서울고등법원 2013누3018 (2014.02.19)

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 충정 담당변호사 김중곤 외 1인)

【피고, 피항소인】 감사원

【제1심판결】 서울행정법원 2012. 12. 20. 선고 2012구합11621 판결

【변론종결】2014. 1. 22.

【주 문】

1. 이 사건 소를 모두 각하한다.

2. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 1. 원고 1 : 피고가 2011. 10. 17.에 한 감사원법 제32조에 따른 징계요구와 2012. 3. 15.에 한 감사원법 제38조에 따른 재심의 판결을 모두 취소한다. 2. 원고 서울특별시장 : 피고가 2012. 3. 15.에 한 감사원법 제38조에 따른 재심의 판결을 취소한다(이 법원에서 원고들 신청에 따라 감사원장에서 감사원으로 피고경정이 이루어졌다).

【이 유】 1. 기초사실

가. 피고는 헌법 제97조 및 감사원법에 따라 설치된 감사기관으로 2011. 3. 3.부터 2011. 3. 25.까지 서울특별시 관악구에 대하여 기관운영감사를 실시하였다.

나. 피고는 2011. 10. 17. 서울특별시 관악구청장(이하 ‘관악구청장’이라 한다)에게 위 감사결과, "소외 1, 소외 2, 원고 1이 각각 서울특별시 관악구 도시관리국 ○○○○과 팀장, 같은 과 과장, 같은 구 부구청장으로 재직하던 중 각각 그 직위에서 체비지 관리·매각업무를 담당 또는 총괄하면서, △△△ 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 재개발 조합’이라 한다) 정비구역 내 서울특별시 소유의 체비지(이하 ‘이 사건 체비지’라 한다)를 저가에 매각하여 지방공무원법 제48조의 성실의무를 위반하였다"는 이유로 감사원법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조 제1항, 제10항에 의하여 위 3명에 대한 징계를 요구하였다(소외 2, 소외 1에 대하여는 징계의 종류를 정하지 않았고, 원고 1에 대하여는 징계의 종류를 정직으로 정하여 징계를 요구하였다. 이하 ‘이 사건 징계요구’라 한다).

다. 이에 원고 서울특별시장은 감사원법 제36조 제2항에 따라 피고에게 재심의를 청구하였고, 피고는 2012. 3. 15. 위 재심의 청구를 기각하였다(이하 ‘이 사건 재심의 결정’이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제7에서 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 피고의 본안전 항변

원고들은, 이 사건 재개발 조합의 매수신청에 따라 이 사건 재개발 조합에서 실시한 감정평가액에 기초하여 이 사건 체비지의 매각 가격을 452억 원으로 결정하여 매각한 것은 정당한 것인데도, 피고는 소외 2, 소외 1, 원고 1(이하 ‘원고 1 등’이라 한다)이 시가보다 훨씬 낮은 이 사건 재개발 조합의 감정평가액에 기초하여 매각 가격을 결정함으로써 소유자인 서울특별시에 손해를 끼쳤다는 이유로 원고 1 등을 징계하도록 요구한 것은 위법하므로, 이 사건 징계요구 및 재심의 결정은 취소되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고는, 이 사건 징계요구는 강제력이 없는 행정기관 사이의 사전적·중간적 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하지 않고, 행정청에 불과한 원고 서울특별시장은 권리·의무의 주체가 될 수 있는 당사자 능력이 없으며, 원고 1은 이 사건 재심의 결정에 대하여 원고적격이 없으므로, 원고들의 이 사건 소는 모두 부적법하다고 항변한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 피고는 이 사건 징계요구는 강제력이 없는 행정기관 사이의 사전적·중간적 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하지 않는다고 주장하고, 원고들은, 감사원법 제32조 제11항은 ‘감사원으로부터 징계 요구 또는 문책 요구나 해임 요구를 받은 기관의 장은 감사원이 정한 날까지 해당 절차에 따라 처분을 하여야 한다’라고 규정하여 감사원의 징계요구에 강제력을 인정하고 있으므로, 이 사건 징계요구는 단순히 사실관계의 통지 또는 권유나 의견의 제시가 아니라 이해관계인의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 공권력의 행사로서 항고소송의 대상이 된다고 주장하므로, 먼저 이 사건 징계요구 및 재심의 결정이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96누6202 판결 등 참조). 따라서 행정청의 내부행위나 중간처분 또는 행정기관 상호간의 행위는 원칙적으로 항고소송의 대상인 행정처분으로 볼 수 없고, 다만 중간처분이라도 그 자체로 국민의 권리가 제한되거나 의무가 발생하는 등 법률상의 이익에 직접적으로 관련이 있으면 예외적으로 행정처분으로 볼 수 있다.

이 사건 징계요구 및 재심의 결정은 피고가 감사원법 제32조 제1항에 따라 서울특별시 관악구청장에게 원고 1 등에 대한 징계를 요구하자, 원고 서울특별시장이 감사원법 제36조 제2항에 따라 피고에게 징계요구에 대한 재심의를 청구하였고, 피고가 위 재심의 청구를 기각한 것이다. 감사원법 제32조 제11항은 감사원으로부터 징계요구 또는 문책요구나 해임요구를 받은 기관의 장은 감사원이 정한 날까지 해당 절차에 따라 처분을 하여야 한다고 규정하고 있으나, 여기서 ‘해당 절차에 따라 처분을 하여야 한다’는 규정의 의미는 당해 기관의 장이 징계요구를 받은 대상자(이하 ‘징계대상자’라 한다)를 징계위원회나 인사위원회(이하 ‘징계위원회 등’이라 한다)에 회부하여야 한다는 것에 그칠 뿐, 나아가 반드시 징계를 하여야 한다거나 감사원이 요구한 징계의 종류에 한정하여 징계를 하여야 한다는 것으로 해석할 수는 없다. 만약 이와 달리 해당 기관의 장이나 징계위원회 등이 감사원의 징계요구의 내용에 반드시 기속되는 것이라고 한다면 그에 반하여 비위사실이 인정되지 않는다고 하여 징계를 하지 아니하거나 정상을 참작하여 징계의 종류를 감경하는 것은 감사원의 징계요구에 응하지 아니하였다는 점 그 자체만으로 곧바로 위법한 것이 된다는 매우 불합리한 결과가 초래될 뿐만 아니라, 감사원법 제32조 제2항에서 감사원으로부터 징계 요구 중 파면 요구를 받은 소속 장관 또는 임용권자는 그 요구를 받은 날부터 10일 이내에 해당 징계위원회 등에 그 의결을 요구하여야 하고, 그 의결 결과를 의결이 있은 날부터 15일 이내에 감사원에 통보하도록 하고 있으며, 제3항에서 감사원은 파면 요구한 사항이 파면 의결이 되지 아니한 경우에는 그 통보를 받은 날부터 1개월 이내에 해당 징계위원회 등이 설치된 기관의 바로 위 상급기관에 설치된 징계위원회 등에 직접 그 심의 또는 재심의를 요구할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도, 해당 기관의 장이나 징계위원회 등이 감사원의 징계요구의 내용에 반드시 기속되는 것으로 해석할 수는 없으며, 그 외에 감사원의 징계요구에 어떠한 다른 법적 효과가 있음을 규정하고 있는 조항을 찾아볼 수도 없다.

결국 감사원의 징계요구가 징계대상자나 징계요구를 받은 당해 기관의 장에게 미치는 유일한 법적 효과는 징계위원회 등에 회부되는 것이라 할 것인데, 감사원법은 물론 국가공무원법 등 관계 법령에 징계위원회 등에 회부되어 징계절차가 진행 중이라는 것 자체가 징계대상자에게 어떠한 신분상의 불이익이 될 수 있다는 근거 규정을 찾을 수 없고 징계위원회 등의 심의 결과 징계를 하지 아니하기로 의결이 될 수도 있는 것이므로 감사원의 징계요구 그 자체만으로 징계대상자에게 어떠한 직접적인 법률적 효과를 미친다고 볼 수는 없고(징계요구가 있었으나 실제 징계가 이루어지지 아니하였다면 징계대상자에게 어떠한 불이익이 발생하였다고 볼 수 없다. 원고들이 내세우는 규정 등을 감안하더라도 마찬가지로 판단된다), 그 징계요구에 의하여 행정청이 징계처분을 하였을 때 비로소 징계대상자의 이익이 침해된다고 봄이 타당한 점(대법원 1970. 9. 22. 선고 70누82 판결, 대법원 1986. 9. 9. 선고 86누62 판결 등 참조), 징계대상자는 실제 징계처분이 이루어졌을 경우 곧바로 그 징계처분의 위법성을 다투어 항고소송을 제기할 수 있으므로 이렇게 해석한다고 하여 당사자의 권리구제의 기회를 박탈하게 되는 결과가 초래되지는 않는 점, 또한 감사원의 징계요구를 받은 해당 기관의 장이 징계요구에 불응한 경우에 어떠한 불이익이 부과된다거나 권리침해가 있을 수 있다는 근거규정 또한 찾을 수 없으므로, 이 사건 징계요구가 감사원이 공권력의 주체로서 그 권한을 행사하여 원고 서울특별시장이나 서울특별시 관악구청장의 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향을 미치는 행위를 한 것으로 볼 수도 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 징계요구 및 재심의 결정은 행정기관 상호간의 내부적인 의사결정 행위에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으므로, 그 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

2) 나아가 원고 서울특별시장의 당사자능력 유무에 관하여 본다. 행정소송법상 항고소송은 행정청의 ‘처분 등’이나 부작위에 대하여 제기하는 소송이고(행정소송법 제3조 제1호), 행정소송에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사소송법의 규정이 준용되므로 항고소송을 제기하기 위해서는 민사소송과 마찬가지로 소송의 주체가 될 수 있는 일반적인 능력인 당사자능력이 있어야만 한다. 따라서 일반적으로 당사자능력이 인정되는 자연인 및 법인은 물론, 비법인 사단이나 재단은 항고소송의 원고가 될 수 있으나, 당사자능력이 없는 법인의 기관이나 행정청 등은 항고소송의 원고가 될 수 없으므로, 당사자능력이 없는 행정청에 불과한 원고 서울특별시장은 관련 법령에 특별한 규정이 없는 한 직접 당사자가 되어 이 사건 재심의 결정의 취소를 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다. 다만, 일방이 상대방에 대하여 일정한 의무를 부과하면서 이에 불응한 상대방 국가기관 등에게 별도로 과태료나 형사처벌 등과 같은 중대한 불이익을 직접적으로 규정하고 있는데도, 일방의 조치요구를 다툴 별다른 방법이 없는 경우와 같은 예외적인 경우에는 비록 원고가 국가기관 등이라 하더라도 당사자능력을 가진다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결 참조).

그러나 앞서 본 대로 이 사건 재심의 결정의 경우에는 그에 불응한 원고 서울특별시장 등에게 어떠한 불이익이 부과된다거나 권리침해가 있을 수 있다는 규정을 두고 있지도 않으므로, 이와 같이 예외적으로 당사자능력이 인정된다고 볼 수도 없다.

이에 대하여 원고 서울특별시장은, 감사원법 제40조 제2항에서 감사원의 재심의 판결에 대하여는 감사원을 당사자로 하여 행정소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로 이 사건 재심의 결정에 대한 취소사건에서 당사자능력이 있다고 주장한다. 그러나 감사원법 제40조 제2항은 재심의 청구 대상(원처분)에 대한 처분성을 전제로 원처분에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없고 재결에 해당하는 재심의 판결에 대하여만 감사원을 피고로 하여 행정소송을 제기할 수 있다는 이른바 재결주의를 취한 것으로 해석함이 상당하고(이에 따라 감사원의 변상판정처분에 대하여서는 행정소송을 제기할 수 없고, 재결에 해당하는 재심의 판정에 대하여서만 행정소송을 제기할 수 있는 것이다. 대법원 1984. 4. 10. 선고 84누91 판결 등 참조), 당사자능력이 없는 행정청에게 원고 능력을 부여한 규정이라고 해석하기는 어렵다. 이 부분 원고 서울특별시장 주장은 받아들일 수 없다.

3) 또한 원고 서울특별시장은 감사원법 제40조 제2항의 규정 등에 비추어 피고를 상대로 한 이 사건 소송은 두 기관 사이의 권한의 존부 또는 행사에 대한 다툼이 있는 경우에 제기할 수 있는 기관소송에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 행정소송법 제3조 제4호, 제45조에 따르면, 기관소송은 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때 이에 대하여 제기하는 소송형태로서 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 규정하여 이른바 기관소송 법정주의를 취하고 있다. 이러한 기관소송의 성격과 내용에다가 감사원법 제40조 제2항의 규정 형식과 내용, 연혁, 관련 규정의 체계 등을 종합하여 보면, 감사원법 제40조 제2항은 항고소송의 대상인 처분 등(행정소송법 제2조 제1호)에 해당하는 ‘감사원의 재심의 판결’에 불복하여 항고소송을 제기할 수 있는 규정으로 볼 수 있을 뿐 원고 서울특별시장에게 감사원을 상대로 한 기관소송을 허용하는 규정으로 볼 수는 없다(이러한 해석이 헌법 제27조 제1항에서 보장하는 국민의 재판청구권을 침해한다고 보기도 어렵다). 그 밖에 행정소송법을 비롯한 어떠한 법률에도 원고 서울특별시장에게 ‘감사원의 재심의 판결’에 대하여 기관소송을 허용하는 규정을 두고 있지 않다. 이 부분 원고 서울특별시장 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

이 사건 소를 모두 각하한다(이 법원에서 감사원으로 피고경정이 이루어짐으로써 감사원장을 피고로 한 제1심 판결은 실효되었다).

[별지 생략]

판사 최규홍(재판장) 김태호 이형근