서울고등-90-구-365 (1992.04.01)

【주 문】

1. 피고가 1989.5.1. 원고에 대하여 한 별지 제1목록기재 양도소득세 및 방위세의 부과처분 중 양도소득세 금 154,629,276원 및 그 방위세 금 19,797,978원을 초과하는 부분과 같은 목록기재 증여세 및 그 방위세의 부과처분을 각 취소한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 이를 5분하여 그 2는 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【이 유】

1. 별지 제1목록 순위 1기재 양도소득세 및 그 방위세

가. 부과처분의 경위

원고가 별지 제2목록 1-1기재 부동산을 1980.2.4. 취득하여 1984.4.18. 소외 하ㅇㅇ에게 양도하고, 같은 목록 1-2기재 부동산을 1977.8.6. 소외 ㅇㅇ은행으로부터 취득하여 그중 ㅇㅇ동 1의 91 소재 대지를 1984.4.6. 소외 박ㅇㅇ에게, 같은 동 1의 89 소재 대지와 건물을 같은 달 14. 소외 조ㅇㅇ에게 각 양도하고, 같은 목록 1-3기재 부동산을 1979.10.30. 취득하여 1984.3.13. 소외 조ㅇㅇ에게 양도한 후 1984.5.경 자산양도차익 예정신고를 하면서 양도차익을 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제4항을 소정의 기준시가에 의하여 산출하여 별지 세액계산명세표 (1)의 기납부세액란 기재와 같이 양도소득세 및 그 방위세를 신고 납부하였는데, 피고는 위 양도행위 중 1-1과 1-3기재 부동산에 대하여는 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 따른 국세청훈령 제916호의 재산제세조사사무처리규정(이하 국세청훈령 제916호라고만 한다) 제72조 제3항 제5호소정의 투기거래에 해당한다고 하여 양도가액은 실지거래가액으로 하고 취득가액은 위 소득세법시행령 제170조 제1항 단서, 제115조 제1항 제1호 (다)목에 의한 재무부령이 정하는 환산가액으로 하여 양도차익을 계산하고, 1-2기재 부동산에 대하여는 위시행령 제4항 제1호 소정의 법인과의 거래에 해당한다고 하여 취득 및 양도가액을 모두 실지거래가액으로 계산한 다음 위 양도차익의 합계 금 678,972,310원에 대하여 별지 세액계산명세표 (1)의 부과처분란 기재와 같이 양도소득세 및 그 방위세를 산출, 여기에서 원고가 자진납부한 세액을 공제하고 1989.5.1. 원고에 대하여 별지 제1목록 순위 1기재 양도소득세 및 그 방위세의 부과처분(당초의 세액이 1989.12.23.의 경정결정으로 일부 감액되었다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나. 부과처분의 적법여부

피고는 위 처분사유와 관계법령을 들어 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 위 각 부동산의 양도행위가 투기거래에 해당되지 아니할 뿐만 아니라 위 국세청훈령 제916호 제72조 제3항 제5호의 규정은 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이므로 이를 근거로 한 위 부과처분은 위법하다고 주장한다.

먼저 관계법령을 보건대, 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호에 의하면 자산양도차익산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 기준시가에 의함을 원칙으로 하되 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정되어 있고,위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 의하면 실지거래가액에 의할 경우의 하나로서 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래, 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우가 규정되어 있으며, 국세청훈령 제916호 제72조 제3항에 의하면 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에서 국세청장이 지정하는 거래라함은 그 거래내용이 다음 각호의 1에 해당하는 때를 말한다고 하고, 제1호에서 부동산을 투기목적으로 취득하여 미등기상태로 단기전매한 때를, 제2호에서 위장, 가공인을 거래과정에 개입시켜 전매하는 거래를, 제3호에서 선의의 실수요자로 위장하여 부동산을 취득하여 전매하는 거래를,제4호에서 위 제1호 내지 제3호에 준하는 거래로서 객관적으로 투기행위로 인정되는 거래를, 제5호에서 국세청장, 지방국세청장 및 세무서장의 부동산거래 특별조사나 관계기관의 조사로 위 제1호 내지 제4호에 준하는 투기거래로 판명된 거래를 열거하고 있는데, 위 제5호의 규정은 비록 투기거래의 판단주체를 과세관청으로 정해 놓기는 하였지만 그 판단기준은 과세관청의 자의적 판단에 맡긴 것이 아니고 같은 조항 제1호 내지 제4호에 준하는 거래만을 투기거래로 할 수 있도록 객관적 기준을 명백히 한 것으로서 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이라고 할 수 없으며, 소득세법이나 같은법시행령의 규정과 결합하여 법규명령으로서의 효력을 갖는 것이므로 위 규정이 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.

그러나 위 부동산 중 1-1과 1-3기재 부동산의 양도행위가 위 규정 제5호 소정의 투기거래유형에 해당하는지의 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없는 반면, 오히려 갑 제3호증의 2 내지 5의 각 기재 증인 박ㅇㅇ의 증언을 종합하면 원고는 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 14의 5에서 ㅇㅇ출판사라는 상호로 출판업을 하여 오던 중 그 창고로 사용하기 위하여 위 부동산을 취득하였는데, 1984.4.경 이 지역이 주택재개발지역으로 지정되자 처음에는 사업시행자인 ㅇㅇ건설주식회사에게 매도하였으나 사업시행자 지정이 취소됨으로 인하여 위 부동산을 앞에서 본대로 각 필지별로 나누어 소외인들에게 매도하고 그 이후로는 ㅇㅇ협동조합 소유의 창고 약 200평을 임대하여 이를 창고로 사용하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이는 위훈령 제72조 제3항 제1호 내지제3호의 거래유형에 해당하지 않음은 물론 그에 준하는 거래로서 같은 조항 제4호 제5호 또는 에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이를 위 규정 소정의 투기거래로 보고 한 피고의 부과처분은 위법하다.

다만 위 부동산 중 1-2기재 부동산의 거래에 관하여는 을 제1호증의 8 내지 12의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1977.8.6. 소외 ㅇㅇ은행으로부터 대금 15,651,000원에 취득하여 그중 ㅇㅇ동 1의 91 소재 대지를 1984.4.6. 소외 박ㅇㅇ에게, 같은 동 1의 89 소재 대지와 건물을 같은 달 14. 소외 조ㅇㅇ에게 합계 금 411,550,000원에 양도한 사실을 인정할 수 있고, 한편 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령 제170조 제4항 제1호에 의하면 양도소득금액의 계산에 있어 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하되 다만 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우에는 실지거래가액에 의할 수 있도록 되어 있으며,위 시행령 제170조 제1항 본문에 의하면 양도차익을 결정함에 있어서 양도가액 또는 취득가액 중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하는 것을 원칙으로 하도록 되어 있으므로, 피고가 원고의 위 1-2기재 부동산의 양도에 대하여 이는 법인과의 거래에 있어서 그 취득 및 양도당시의 실지거래가액이 확인된 경우로 보고 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호, 제1항 본문에 따라 그 취득 및 양도가액을 모두 실지거래가액에 의하여 결정하여 한 부과처분은 적법하다고 할 것이다.

따라서 관계법령과 위 인정사실 및 을 제1호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하여 원고가 위 1-2기재 부동산의 양도에 대하여 납부하여야 할 세액을 산출하면 별지 세액계산명세표 (1)의 당원인정란 기재와 같이 양도소득세가 금 153,478,140원, 방위세가 금 19,567,751원이 되므로 피고의 위 부과처분 중 이를 초과한 부분은 위법하다.

원고는 피고가 아무런 객관적 자료없이 원고를 구속하겠다고 위협하여 받아낸 자인서만을 근거로 위 실지거래가액을 인정한 것은 위법하다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없으므로 받아들이지 아니한다.

2. 별지 제1목록 순위 2기재 양도소득세 및 그 방위세

가. 부과처분의 경위

원고가 별지 제2목록 2기재 부동산을 1974.3.15. 취득하여 1985.5.10. 소외 박ㅇㅇ에게 양도한 후 그 양도로 인한 양도차익이 없어 납부할 세액이 없는 것으로 자산양도차익 예정신고를 한 사실, 이에 대하여 피고는 1989.5.1. 위 부동산 양도행위가 투기거래에 해당됨을 이유로 양도 및 취득가액을 실지거래가액 또는 재무부령이 정하는 환산가액을 적용하여 양도차익을 계산하고 그에 따른 양도소득세 및 방위세를 부과고지 하였다가, 같은 해 12.23. 원고의 심판청구에 따른 국세심판소의 결정에 기하여 양도 및 취득가액을 기준시가에 의하되 위 부동산이 국세청장이 정하는 특정지역에 소재한다고 하여 양도가액은 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 특정지역배율방법에 따른 기준시가로, 취득가액은 같은 법조 제3항(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 것) 소정의 재무부령이 정하는 환산가액으로 하여 별지 세액계산명세표 (2)기재와 같이 당초결정에서 일부 감액된 양도소득세 및 그 방위세를 산출, 원고에 대하여 별지 제1목록 순위 2기재 양도소득세 및 그 방위세의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나. 부과처분의 적법여부

원고는 위 부동산이 양도당시는 특정지역에 속하였으나 취득시에는 특정지역에 속하지 아니하였으므로 취득 및 양도가액 모두 지방세법상 과세시가표준액에 의하여야 하고, 또한 위 부동산의 취득당시 등급이 설정되지 않았음에도 피고가 아무런 근거없이 26등급으로 결정하여 한 위 부과처분은 위법하다고 주장한다.

살피건대, 위 특정지역 배율방법을 적용하여 부동산양도차익을 계산하기 위하여는 그 부동산이 양도당시는 물론 취득당시에도 특정지역 내에 소재하고 있어야 할 것인데(1990.7.10. 선고, 89누2998, 3007 판결 참조), 위 부동산이 양도당시 특정지역에 속하였으나 취득당시에도 특정지역 내에 소재하였다는 점에 관하여는 이를 인정할 증거가 없으므로 그 취득가액과 양도가액 모두를 지방세법상의 과세시가표준액으로 산정하여야 할 것이고, 한편 당원의 ㅇㅇ시장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 부동산에 대하여는 원고가 이를 취득할 당시 등급이 설정되지 아니하였고 1979.1.1. 비로소 58등급으로 되었으나 피고가 양도차익을 계산하면서 임의로 위 부동산의 취득당시의 등급을 26등급으로 인정하여 과세한 사실을 인정할 수 있는데, 지방세법시행령 제80조의2의 규정은 시장, 군수가 토지등급을 결정하거나 수정할 때의 준칙으로서 무등급지에 대하여 세무서장이 임의로 등급적용을 할 수 있는 근거가 될 수는 없으므로(1988.3.22. 선고 87누380 판결 참조) 피고가 무등급지인 위 부동산의 취득당시의 등급을 임의로 26등급으로 인정하여 특정지역배율방법에 따라 양도차익을 산정하여 한 위 부과처분은 위법하다.

3. 별지 제1목록 순위 3기재 양도소득세 및 그 방위세

가. 부과처분의 경위

원고가 별지 제2목록 3기재 부동산을 1981.4.13. 소외 임ㅇㅇ로부터 취득하여 1987.12.11. 소외 김ㅇㅇ에게 양도한 후 자산양도차익 예정신고를 하면서 양도차익을 소득세법 제23조 제4항 소정의 기준시가에 의하여 산출하여 별지 세액계산명세표 (3)의 기납부세액란 기재와 같이 양도소득세 및 그 방위세를 신고 납부하였는데, 피고는 위 양도행위가 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항 제2호에 따른 국세청훈령 제980호의재산제세조사사무처리규정(이하 국세청훈령 제980호라고만 한다) 제72조 제3항 제8호 소정의 투기거래에 해당하므로 양도차익을 실지거래가액에 의하여 계산하여야 한다고 하여 1989.5.1. 별지세액계산명세표 (3) 기재와 같이 원고가 자진납부한 세액을 공제하고 양도소득세 및 그 방위세를 산출, 원고에 대하여 별지 제1목록 순위 3기재 양도소득세 및 그 방위세의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나. 부과처분의 적법여부

피고는 위 처분사유와 관계법령을 들어 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 위 부동산의 양도행위가 투기거래에 해당되지 아니할 뿐만 아니라 위 국세청훈령 제72조 제3항 제8호의 규정은 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이므로 이를 근거로 한 위 부과처분은 위법하다고 주장한다.

관계법령을 보건대, 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호에 의하면 자산양도차익산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정되어 있고, 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 의하면 실지거래가액에 의할 경우의 하나로서 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래, 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우가 규정되어 있으며,국세청훈령 제980호 제72조 제3항 에 의하면 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에서 국세청장이 지정하는 거래라 함은 그 거래내용이 다음 각호의 1에 해당하는 때를 말한다고 하고, 그 8호에서 위 각호 이외의 거래로서 국세청장, 지방국세청장 또는 세무서장의 투기억제에 관련한 세무조사와 소득세법시행령 제170조 제9항 및 같은법시행규칙 제82조의2 제1항의 규정에 의거 설치된 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장(또는 지방국세청장)이 투기거래로 인정한 때를 규정하고 있다.

그런데 위국세청훈령 제72조 제3항 제8호 의 규정은 거래자가 투기거래자인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하고, 과세관청의 주관적인 판단에 의하여 투기거래자로 인정되면 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 함으로써, 양도가액을 기준시가에 의할 것인가 실지거래가액에 의할 것인가를 결정함에 있어서 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고, 반면 납세의부자로서는 양도소득세의 부과처분전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서, 이는 과세관청의 자의적인 재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활에 법적안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라고 할 것이다.

따라서 위 부동산의 양도행위가 국세청훈령 제980호 제72조 제3항 제8호소정의 투기거래에 해당함을 이유로 한 피고의 부과처분은 원고의 나머지 주장에 관하여 판단할 필요없이 위법하다고 할 것이다.

4. 별지 제1목록 순위 4기재 양도소득세 및 그 방위세

가. 부과처분의 경위

원고가 1983.4.18. 소외 김ㅇㅇ으로부터 별지 제2목록 4기재 부동산의 1/4지분을 취득하여 1983.8.2. 소외 김ㅇㅇ 외 3인에게 양도한 후 그 양도로 인한 자산양도차익 예정신고를 하면서 양도차익을 소득세법 제23조 제4항 소정의 기준시가에 의하여 산출하여 별지 세액계산명세표 (4)의 기납부세액란 기재와 같이 양도소득세 및 그 방위세를 신고 납부하였는데, 피고는 위 양도행위가 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 따른 국세청훈령 제888호의 재산재세조사사무처리규정(이하 국세청훈령 제888호라고만 한다) 제72조 제3항 제5호 소정의 투기거래에 해당됨을 이유로 양도차익을 실지거래가액에 의하여 계산하여 별지 세액계산명세표 (4) 기재와 같이 원고가 자진납부한 세액을 공제하고 양도소득세 및 그 방위세를 산출, 1989.5.1. 원고에 대하여 별지 제1목록 순위 4기재 양도소득세 및 그 방위세의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나. 부과처분의 적법여부

피고는 위 처분사유와 관계법령을 들어 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 위 부동산의 양도행위가 투기거래에 해당되지 아니할 뿐만 아니라 위국세청훈령 제888호 제72조 제3항 제5호 의 규정은 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이므로 이를 근거로 한 피고의 위 부과처분은 위법하다고 주장한다.

그런데 국세청훈령 제888호 제72조 제3항의 규정은 앞서 본 국세청훈령 제916호의 규정과 같으므로 그와 같은 이유로 위 규정이 무효라는 원고의 주장은 이유 없다.

그러나 원고의 위 부동산 양도행위가 위 훈령 제5호 소정의 투기거래에 해당하는가의 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 증인 박ㅇㅇ의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 14의 5에서 ㅇㅇ출판사라는 상호로 출판업을 하던 중 사옥을 이전하기 위하여 소외 김ㅇㅇ, 박ㅇㅇ, 유ㅇㅇ 등과 공동으로 위 부동산을 매수하고 그 지상에 5층 건물을 건축하고자 하였으나 4인의 의견이 맞지 아니하여 건축을 포기하고 이를 소외 김규일 외 3인에게 매도한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 부동산 양도행위는 국세청훈령 제888호 제72조 제3항 제1호 내지 제3호 의 거래유형에 해당되지 않음은 물론 그에 준하는 거래로서 같은 조항 제4호 또는 제5호 에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이를 위 규정 소정의 투기거래로 보고한 피고의 부과처분은 위법하다.

5. 별지 제1목록 순위 5기재 양도소득세 및 그 방위세

가. 부과처분의 경위

원고는 1982.4.19. 소외 주식회사 ㅇㅇ은행으로부터 별지 제2목록 5기재 부동산의 1/5지분을 취득하여 1985.8.31. 소외 이ㅇㅇ에게 양도한 후 그 양도로 인한 양도차익이 없어 과세미달이라는 내용의 자산양도차익 예정신고를 한 사실, 이에 대하여 피고는 위 양도행위가 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호 소정의 법인과의 거래에 해당한다고 하여 취득 및 양도가액을 모두 실지거래가액으로 계산한 다음 별지 세액계산명세표 (5)의 부과처분란 기재와 같이 양도소득세 및 그 방위세를 산출, 1989.5.1. 원고에 대하여 별지 제1목록 순위 5기재 양도소득세 및 그 방위세의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나. 부과처분의 적법여부

피고는 위 처분사유와 적용법조를 들어 부과처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 첫째 피고가 아무런 객관적 자료없이 원고를 구속하겠다고 위협하여 받아낸 자인서만을 근거로 위 실지거래가액을 인정한 것은 위법하고, 둘째 그렇지 않다고 하더라도 위 부동산은 앞서 본 별지 제2목록 2기재 부동산과 같이 1985년에 양도되었음에도 피고가 양도소득공제를 하면서 2회의 거래 단위별로 안분하지 아니하고 위 2기재 부동산의 양도차익에 대하여만 전액 공제한 것은 위법하다고 주장한다.

먼저 원고의 첫째 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없으므로 이유 없다.

원고의 둘째 주장에 대하여는 소득세법 제23조 제2항 제3호 소정의 양도소득공제는 1과세기간 중 1회에 한하여 공제하는 것인데 피고가 1985년 귀속 양도분에 대한 양도소득공제를 하면서 위 2기재 부동산의 양도차익에 대하여만 전액 공제한 사실은 기록상 명백하고, 앞서에 본대로 위 2기재 부동산의 양도에 대한 양도소득세의 부과처분은 위법하여 취소되어야 하므로 1985년 귀속양도분에 대한 양도소득공제는 위 5기재 부동산의 양도차익에서 전액을 공제하여야 할 것입니다.

따라서 이에 기하여 원고가 납부하여야 할 세액을 관계법령에 따라 산출하면 별지세액계산명세표 (5)의 당원인정란 기재와 같이 양도소득세가 금 1,151,136원, 방위세가 금 230,227원이 되므로 피고의 위 부과처분 중 이를 초과한 부분은 위법하다.

6. 별지 제1목록 순위 6기재 증여세 및 방위세

가. 부과처분의 경위

별지 제2목록 6기재 부동산은 소외 박ㅇㅇ이 신축한 동인 소유의 건물인데 이에 관하여 1985.8.22. 원고 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고는 위 부동산의 실질소유자와 등기명의자가 다르게 되어 있다는 이유로 상속세법 제32조의 2 제1항을 적용하여 위 박ㅇㅇ이 위 등기일자에 위 부동산을 원고에게 증여한 것으로 보고, 별지세액계산명세표 (6) 기재와 같이 증여세 및 그 방위세를 산출, 1989.5.1. 원고에 대하여 별지 제1목록 순위 6기재 증여세 및 그 방위세의 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

나. 부과처분의 적법여부

원고는 소외 박ㅇㅇ에게 위 건물부지를 매도하고 그 잔대금채권을 확보하기 위하여 위 건물에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 경료한 것일 뿐 조세회피의 목적이 없었으므로 이헤 대하여 피고가 위 상속세법 소정의 증여의제규정을 적용하여 한 위 부과처분은 위법하다고 주장한다.

살피건대, 상속세법 제32조의 2 제1항의 규정에 의하여 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 명의자의 이름으로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 재산을 증여한 것으로 볼 것이지만, 증여세 회피의 목적이 없이 실정법상의 제약이나 제3자의 협력거부 등의 다른 어떤 사정때문에 실질소유자와 명의자를 다르게 한 것이 명백한 경우에는 이를 증여로 의제할 수 없는 것이다.

갑 제4호증의 1 내지 4의 각 기재와 증인 배ㅇㅇ의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1985.5.10. 소외 박ㅇㅇ에게 원고 소유의 별지 제2목록 2기재 토지를 대금 75,280,000원에 매도하여 계약금과 중도금으로 합계 금 37,640,000원을 지급받고 위 소외인 명의로 가등기를 경료해 주면서 잔대금 37,640,000원은 위 소외인이 위 토지상에 건물을 신축하여 전매한 후 지급하기로 약정한 사실, 이에 원고는 위 잔대금채권을 확보하기 위하여 위 소외인이 신축하는 건물에 대한 건축허가를 원고 명의로 받고, 건물이 준공되자 이에 관하여 1985.8.22. 원고 명의로 소유권보존등기를 마친 다음 위 소외인이 위 건물을 매도하여 잔대금을 변제함에 따라 그가 지정한 소외 이기호 앞으로 위 건물에 관한 소유권이전등기를 경료해 준 사실을 각 인정할 수 있으므로, 위 건물에 관한 원고 명의의 소유권보존등기는 원고가 실질적인 소유권을 행사하기 위한 것이 아니고, 단지 건물부지의 매매에 따른 잔대금채권을 확보하기 위하여 원고 명의로 건축허가를 받은 관계로 소유권보존등기 역시 원고 명의로 한데 지나지 아니한 것이며, 잔대금변제 후 곧 그 실질소유자가 지정한 사람 앞으로 소유권이전등기를 경료해준 점으로 보면 그 실질소유자와 명의자가 다르다고 하여 조세회피의 목적이 있었다고 단정할 수 없다.

따라서 이에 대하여 피고가 상속세법 소정의 증여의제규정을 적용하여 한 위 부과처분은 위법하다.

7. 결론

그렇다면 피고가 한 별지 제1목록 기재 양도소득세 및 그 방위세의 부과처분 중 위 인정의 같은 목록 순위 1기재 양도소득세 중에서 금 153,478,140원, 그 방위세 중에서 금 19,567,751원과 같은 목록 순위 5기재 양도소득세 중에서 금 1,151,136원, 그 방위세 중에서 금 230,227원의 합계로서 양도소득세 금 154,629,276원, 방위세 금 19,797,978원을 초과하는 부분 및 같은 목록기재 증여세 및 그 방위세의 부과처분은 위법하여 취소되어야 할 것인바, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

(1992.4.1. 제5특별부판결)