 소멸의 효력이 생기는 것은 아니고 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무 소멸의 효력이 생긴다 할 것이고, 쌍방의 채무가 상계적상에 있었는데, 채무자가 그 수동채권에 관하여 상계 의사표시를 않고 그것이 변제 등의 사유로 소멸한 경우에는 이를 수동채권으로 하여 상계할 수 없다고 할 것인바(대법원 1979. 8. 28. 선고 79다1077 판결 참조), 2011. 2. 28.경 참가인의 원고에 대한 구상금채권 중 일부인 19,718,029,828원의 채권은 참가인이 그 변제에 갈음하여 근질권을 행사함으로써 이 사건 신탁계약상 수익권을 취득함에 따라 이미 소멸되었다고 볼 것이므로, 그 이후 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건과 관련된 서울중앙지방법원 2011가합30838 사건(참가인이 피고를 상대로 이 사건 사업부지에 관하여 법정대위 등에 기하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사안)의 2011. 6. 29.자 준비서면 내지 2011. 12. 12.자 준비서면에서 위와 같은 상계의 의사표시를 명시적으로 하였다고 하더라도 원고 주장의 위 상계의 효력이 발생할 수 없다 할 것이므로, 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

(2) 담보권의 행사

(가) 따라서 참가인은 이 사건 대출금채무의 변제에 따라 법정대위에 기하여 대주단이 원고에 대해 가지고 있던 담보에 관한 권리, 즉 이 사건 1순위 근질권을 행사할 수 있다 할 것이고, 또한 앞서 본 바와 같이 참가인은 1순위 근질권에 의하여 담보되는 채무가 전액 변제되었으므로 자신의 이 사건 2순위 근질권에 의하여도 담보권을 행사할 수 있다 할 것이며, 여기서의 담보에 관한 권리에는 이 사건 신탁재산 일체의 이전을 구할 수 있는 수익권으로서 이 사건 각 명의에 대한 변경절차이행청구권도 포함된다 할 것이므로, 피고는 참가인에게 이 사건 각 명의를 이전하여야 할 의무가 있다 할 것이다.

(나) 원고의 주장에 대한 판단

① 이에 대하여 원고는, 이 사건 각 명의는 사법상 재산권이 아니고 공법상의 인허가명의이고 환가도 불가능한 권리이므로 애초부터 근질권이 설정될 수 있는 목적물이 될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 민법 제345조는 권리질권의 목적에 관하여 “질권은 재산권을 목적으로 할 수 있다”고 규정하고 있고, 이 사건 근질권설정계약서 제1조 제1호는 “근질권의 목적을 수익권 및 토지신탁계약에 따라 토지신탁계약상 수익자에게 지급될 현금 기타 모든 자산에 관한 권리”로 규정하고 있으며, 이 사건 신탁계약 제13조 제3항은 “수익자는 신탁계약 종료시 그 정한 방법에 따라 신탁재산을 교부받는다”고 규정하고 있는 점, 이 사건 각 명의는 그 자체로 상당한 재산적 가치를 가지고 일정한 대가를 전제로 제3자에게 자유로이 양도되기도 하는 일종의 재산권으로서 앞서 본 바와 같이 신탁재산에 포함된다고 볼 것인 점, 근질권은 이 사건 각 명의 자체를 목적으로 하는 것이 아니라 이 사건 각 명의의 반환청구권을 목적으로 하는 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 근질권의 효력은 이 사건 각 명의의 반환청구권에 대하여도 미친다 할 것이므로, 이와 다른 전제의 원고의 위 주장은 이유 없다.

② 원고는 변제자대위가 성립한다 하더라도 이 사건 사업약정 제27조 또는 제34조에 의한 이 사건 사업권의 ‘요청권’은 국민은행이 이 사건 사업약정이라는 계약 당사자의 지위에서 보유하는 계약상 권한에 불과하고, 변제자대위로 이전되는 것은 채권 및 담보에 관한 권리에 한정되므로 참가인에게 이 사건 사업약정상 권한이 이전되는 것을 전제로 참가인에게 이 사건 각 명의의 이전을 구할 수 없다는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 본 바와 같이 참가인은 이 사건 대출금채무의 대위변제에 따른 변제자대위에 기하여 대주단이 원고에 대하여 가지고 있던 담보에 관한 권리로서 이 사건 사업약정과는 별도의 이 사건 각 근질권설정계약에 기한 근질권에 의하여 담보에 관한 권리로서 이 사건 신탁재산 일체의 이전을 구할 수 있는 수익권의 내용으로 이 사건 각 명의의 반환을 구할 수 있는 것이므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

③ 원고는, 민법 제345조는 “질권은 재산권을 그 목적으로 할 수 있다. 그러나 부동산의 사용, 수익을 목적으로 하는 권리는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있는바, 이 사건 신탁계약상 수익권의 내용에 이 사건 각 부동산의 소유권이전등기청구권이 포함되어 있어 이를 근질권의 목적으로 하는 이 사건 각 근질권설정계약은 강행법규에 위반되어 무효이므로, 위 근질권이 유효함을 전제로 하는 참가인의 주장은 법률상 허용될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 앞서 본 인정사실 및 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 신탁계약상 수익권은 ‘신탁부동산에서 발생하는 금전 및 그 금전의 운용수익과 이에 준하는 것을 교부받을 수 있는 권리’로서 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권과는 구별되는 점, 참가인은 수익자의 지위에서 이 사건 신탁계약 제13조 제3항에 의하여 신탁계약상 수익자가 신탁계약 종료시 신탁재산을 교부받는 귀속권리자로 정하여졌기 때문에 신탁재산에 대한 교부청구권을 갖는 것인 점, 특히 이 사건에서는 참가인이 수익권을 취득한 수익자의 지위에서 신탁재산의 일종인 이 사건 각 명의의 이전을 구하는 것인 점 등을 종합하면, 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권이 위 근질권의 목적물인 이 사건 신탁계약상 수익권에 포함되어 있다고 보기 어렵고 달리 이 사건 각 근질권설정계약에 무효사유가 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

④ 마지막으로 원고는 앞서 주장한 바와 같이 참가인의 귀책사유에 의하여 이 사건 사업이 중단되었고, 고의적으로 이 사건 사업을 파탄시켰으므로 신의칙상 참가인의 이 사건 근질권행사는 허용되어서는 안된다는 취지로 주장한다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 참가인이 이 사건 대출약정에서 약정한 책임준공의무를 이행하지 못하게 된 것이 전적으로 참가인의 잘못이라 할 수 없으며, 이 사건 사업의 진행 과정에서 누구의 귀책사유에 의하여 이 사건 사업이 중단되었는지 여부에 따라 원고는 참가인을 상대로 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 책임준공의무의 불이행이라는 정지조건이 성취된 이상 참가인에게 이 사건 대주들에게 병존적 채무인수에 기한 연대보증채무를 부담하게 된 것으로서, 그에 따라 이 사건 대출금채무를 변제하여 근질권을 취득하게 된 것이므로, 참가인의 위 근질권 행사를 저지할 만한 신의칙 위반이 있다고 보기는 어렵고, 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

마. 소결

결국 참가인은 원고에게 위 근질권 행사를 통보한 2011. 3. 2. 이 사건 신탁계약상 수익권을 취득하였으므로, 피고에 대하여 이 사건 각 명의에 대하여 변경절차이행청구권을 행사할 수 있는 지위에 있고, 피고는 참가인에게 이 사건 각 명의의 변경절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 참가인의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 이 사건 본소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 홍기태(재판장) 김무신 기우종