서울고등법원 2014노69 (2014.04.17)

【피 고 인】

【항 소 인】 피고인

【검 사】 이승용(기소), 김홍우(공판)

【변 호 인】 변호사 김신애

【원심판결】 인천지방법원 부천지원 2013. 12. 20. 선고 2013고합183 판결

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

압수된 증 제1 내지 3, 5 내지 14호를 각 몰수한다.

피고인으로부터 13,685,000원을 추징한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 주장 - 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)의 점(원심 판시 범죄사실 제1항)에 대하여

피고인은 백○○과 최○○가 ‘청소년’이라는 사실을 알지 못했음에도, 원심은 증거능력이 없는 ‘경찰 작성 피고인에 대한 피의자신문조서(증거목록 순번 5)’를 위 부분 공소사실에 대한 유죄의 증거로 사용하고, 신빙성 없는 백○○과 최○○의 추측성 진술만을 근거로, 백○○과 최○○에 대한 성매매알선영업행위를 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)죄로 의율하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 양형부당 주장

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)의 점

피고인은 2013. 4.경 아르바이트 사이트 광고를 보고 찾아 온 청소년 백○○(여, 17세)와 최○○(여, 18세)의 면접을 보고 위 청소년들의 연령을 정확히 확인하지 않은 채 성매매 여성으로 고용하였다.

이후 피고인은 2013. 4.경부터 2013. 9. 6.경까지 위 ‘○○○○’ 사이트 광고를 보고 예약한 뒤 찾아오는 성명을 알 수 없는 손님을 백○○ 및 최○○이 대기하고 있는 위 오피스텔 1302호 및 727호실로 안내하여 청소년인 백○○ 및 최○○에게 아로마 오일과 젤 등을 이용하여 위 손님의 몸을 맛사지하고 성기를 발기시켜 입이나 손으로 사정을 하게 하는 하는 방법으로 유사성행위를 하도록 하였다.

피고인은 위와 같은 방법으로 청소년 백○○으로 하여금 21회, 청소년 최○○로 하여금 123회 등 모두 144회에 걸쳐 위 손님으로부터 각 성매매 1회당 80,000원을 교부받아 그 중 피고인의 알선비 명목으로 35,000원을 교부받았다.

이로써 피고인은 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하였다.

나. 원심법원의 판단

원심은, 거시 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 최○○과 백○○이 어려 보여 미성년자가 아닐까 의심을 하면서도 신분증 등을 통하여 연령을 확인하지 아니한 점(수사기록 37, 39, 143쪽 참조), ② 최○○과 백○○이 미성년자임을 알고 고용한 △△△ 업주와 피고인이 서로 아는 사이로 최○○과 백○○에 대한 이야기를 나눈 사실도 있는 점, ③ 피고인은 최○○과 백○○을 5개월이라는 상당한 기간동안 고용하였고 그 사이에 위 최○○과 백○○이 미성년자로 의심된다는 말을 하기도 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 최○○과 백○○에게 성매매를 알선할 당시 이들이 미성년자임을 인지하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 이 법원의 판단

⑴ 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실은 검사가 입증하여야 하고, 법관은 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거를 가지고 유죄로 인정하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010.7.22. 선고 2009도1151 판결 등 참조).

⑵ 우선, 원심판결이 이 부분 공소사실에 대한 유죄인정의 근거로 든 사정을 인정한 서류인 “수사기록 37, 39쪽”은 ‘경찰이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서’(증거목록 순번 5)의 일부인데, 위 피의자신문조서는 피고인이 그 내용을 인정하지 않았으므로 증거로 할 수 없고, 이에 따라 원심법원도 위 피의자신문조서를 증거로 채택하지 않았으며 증거조사도 거치지 않았다. 그럼에도 원심판결이 위 피의자신문조서 중 일부분(수사기록 37, 39쪽)을 근거로 “피고인이 최○○과 백○○이 어려 보여 미성년자가 아닐까 의심을 하면서도 신분증 등을 통하여 연령을 확인하지 아니하였던 사정”을 인정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은, 비록 원심판결의 「증거의 요지」란에 위 피의자신문조서가 기재되어 있지 않다고 하더라도, 원심판결에는 형사소송법 제307조를 위배한 위법이 있어 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

⑶ 한편, 피고인이 수사기관에서 “백○○이 20세 언저리인 것으로 보았다.”고 진술한 바 있고(증거기록 143쪽), 인터넷 구인광고를 보고 찾아온 최○○과 백○○을 유사성행위를 위해 채용하면서도 최○○과 백○○에게 연령을 물어보기만 하였을 뿐, 주민등록증 등 그 연령에 관한 공적 증명력 있는 자료를 정확히 확인하지는 않았던 것으로 보이므로[피고인은 수사기관에서부터 당심법정에 이르기까지 “백○○의 신분증을 확인하였다.”고 주장하고 있는데, 백○○은 “피고인이 신분증을 보여 달라고 한 적이 있어 돈을 주고 가짜 신분증을 사가지고 왔다.”고 진술하기도 하였다(공판기록 89쪽). 그런데 백○○은 “가짜 신분증을 사가지고 온 이후에는 피고인이 또다시 신분증을 보여 달라고 하지는 않아 보여주지 않았다.”고 진술하였고(공판기록 90쪽), 피고인도 “사진이 흐릿하여 좀 다른 것 같기도 해서 ‘이게 진짜 너 맞는 거냐’라고 물어봤더니, ‘화장을 해서 그렇다며 본인이 맞다’고 하여 믿었다.”거나(증거기록 143쪽), “백○○의 주민등록증에 나와 있는 얼굴 사진과 백○○의 얼굴이 약간 달라 보여, ‘너가 맞느냐’고 물어보니, ‘지금 얼굴에 살이 쪄서 그런다’면서 본인이 틀림없다는 답변을 들었다.”고 진술하고 있으므로(증거기록 271쪽), 피고인이 백○○과 최○○의 연령을 정확하게 확인하였다고 보기는 어렵다], 피고인이 최○○과 백○○의 실제연령을 명확히 파악하지 않은 잘못을 저질렀다고 볼 수 있기는 하다. 그러나 위 ⑴항에서 살펴본 법리와 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 원심 판시 제1항의 범행 당시 최○○과 백○○이 청소년임을 인식하였거나 미필적으로라도 인식하면서도 성매매를 알선하였음이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵다.

㈎ 최○○과 백○○은 피고인에게 자신들의 나이가 ‘21세’라고 소개하였다.

㈏ 백○○는 원심법정에서 검찰수사관과 통화한 사실이 있으며, “피고인이 자신이 미성년자인 것을 알고 있었을 것이다.”라고 진술한 사실이 있는데, 검찰수사관에게 위와 같이 진술하였던 이유는 ‘△△△ 업소에서 일한 적이 있는데, △△△ 업주는 자신과 최○○가 미성년자임을 알고 있었고, 피고인이 2013. 9. 1.경 자신에게 “△△△ 사장으로부터 자신들에 관한 이야기를 들었다.”라는 말을 하였기 때문에 피고인으로서도 자신과 최○○가 미성년자라는 사실을 △△△ 업주로부터 들었을 것으로 생각하였기 때문’이라고 진술하였다(공판기록 97쪽).

㈐ 최○○는 경찰에서는 “피고인이 흘리듯이 하는 말로 자신과 백○○은 의심스럽다고 말을 했었다.”, “의심스럽다는 말 앞에 미성년자일까라는 말을 뜸을 들이면서 했었다.”라고 진술하였다(증거기록 81쪽). 그런데 최○○는 원심법정에서 위와 같이 진술한 것과 관련하여 “◇◇◇에서 금원이 분실된 사건과 관련하여 자신이나 백○○이 의심스럽다고 한 것인지, 자신이나 백○○의 나이가 의심스럽다고 한 것인지 헷갈린다.”라고 진술하여, 피고인이 최○○가 미성년자에 해당하는지 의문을 가진 것인지는 확실하지 않다는 취지로 진술을 변경하였다(공판기록 70쪽).

㈑ 위와 같은 백○○과 최○○의 진술은 ’자신들이 미성년자임을 피고인이 알고 있었을 것‘이라고 ’추측‘하거나 ’짐작‘하는 것에 불과하다. 백○○과 최○○의 진술에 의하면 “백○○과 최○○가 △△△라는 업소에서 근무한 적이 있으며, △△△ 업주는 백○○과 최○○가 미성년자임을 알고도 고용하였다.”는 것이고, “피고인은 △△△ 업주를 통하여 백○○과 최○○가 미성년자임을 알고 있었다.”는 것이므로, 결국 피고인이 △△△ 업주를 통하여 백○○과 최○○가 청소년임을 알고 있었는지를 확인하기 위해서는 ’△△△ 업주가 피고인을 만난 사실이 있는지‘, ’△△△ 업주가 피고인에게 백○○과 최○○가 미성년자라는 것을 알려준 사실이 있는지‘ 여부가 확인되었어야 할 것임에도, 수사기관에서 이 부분에 대한 조사가 이루어지지 않았다.

㈒ 최○○는 원심법정에서 “유사성행위의 상대방으로부터 ‘너 학생 아니니?’라고 반신반의하게 들어본 적은 있다.”고 진술하였다(공판기록 71쪽). 그런데 최○○는 원심법정에서 “피고인 운영 업소에서 일하는 동안 손님들로부터 미성년자 아니냐는 의심을 받아본 적은 없고, 일하러 갈 때 피고인을 마주친 적도 별로 없다.”고 진술하기도 하여(공판기록 70쪽), 피고인이 최○○의 외모만으로 최○○가 청소년이라고 의심할 수 있었을 것이라고 단정하기가 어렵다.

㈓ 위와 같이 ‘피고인이 백○○과 최○○가 청소년임을 알았을 것’이라고 ‘추측’하는 백○○과 최○○의 진술 이외에는 피고인이 백○○과 최○○가 청소년임을 알았을 것이라고 인정할 만한 증거가 없다.

⑷ 따라서, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 공소사실 중 아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)의 점을 유죄로 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없음에도, 증거능력이 없거나 그대로 믿기는 어려운 증거를 토대로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】【범죄사실 및 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결 「범죄사실」란 제1항의 제목인 “아동·청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)”을 “성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)”으로, 제1항 끝부분의 “이로써 피고인은 아동·청소년의 성을 사는 행위를 알선하는 행위를 업으로 하였다.”를 “이로써 피고인은 성매매 알선행위를 영업으로 하였다.”로 각 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호(포괄하여, 징역형 선택)

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

1. 추징

형법 제48조 제2항, 제1항 제2호, 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 후단

【양형의 이유】 피고인이 자신의 범행을 반성하고 있는 점, 피고인에게 아무런 전과가 없는 점은 피고인에게 참작할 만한 정상이다.

한편 이 사건 범행은 누구나 접근 가능한 인터넷 사이트라는 전파성 높은 매체를 이용하여 성매매 알선행위를 한 것이어서 그 죄질이 매우 불량한 점, 오피스텔 4개 호실을 임차하여 영위한 피고인의 성매매 알선행위의 규모 또한 작지 아니한 점은 피고인에게 불리한 정상이다.

위와 같은 사정들과 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 이 사건 범행에 이른 경위, 범행 이후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형의 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

【무죄부분】 이 부분 공소사실 기재는 위 ‘제2의 가.항’ 기재와 같은 바, 앞서 ‘제2의 다.항’에서 살펴본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 위 공소사실에는 판시 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄의 공소사실이 포함되어 있어 동일한 공소사실의 범위 내에 있는 판시 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄를 유죄로 인정한 이상 이 부분에 관하여 따로 주문에서 무죄를 선고하지 않는다.

판사 민유숙(재판장) 박해빈 심활섭