서울고등법원 2017노1655 (2017.09.28)

【피 고 인】 피고인 1 외 3인

【항 소 인】 피고인 1 외 2인 및 검사(피고인들 모두에 대하여)

【검 사】 이준동(기소), 유병두(공판)

【변 호 인】 법무법인 도시 외 1인

【원심판결】 서울서부지방법원 2017. 5. 17. 선고 2016고합446 판결

【주 문】

원심판결 중 피고인 2(대판: 피고인 1), 피고인 3(대판: 피고인 2), 피고인 4에 대한 부분을 각 파기한다.

피고인 2를 징역 6월에, 피고인 3을 벌금 20,000,000원에, 피고인 4를 벌금 10,000,000원에 각 처한다.

피고인 3, 피고인 4가 위 각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

다만 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 3, 피고인 4에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인 1(대판: 공소외인) 및 검사의 피고인 1에 대한 항소를 각 기각한다.

【이 유】1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1

1) 사실오인 및 법리오해

피고인은 주문을 받아 다이어트 한약을 소량만 생산하였고 한약사와의 상담을 통해 마황이 몸에 맞지 않는 고객에게는 다이어트 한약을 팔지 않았으며, 수면에 문제가 있다고 하는 고객들에게는 숙지황과 산조인을 추가로 배합하였는바, 피고인의 행위는 다이어트 한약을 조제한 것일 뿐, 보건범죄 단속에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 제조에 해당한다고 볼 수 없다.

원심이 인정한 다이어트 한약 판매대금에는 보약, 홍삼의 판매대금 및 경조사비 합계 302,551,000원이 포함되어 있는바, 이는 공제되어야 한다.

2) 양형부당

원심이 선고한 형(징역 1년 6월, 벌금 63억 4,000만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 3, 피고인 4

원심이 선고한 형(피고인 3 : 벌금 1,000만 원 등, 피고인 4 : 벌금 500만 원 등)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 검사

원심이 피고인들에게 선고한 형(피고인 2 : 벌금 1,000만 원 등)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

1) 제조에 해당하는지 여부

피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 피고인이 다이어트 한약을 조제한 것이 아니라 제조하였다고 인정하였다.

원심판결의 이유를 증거와 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인 및 법리오해의 위법이 없으므로 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

2) 다이어트 한약 판매대금 액수

피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 피고인이 제조 및 판매한 다이어트 한약의 판매대금이 6,339,055,000원이라고 인정하고 피고인의 주장을 받아들이지 않았다.

원심이 설시한 사정들에다가 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고인 3이 수사기관에서 ‘다이어트 한약은 22만 원에서 30만 원 사이고, 보름 치는 절반 가격을 받기도 하며, 소개해주는 사람은 할인해주기도 하였으므로 개인이 입금한 내역은 다이어트 한약 현금매출로 보면 맞을 것이다.’라고 진술한 점, ② 피고인 4, 피고인 2 역시 10만 원 이상 입금된 금원은 다이어트 한약 판매대금이라고 진술한 점 등을 더하여 보면, 원심의 판단은 정당하다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

나. 피고인 1, 피고인 3, 피고인 4 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

1) 피고인 1

원심은 한약사 면허가 없는 피고인이 한약사들을 고용하여 한약국을 개설하고 무허가로 다이어트 한약을 제조 및 판매하여 국민의 건강을 위협하고 약물의 오남용을 유발한 점, 그 범행 기간이 10년으로 장기이고, 그 판매액 또한 60억 원이 넘는 점, 피고인이 제조한 다이어트 한약이 경우에 따라 심각한 부작용을 유발할 위험이 있는 점 등을 불리한 정상으로 고려하고, 다만 피고인이 이 사건 범행의 대부분을 시인하고 반성하는 점, 피고인은 이종 벌금전과 1회 외에 별다른 전과가 없는 점 등을 유리한 정상으로 고려하여 그 선고형을 정하였다.

당심에서 원심판결의 양형이유와 병과된 다액의 벌금에 대하여 노역장유치가 집행될 것으로 보이는 점을 모두 종합해 보면 원심의 양형판단이 재량의 합리적인 한계를 벗어났다고 볼 수 없고, 원심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 볼 만한 양형조건의 변화도 없는바, 원심의 형량이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 그러므로 피고인 및 검사의 양형부당 주장을 모두 받아들이지 않는다.

2) 피고인 2

피고인이 자신의 범행을 뉘우치고 반성하는 점, 피고인 1에게 한약사 명의를 빌려준 기간이 약 5개월로 비교적 짧은 점 등은 유리한 정상이다.

그러나 피고인이, 한약사가 아닌 피고인 1에게 한약사 명의를 빌려주어 피고인 1로 하여금 한약방을 개설하여 운영하게 한 점, 피고인 1은 허가 없이 다이어트 한약을 제조하여 다수에게 판매하였는데, 피고인이 다이어트 한약을 구입하려는 고객들과의 상담에 응하여 피고인 1을 도와준 점, 피고인은 한의사의 처방전 없이 보건복지부장관이 정한 조제방법과 다르게 방풍통성산을 조제하였고, 이를 한약국 외 장소에서 판매한 점, 피고인은 이전에도 동종범죄로 벌금형을 2회 선고받은 전력이 있는 점은 불리한 정상이다.

당심에서 이러한 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 등을 모두 종합하여 보면, 원심이 선고한 형은 피고인의 책임 정도에 비하여 가벼워서 부당하다. 따라서 검사의 양형부당 주장은 이유 있다.

3) 피고인 3, 피고인 4

피고인들이 자신의 범행을 뉘우치고 반성하는 점, 초범인 점 등은 유리한 정상이다.

그러나 피고인들이 한약사가 아닌 피고인 1에게 한약사 명의를 빌려주어 피고인 1로 하여금 한약방을 개설하여 운영하게 한 점, 피고인 1은 허가 없이 다이어트 한약을 제조하여 다수에게 판매하였는데, 피고인들이 다이어트 한약을 구입하려는 고객들과의 상담에 응하여 피고인 1을 도와준 점, 피고인 3의 경우 범행 기간이 8년이고, 피고인 4의 경우 범행 기간이 3년으로 장기간인 점, 피고인 1로부터 받은 급여의 총액이 다액인 점 등은 불리한 정상이다.

당심에서 이러한 사정들과 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 등을 모두 종합하여 보면, 원심이 선고한 형은 피고인들의 책임 정도에 비하여 가벼워서 부당하다. 따라서 피고인들의 양형부당 주장은 이유 없고, 검사의 양형부당 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 검사의 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 항소는 각 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대한 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 아래와 같이 판결하고, 피고인 1 및 검사의 피고인 1에 대한 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

【피고인 2, 피고인 3, 피고인 4에 대하여 다시 쓰는 판결】【범죄사실과 증거의 요지】 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 2 : 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무자격 한약국 개설의 점, 징역형 선택), 약사법 제95조 제1항 제3호, 제23조 제6항(처방전 없는 한약 조제의 점, 징역형 선택), 약사법 제94조 제1항 제8호, 제50조 제1항(약국 이외의 장소에서의 한약 판매의 점, 징역형 선택)

나. 피고인 3 : 구 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되어 2015. 9. 29. 시행되기 전의 것) 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무자격 한약국 개설의 점, 벌금형 선택)

다. 피고인 4 : 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(무자격 한약국 개설의 점, 벌금형 선택)

1. 경합범가중(피고인 2)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치(피고인 3, 피고인 4)

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 집행유예(피고인 2)

형법 제62조 제1항

1. 가납명령(피고인 3, 피고인 4)

형사소송법 제334조 제1항

【양형의 이유】 위 2. 나. 2), 3)항에서 본 바와 같은 여러 정상들과 양형조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

[다만 형사소송규칙 제25조에 따라 원심판결의 피고인 1에 대한 부분 중 법령의 적용 및 양형의 이유 중 해당 부분을 아래와 같이 경정한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1 : 구 약사법(2015. 1. 28. 법률 제13114호로 개정되어 2015. 9. 29. 시행되기 전의 것) 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(피고인 3과 공모한 무자격 한약국 개설의 점, 징역형 선택), 각 약사법 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항, 형법 제30조(나머지 무자격 한약국 개설의 점, 징역형 선택), 각 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항(부정의약품 제조 및 판매의 점, 행위별로 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과)

1. 법률상 처단형의 범위

가. 피고인 1 : 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하, 벌금 6,339,055,000원(판매한 다이어트 한약의 가격×2÷2) 이상 23,771,456,250원(판매한 다이어트 한약 가격×5×1.5÷2) 이하]

판사 윤준(재판장) 이현석 이규영