대구고등법원 2015누6041 (2016.01.15)

【원고, 피항소인】 ○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 이윤식)

【피고, 항소인】 △△△ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 정경인)

【제1심판결】 대구지방법원 2015. 7. 22. 선고 2014구합20904 판결

【변론종결】2015. 11. 27.

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지

피고가 2014. 4. 15. 원고에 대하여 한 6개월의 입찰참가자격 제한처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】 1. 처분의 경위

가. 원고는 발전실비, 제철·제강설비, 석유화학설비, 기타산업설비 제조업 등을 하는 회사이다. 한편 피고는 전력자원의 개발 등을 사업목적으로 하는 회사로서, 「공공기관의 운영에 관한 법률」(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제5조에 의해 ‘기타공공기관’으로 지정되었다가 2011. 1. 24. 공공기관운영법 제6조에 따라 기획재정부 고시 제2011-1호로 ‘시장형 공기업’으로 변경 지정되었다.

나. 원고는 피고와 원자력발전소 발전설비 납품계약을 체결하고, □□산업 등과 하도급계약을 체결한 다음, 하수급업체로부터 해당 부품 및 시험성적서 등을 받았다. 원고는 2008년 6월경부터 2010년 8월경까지 피고에게 배관재, 볼트, 너트 등 발전설비 부품을 납품하면서 하수급업체로부터 받은 관련 시험성적서를 함께 제출하였다.

다. 피고는 2013년 초순경 위 시험성적서 중 일부{상세내역은 아래 3. 다. 1)항 기재와 같고, 이하 ‘이 사건 시험성적서’라 한다}가 위·변조 의심 문서라고 판단하고, 원고에게 확인 협조요청 공문을 발송하였다.

라. 피고는 2014. 2. 27. 처분사전통지, 2014. 3. 10. 특수계약심의위원회의 심의를 거친 다음, 2014. 4. 15. 원고가 ‘입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조·변조하여 허위서류를 제출한 자’에 해당한다는 이유로 피고 계약규정 제26조 제1항, 피고 계약규정시행세칙 제97조 제1항 제8호 및 [별표 2] 제10호 나목을 적용하여 피고가 실시하는 입찰에 6개월(2014. 4. 25. ~ 2014. 10. 24.)간 참가를 제한하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1, 8 내지 10, 12호증, 을 제4호증의 각 기재, 변론전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 점에서 원고를 피고가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상 효력을 가지는 통지행위에 불과하고, 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없으므로, 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

1) 공공기관운영법 제39조 제2항, 공기업·준정부기관 계약사무규칙(이하 ‘공기업계약사무규칙’이라 한다) 제15조에 의하면 공기업·준정부기관만이 대세적 효력이 발생하는 입찰참가자격 제한처분을 할 수 있는데, 이 사건 시험성적서의 제출은 피고가 기타공공기관으로 지정되어 있을 당시에 이루어졌고, 피고가 시장형 공기업으로 변경 지정된 후 이 사건 처분을 하기는 하였으나 피고의 계약규정 및 계약규정시행세칙을 처분의 근거규정으로 제시하였으므로, 피고의 입찰참가자격 제한조치는 항고소송의 대상인 처분이라고 할 수 없다.

2) 피고는 이 사건 처분의 내용을 지정정보처리장치(현 전자조달시스템, 이하 ‘지정정보처리장치’라 한다)에 게재하지도 않아 대세효가 없으므로, 피고의 입찰참가자격 제한조치는 처분이 아니다.

나. 판단

1) 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 행정처분이 그 주체, 내용, 형식, 절차에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 할 것이며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 원리와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결 등 참조).

살피건대, 공공기관운영법은 정부의 개입정도에 따라 공공기관을 공기업·준정부기관과 기타공공기관으로 구분하여 규정하고 있고(제5조), 공기업·준정부기관에 대하여는 그 공익성과 국민생활에 미치는 사회적·경제적 영향력의 중대성에 비추어 여러 규정을 통해 정부가 임원의 임면, 예산의 편성과 회계 및 감사, 운영계획의 보고 및 경영실적에 대한 평가, 결산서 제출 등 운영전반에 관하여 상당한 개입을 함으로써 실질적 지배력을 행사하도록 규정하고 있으나(제16조 내지 제52조의2), 기타공공기관에 대하여는 그와 같은 규정을 두고 있지 않다. 공기업계약사무규칙도 공기업·준정부기관의 계약체결에 있어서 공정성과 투명성을 담보하기 위하여 국가, 지방자치단체가 체결하는 계약과 마찬가지로 일반경쟁을 원칙으로 규정(제6조 제1항 본문)하고 있는 반면, 기타공공기관에 대하여서는 이러한 제한규정이 없다. 한편 공공기관운영법 제39조 제2항은 공기업은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있고, 제39조 제3항은 제2항의 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항을 기획재정부령으로 정한다고 규정하고 있다.

위와 같은 입찰참가자격 제한의 법적 근거와 내용, 효과 등에 비추어 보면, 공기업·준정부기관의 장이 행하는 입찰참가자격 제한조치는 법령에서 위임받은 적법한 권한에 기하여 국민의 권리·의무에 직접적인 영향을 미치는 공권력의 행사로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당된다고 봄이 타당하다.

또한 앞서 거시한 증거들에 의하면, 피고는 시장형 공기업으로 변경 지정된 이후에 원고에게 2014. 2. 27. 이 사건 처분을 위한 청문을 실시한다는 처분사전통지를 하고, 2014. 4. 15. 이 사건 처분을 하면서 그 처분서에 처분의 내용으로 ‘입찰참가자격 제한’을 기재함은 물론 행정심판법 제27조 또는 행정소송법 제20조에 따라 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기함으로써 이 사건 처분에 관하여 불복할 수 있음을 고지한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 시장형 공기업으로 변경 지정된 이후에 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2014. 11. 19.자 2014무535 결정, 대법원 2014. 12. 3.자 2014무534 결정 참조).

2) 이 사건 처분을 지정정보처리장치에 게재할지 여부는 입찰참가자격 제한처분의 부수적인 효과에 불과하고, 아래와 같이 피고가 시장형 공기업으로 변경 지정된 이후에 관계 법령에 따라 입찰참가자격 제한처분을 하더라도 이를 지정정보처리장치에 게재하는 방법으로 다른 공기업·준정부기관 등이 시행하는 입찰에 대한 원고의 참여를 제한할 수 없으므로, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 다른 공기업·준정부기관 등의 입찰참가에 제한을 받지 않는다는 사정은 이 사건 처분을 행정처분으로 보는데 장애가 되지 않는다.

① 공공기관운영법 제39조 제3항의 위임에 따른 구 공기업계약사무규칙(2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조 제6항 및 [별표 2]에서는 공기업·준정부기관 중 한국조폐공사, 한국전력공사, 대한석탄공사, 한국광물자원공사, 한국석유공사, 대한무역투자진흥공사, 한국도로공사, 한국토지주택공사, 한국수자원공사, 한국농촌공사, 농수산물유통공사, 한국관광공사, 한국철도공사(이하 ‘한국조폐공사 등 13개 공사’라 한다)가 행하는 입찰참가자격 제한처분의 경우에만 업체명, 입찰참가자격 제한기간, 입찰참가자격 제한사유 등을 지정정보처리장치에 게재하도록 규정하였고, 구 공기업계약사무규칙 제15조 제7항에 의하면 한국조폐공사 등 13개사의 기관장은 같은 조 제6항에 따라 입찰참가자격 제한사실이 지정정보처리장치에 게재된 자에 대하여 해당 제한기간에는 그 공기업·준정부기관에서 집행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하여야 한다고 규정하였다.

② 구 공기업계약사무규칙이 2011. 8. 23. 기획재정부령 제230호로 개정되면서 모든 공기업·준정부기관의 장은 입찰참가자격을 제한하는 경우 업체명, 입찰참가자격 제한기간, 입찰참가자격 제한사유 등을 지정정보처리장치에 게재하도록 하였고(제15조 제6항), 모든 공기업·준정부기관의 장은 같은 조 제6항에 따라 입찰참가자격 제한사실이 지정정보처리장치에 게재된 자에 대하여 해당 제한기간에는 그 공기업·준정부기관에서 집행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하여야 하는데(제15조 제7항), 위 개정된 공기업계약사무규칙 부칙 제4조는 위 개정규정을 ‘위 규칙 시행 후 최초로 입찰참가자격 제한사유에 해당하는 부정당업자’부터 적용한다고 규정하였다.

③ 법령의 소급적용, 특히 행정법규의 소급적용은 일반적으로 법치주의의 원리에 반하고, 개인의 권리·자유에 부당한 침해를 가하며 법률생활의 안정을 위협하는 것이므로, 그 법령을 소급적용하더라도 일반 국민의 이해에 직접 관계가 없거나, 오히려 그 이익을 증진하는 경우, 또는 불이익이나 고통을 제거하는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 인정하지 않는 것이 원칙인바(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012두3774 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다8630 판결 등 참조), 위 공기업계약사무규칙 부칙 제4조는 같은 규칙 제15조 제6, 7항의 개정규정 시행일인 2011. 8. 23. 이후 최초로 제재사유가 발생한 부정당업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 경우부터 적용되는 것으로 해석함이 타당하다.

④ 따라서 2011. 8. 23. 전에 발생한 원고의 이 사건 시험성적서 제출 행위에 대하여는 위와 같이 개정된 공기업계약사무규칙 제15조 제6, 7항이 규정이 적용되지 않는다고 할 것인데, 피고는 한국조폐공사 등 13개 공사에 해당하지 않으므로 구 공기업계약사무규칙 제15조 제6, 7항에 따라 이 사건 처분의 업체명, 입찰참가자격 제한기간, 입찰참가자격 제한사유 등을 지정정보처리장치에 게재할 수 없다.

3) 따라서 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 피고는 이 사건 처분서에 제재사유를 ‘입찰 또는 계약에 관한 서류를 위·변조하여 허위서류를 제출한 자‘라고만 기재했을 뿐 어느 계약 건에 관하여 누가, 언제, 어떤 서류를 어떻게 위·변조하였는지 전혀 밝히지 않았다. 따라서 이 사건 처분은 처분의 이유가 특정되지 아니하여 위법하다.

2) 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22282호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제1항 제8호 및 피고 계약규정시행세칙 제97조 제1항 제8호는 ‘입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조·변조하거나 부정하게 행사한 자 또는 허위서류를 제출한 자’의 입찰참가자격을 제한하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘계약에 관한 서류’란 계약의 체결을 위하여 작성·교부된 서류를 가리키는 것이므로, 계약의 이행에 관한 서류인 이 사건 시험성적서는 이에 해당하지 아니한다.

3) 이 사건 시험성적서는 원고의 하수급업체 또는 재하수급업체에 의해 위·변조된 것이고, 이들은 원고의 대리인·지배인 또는 그 밖의 사용인이 아닌 점, 원고는 이 사건 시험성적서의 위·변조 사실을 알지 못한 점, 원고는 하수급업체나 재하수급업체의 위·변조 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 시험성적서를 제출하였다는 이유만으로, 원고의 입찰참가자격을 제한할 수는 없다.

4) 이 사건 시험성적서는 하수급업체 등이 위·변조한 것이고 원고는 전혀 관여하지 않은 점, 해당 물품이 정상적인 품질을 갖춘 것으로 밝혀진 점, 이 사건 시험성적서 위·변조 및 제출은 여러 해 전에 이루어진 행위인 점, 문제된 부품은 일반 상용품이거나 원자력발전소의 핵심 부품이 아니고, 전체 계약 대상 물품 중 극히 일부에 불과한 점, 원고는 지난 수십 년 동안 피고를 비롯하여 국가, 지방자치단체 등과 수많은 계약을 체결하고 이행하는 과정에서 부정당행위를 한 사실이 없었던 점 등에 비추어 보면, 원고는 공공기관운영법 제39조 제2항 소정의 ‘공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자’에 해당하지 않는다.

5) 위 4)항의 사정들 및 원고가 2015년 상반기에 입찰에 참가하거나 수의계약을 체결할 예정인 사업의 계약 규모만 하더라도 약 2조 8,000억 원에 이르러 이 사건 처분이 확정되면 원고는 막대한 타격을 입게 되는 점, 구 국가계약법 시행규칙(2010. 7. 21. 기획재정부령 제161호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제4항은 위반행위의 동기, 내용 및 횟수 등을 고려하여 처분기준을 감경할 수 있다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고에게 법령이 정한 가장 무거운 제재인 6개월의 입찰참가자격 제한을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 관계법령

별지 1 ‘관계법령’ 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 시험성적서는 아래와 같이 모두 33건이고, 관련 계약은 4건이며, 2008. 6. 27.부터 2010. 8. 16.까지 여러 차례에 걸쳐 피고에게 제출되었다(갑 제16 내지 19호증, 을 제1호증의 1 내지 33, 제2호증, 제3호증의 1 내지 33 참조).

순번발행기관 명의① 계약번호품목명품질서류 번호발행일자행사일자위·변조 내용 ② 계약일자 ③ 계약금액 ④ 관련호기 1◇◇◇테크Round Bar, PIPETFT-06-0012006.12.07.2009.03.20.발행기관 발행사실 없음(17건) TFT-06-0022006.12.07.2009.05.13. TFT-07-0142007.10.04.2009.06.11. TFT-08-0072008.01.08.2009.07.10. TFT-08-0082008.01.08.2009.08.05. TFT-08-0132008.04.08.2010.06.15. ① B03-P202-A00TFT-08-0242008.05.14.2009.05.14. ② 2003.9.9.TFT-08-0292008.06.02.2009.09.15. ③ 27,280,000,000원TFT-08-0862008.12.09.2010.03.08. ④ 신월성1,2호기TFT-08-0872008.12.10.2010.03.08. TFT-09-0302009.04.07.2009.09.15. TFT-09-0332009.04.20.2009.05.14. TFT-09-0412009.05.07.2009.09.15. TFT-09-0422009.05.07.2009.12.30. TFT-09-0452009.06.09.2009.08.06. TFT-10-0632010.06.04.2010.08.16. TFT-10-0642010.06.04.2010.08.16. 2☆☆☆ 주식회사① NSWA-02P0002ORIFICE 소재51205-20042005.12.05.2009.06.24.Steel grade 및 Spec 다름 ② 2002.8.경 ③ 400,589,200,000원 ④ 신월성1,2호기 3◇◇◇테크Round Bar, PIPETFT-06-0012006.12.07.2008.06.27.발행기관 발행사실 없음(14건) TFT-06-0022006.12.07.2008.06.27. TFT-07-0112007.07.06.2008.06.27. TFT-07-0142007.10.04.2008.09.29. TFT-08-0072008.01.08.2008.06.27. ① S03-P202-A00TFT-08-0082008.01.08.2008.09.29. ② 2003.9.9.TFT-08-0132008.04.08.2008.07.25. ③ 27,280,000,000원TFT-08-0292008.06.02.2008.07.25. ④ 신고리1,2호기TFT-08-0302008.06.12.2008.09.29. TFT-08-0862008.12.09.2009.01.29. TFT-08-0872008.12.10.2009.01.29. TFT-09-0302009.04.07.2009.05.26. TFT-09-0412009.05.07.2009.07.28. TFT-09-0422009.05.07.2009.07.28. 4한국 화학시험연구원(주2)(KTR)① NSKB-06P0002금속 시험편TAP-0079922009.06.01.2010.04.14.발행기관 발행사실 없음 ② 2006.8.28. ③ 549,670,000,000원 ④ 신고리3,4호기

연구원

2) 이 사건 시험성적서 해당 물품 중 라운드 바(Round Bar, 환봉)는 볼트와 너트 등을 제작하기 위한 원소재로서 그 단면이 둥근 막대이다. 오리피스(Orifice)는 섹션(section) 여러 개가 연결된 파이프 형상을 갖는 부품으로서 여러 섹션으로 이루어진 파이프를 통과시켜 원하는 수치만큼 압력을 감소시키는 기기이다. 금속시험편은 ‘SIP Seal Cover’의 시편으로, ‘SIP’은 원자력발전소에서 사용되는 펌프의 한 종류이고, ‘Seal Cover’는 펌프내 유체 누설을 방지하는 밀봉장치를 고정하기 위해 설치되는 덮개인데, ‘SIP Seal Cover’는 밀봉장치를 고정하고 밀봉을 위해 펌프 외통과 함께 내장품을 덮는 역할을 한다(별지 2 ‘사진’ 참조).

3) 이 사건 시험성적서 해당 물품의 납품 구조, 위조 주체, 위조 경위 등은 다음과 같다(갑 제8호증, 갑 제12호증). 한편 원고가 피고에게 납품한 해당 물품들은 사후 검사 결과 성능이나 안전성에 아무런 이상이 없는 것으로 확인되었다.

순번도급업체하수급업체재하수급업체위조주체위조경위 1원고□□산업소외 1 회사소외 1 회사◇◇◇테크에 정식으로 성분분석 보고서 발급을 의뢰하지 않고 담당자 사이의 친분관계를 이용하여 ◇◇◇테크가 실시한 검사결과를 입수하여 임의로 ◇◇◇테크 명의의 성분분석보고서를 작성함 2원고☆☆밸브소외 2 회사소외 2 회사☆☆밸브의 요청에 따라 주문받은 소재의 사양과 일치시키지 위해 원소재 성적서의 ‘ASTM A479 304/304L’에서 ‘304’부분을 삭제함 3원고□□산업소외 1 회사소외 1 회사◇◇◇테크에 정식으로 성분분석 보고서 발급을 의뢰하지 않고 담당자 사이의 친분관계를 이용하여 ◇◇◇테크가 실시한 검사결과를 입수하여 임의로 ◇◇◇테크 명의의 성분분석보고서를 작성함 4원고▽▽▽소외 3 회사소외 3 회사납품기일을 맞추기 위하여 한국화학시험연구원에 입계부식시험을 의뢰하지 않은 채 임의로 시험성적서를 작성함

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제8, 11, 12, 16 내지 19호증, 을 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 적용법령에 관한 판단

행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이 원칙이나(대법원 1981. 12. 8. 선고 80누412 판결), 제재적 행정처분의 경우에는 위법 행위 시점의 법령과 사실관계에 따라 행정처분의 적법 여부를 판단하여야 한다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결, 대법원 1987. 1. 20. 선고 86누63 판결 각 참조).

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 처분 당시 시장형 공기업으로서 공공기관운영법 등에 따른 입찰참가자격 제한처분을 할 권한이 있었다 할 것이므로, 이 사건 처분이 권한 없는 자에 의한 처분으로서 위법하다고 볼 수는 없다. 다만, 원고의 입찰참가자격을 제한하는 이 사건 처분은 제재적 행정처분에 해당하므로, 원고가 피고에게 변조된 이 사건 시험성적서를 제출한 2008년 6월경부터 2010년 8월경에 시행되던 공공기관운영법 제39조 제2항, 공기업계약사무규칙 제15조, 구 국가계약법 시행령(2010. 7. 21. 대통령령 제22282호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제1항 제8호가 이 사건 처분의 근거법령이 된다고 할 것이다(피고는 계약규정 제26조 제1항 및 계약규정시행세칙 제97조 제1항 제8호를 근거규정으로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 처분 당시 시장형 공기업인 피고가 원고에게 입찰참가자격을 제한하는 처분을 하기 위해서는 공공기관운영법의 규정에 따라야 하고, 또한 계약규정 제26조 제1항 및 계약규정시행세칙 제97조 제1항 제8호의 규정내용은 공기업회계규칙 제22조 제1항, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제8호의 규정과 실질적인 차이가 없다).

2) 처분이유 등의 특정 여부

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 이는 행정청의 자의적 결정을 배제하고 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 처분서에 기재된 내용과 관계 법령 및 당해 처분에 이르기까지의 전체적인 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분이 이루어진 것인지를 충분히 알 수 있어서 그에 불복하여 행정구제절차로 나아가는 데에 별다른 지장이 없었던 것으로 인정되는 경우에는 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되어 있지 않았다 하더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것으로 된다고 할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20348 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두18571 판결 등 참조).

위 인정사실 및 갑 제12호증의 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 이 사건 시험성적서 위·변조 문제가 드러난 직후 원고와 피고가 위·변조 경위를 조사하고, 안전성 테스트 및 교체 작업 등의 업무를 진행한 점, 이후 원고의 직원 소외 4가 이 사건 시험성적서의 위조 주체, 내용, 경위 등이 상세히 기재된 진술서를 작성한 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 처분 절차에서 피고가 위·변조된 이 사건 시험성적서의 제출을 처분사유로 삼은 것을 충분히 알고 있었고, 이에 불복하여 이 사건 소송을 제기하는 데에 별다른 지장이 없던 것으로 인정된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 처분사유 부존재 주장에 관한 판단

가) 이 사건 처분의 근거인 공공기관운영법 제39조가 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 제도를 둔 취지는 공정한 경쟁이나 계약질서를 어지럽히는 행위를 하는 자에 대하여 일정기간 동안 입찰참가를 배제함으로써 계약의 성실한 이행을 확보함과 동시에 국가가 입게 될 불이익을 미연에 방지하기 위한 것으로, ‘공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다’는 것은 공기업·준정부기관의 계약당사자가 계약체결과 그 이행과정에서 불공정한 행위를 하여 계약의 공정성과 적정성을 해치고 계약을 통해 달성하려는 목적을 해할 수 있는 자라는 것이 확실한 상태에 있는 것을 가리킨다(헌법재판소 2012. 10. 25. 선고 2011바99 전원재판부 결정 등 참조).

한편 공공기관운영법 제39조 제3항의 위임에 따라 제정된 구 공기업계약사무규칙 제15조 제1항은 ‘경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적법하다고 인정되는 자’에 대하여 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 규정함으로써, 공공기관운영법보다 처분의 요건을 완화하여 그 처분대상을 확대하고 있다. 그러나 공공기관운영법 제39조 제3항에서 부령에 위임한 것은 ‘입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항’일 뿐이고, 이는 그 규정의 문언상 입찰참가자격을 제한하면서 그 기간의 정도와 가중·감경 등에 관한 사항을 의미하는 것이지 처분의 요건까지를 위임한 것이라고 볼 수는 없으므로, 구 공기업계약사무규칙 제15조 제1항에서 위와 같이 처분의 요건을 완화하여 정한 것은 상위법령의 위임 없이 규정한 것으로서, 이는 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 않는다.

따라서 이 사건 처분이 적법한지 여부는 구 공기업계약사무규칙에 적합한지 여부가 아니라 공공기관운영법의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 하고(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 참조), 원고의 행위가 구 공기업계약사무규칙 제15조 제1항에 규정된 구 국가계약법 시행령 제76조 제1항 각호의 사유에 해당하더라도 근거법인 공공기관운영법을 해석기준으로 삼아 그것이 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 경우에 한하여 입찰자격을 제한하는 처분을 할 수 있다는 취지로 해석함이 상당하다.

나) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 위 인정사실 및 관계법령, 앞서 거시한 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 원고는 피고에게 위·변조된 이 사건 시험성적서를 제출하기는 하였으나, 이 사건 시험성적서는 재하수업체인 소외 1 회사, 소외 2 회사, 소외 3 회사 측에 의하여 위·변조된 것이고, 위·변조 행위도 이 사건 처분 시로부터 약 4~6년 전에 발생한 일인 점, ② 원고는 2013년경 피고로부터 이 사건 시험성적서의 위·변조 여부 등에 관한 확인 요구를 받고 나서야 비로소 이 사건 시험성적서가 위·변조된 것임을 알게 된 것으로 보이는 점, ③ 원고로서는 ◇◇◇테크, ☆☆☆, 한국화학시험연구원 명의의 이 사건 시험성적서에 기재된 시험결과 수치의 적합성을 확인하는 데에서 더 나아가 시험성적서 자체의 위·변조 여부까지 확인하는 것이 현실적으로 곤란하였을 것으로 보이는 점, ④ 위·변조된 서류를 제출한 자가 이러한 사실을 인식하였는지 여부는 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한지를 여부를 판단함에 있어 중요한 기준이 되는 점, ⑤ 원고가 피고에게 납품한 해당 물품들은 사후 검사 결과 성능이나 안전성에 아무런 이상이 없는 것으로 확인되었으므로, 실제로 어떠한 위험이 발생할 가능성은 없는 것으로 보이는 점, ⑥ 원고는 이 사건 처분을 전후하여 하수급업체로부터 물품 구매 시 위·변조 여부를 확인하는 절차를 마련하고, 하수급업체와 직원들을 상대로 교육을 실시하는 등 재발방지를 위해 노력하고 있는 점, ⑦ 입찰참가자격 제한처분은 향후 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것으로 판단되는 자를 대상으로 하는 것이므로, 이 사건과 같이 재하수급업체에 의하여 시험성적서가 위·변조된 경우라면, 위반행위의 동기, 경위, 경중, 그로 인한 피해 등의 과거사실뿐만 아니라 제재대상 업체가 사전에 위반행위를 방지하거나 사후에 피해를 최소화하기 위해 취한 조치 등을 종합하여 장래에 계약의 적정한 이행을 해칠 것으로 판단되는지 여부도 고려해야 하는 점 등에 비추어 보면, 원고가 피고에게 재하수급업체에 의해 위·변조된 이 사건 시험성적서를 제출하였다는 사정만으로는 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자’에 해당한다고 할 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 있다.

다) 이에 대하여 피고는, 하수급업체 등은 민법 제391조 소정의 이행보조자에 해당하는 만큼, 재하수업체인 소외 1 회사, 소외 2 회사, 소외 3 회사 측의 위·변조 행위는 곧 원고의 행위로 귀속되어 그 업체들의 고의나 과실은 원고의 고의나 과실로 볼 수 있으므로, 원고가 비록 이 사건 시험성적서의 위·변조 사실을 알지 못하였다고 하더라도 ‘계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백한 경우’에 해당한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 원고와 하수급업체 및 재하수급업체 간의 계약관계, 피고에게 부품을 납품하게 된 경위 및 위·변조된 이 사건 시험성적서를 제출한 경위 등에 비추어, 재하수급업체들의 행위를 단순히 원고 이행보조자의 행위로 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

4) 소결론

따라서 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 각 생략]

판사 사공영진(재판장) 장래아 정한근