부산고등법원-91-구-4287 (1992.10.28)

【주 문】

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 부과처분의 경위

갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 갑제7, 8호증, 을제1호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 원고가 그 소유인 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 394의 6 대 512평 및 그 지상건물 843.97제곱미터(아래, 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 1988. 3. 28. 한국감정원 ㅇㅇ시 ㅇㅇ지점에 싯가감정을 의뢰하여 같은해 4. 11. 돈449,897,400원이라는 감정평가를 받고 같은날 소외 이ㅇㅇ에게 이 사건 부동산을 돈435,000,000원에 매도하였다고 주장하고 있는 사실, 피고는 이 사건 부동산에 관하여 원고와 위 소외인과의 매매계약은 1989. 10. 24. 위 소외인앞으로 소유권이전등기를 마치면서 등기원인으로 되어 있는 바와같이 1989. 10. 24. 체결된 것으로 보고 같은 감정원의 1989. 8. 12. 시가가 돈758,963,400원이라는 감정평가를 믿고 원고주장의 양도가액이 정상가격보다 낮다고 보아 양도가액과의 차액 돈323,963,400원(758,963,400-435,000,000)을 법인세법 제18조 , 같은법 시행령 제40조 제1항 제2호 에 따라 기부금으로 보고 손금에 산입하지 아니하고 1991. 3. 6. 별지 당초결정과 같이 법인세 돈120,113,595원, 방위세 돈43,008,814원을 부과고지하였다가, 같은해 4. 22. 위 감정가액 돈758,963,400원에서 30퍼센트를 차감하여 계산한 돈531,274,380원을 정상가액으로 보고, 매매가액을 공제한 차액 돈96,274,380원을 기부금으로 보고 별지기재와 같이 법인세 돈34,834,429원(정당한 법인세액은 별지와 같이 돈35,630,224원이다) 및 방위세 돈6,931,755원으로 감액하여 경정한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 갑제8호증의 일부 기재와 증인 박ㅇㅇ, 이ㅇㅇ의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다.

2. 주장과 판단

원고대리인은 첫째로 원고는 1988. 4. 11. 위 소외인과 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결하면서 매매대금을 돈435,000,000원으로 정하였는 바, 경제인들끼리 합리적인 판단에 따라 결정한 위 매매대금을 법인세법시행규칙 제16조의2 에 정한 시가로 보고 이를 같은법 시행령 제40조 제1항 제2호 에 정한 정상가격으로 보아야 할 것인데도, 위 1989. 8. 12. 감정평가한 돈758,963,400원을 정상가격으로 보고 한 피고의 부과처분은 이 점에서 이미 잘못이 있고, 나아가 원고는 위 소외인과 1988. 4. 11. 이 사건 부동산에 관하여 매매계약을 체결하였는데도 1989. 10. 24. 매매계약을 체결하였다고 인정하여 위 감정평가액을 정상가격으로 인정한 것도 잘못이고, 그리고 위 1989. 8. 12. 감정평가에는 위 소외인이 이사건 부동산을 인도받아 침수방지를 위하여 성토를 하고 건물을 보수하고 나서 금융기관으로부터 많은 금융을 얻어내려고 고가로 감정평가하여 달라고 부탁하여 감정한 것이라는 점에서 잘못이 있으며, 또한 당시 시행된 감정평가에 관한 법률에 기초한 감정평가의 기준에 관한 규칙에 의하면 감정인이 감정대상물건을 실지조사하여야 하는데도 감정인이 실지조사를 하지 않고 감정한 위법이 있으므로 위 부과처분은 취소되어야 한다고 주장한다.

먼저 법인세법시행령 제40조 제1항 제2호 는 "법인이……정당한 사유없이 자산을 정상가격보다 낮은 가격으로 양도하거나 정상가격보다 높은 가액으로 매입함으로써 그 차액 중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 금액"을 기부금으로 보고, 같은법 시행규칙 제16조의2 는 정상가액이란 시가를 의미하고 시가가 불분명한 경우에는 감정평가 법인이 감정한 가액에 의하고 감정가액이 없는 경우에는 상속세법시행령 제5조 제2항 내지 제6항의 규정에 의하여 평가한 가액에 의한다고 규정하고 있으며, 시가라 함은 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격을 말하나 그러한 시가를 산정하기 어려운 데에는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 공신력 있는 감정기관의 감정가격은 물론 금융기관이나 상호신용금고법에 의한 상호신용금고가 대출업무를 수행하면서 그 업무의 일환으로 조사한 시가조사자료에 의한 가액도 특별한 사정이 없는 한 시가로 볼 수 있다 할 것인 바( 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7302 판결, 법원공보 898호 1533쪽), 피고가 원고와 위 소외인 사이에서 정한 위 매매대금을 다음에 보는 바와 같이 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적인 교환가격이 아니라고 판단하여 시가로 보지 아니하였다면 이를 시가로 보지 않은 것 자체를 위법이라고 할 수 없고, 다음 1988. 4. 11. 매매계약을 체결하였다는 점에 관하여 보면 원고의 주장에 들어 맞는 증거로는 갑제8호증의 기재와 증인 박ㅇㅇ, 이ㅇㅇ의 증언이 있으나, 갑제5호증의 1, 2, 을제1호증의 1 내지 8, 을제2호증의 1 내지 8의 각 기재와 변론의 전취지를 합쳐 보면 원고는 1988. 4. 11. 이 사건 부동산에 3개의 저당권이 설정되어 있었고 공동저당이기는 하나 그 피담보채권액이 돈950,000,000원이나 되는 데도 저당권에 의하여 담보되는 채무액을 위 소외인이 인수할 것인지 여부에 관하여 아무런 약정이 없으며, 원고가 주장하는 위 매매일 이후에도 1988. 9. 14.과 1989. 5. 15. 이 사건 건물에 관하여 원고명의로 저당권을 설정한 사실, 원고는 1988. 4. 11. 이 사건 부동산을 위 소외인에게 매도하였다고 주장하면서도 1988 귀속연도 법인세 신고시 정리하지 않고 1989연도에 이르러 신고한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 믿지 아니하고 달리 위 주장을 인정할 만한 증거없어 원고의 위 주장은 이유없다.

그리고 위 1989. 8. 17. 감정평가가 고가로 평가된 것이라서 위법하다는 주장에 관하여 보면 원고의 주장에 들어맞는 듯한 증거로는 위 박ㅇㅇ, 이ㅇㅇ의 증언이 있으나 을제3호증(감정평가서)의 기재에 의하면 한국감정원 ㅇㅇ시 ㅇㅇ지점은 1989. 8. 12.을 가격시점으로 잡아 그날 조사를 하여 같은 달 17 감정평가서를 작성한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 을제1호증의 1 내지 8, 을제2호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론의 전취지를 합쳐보면 원고는 1988. 3. 8. ㅇㅇ군 ㅇㅇ농공단지지구 공장용지 4,785제곱미터를 확보하여 같은해 8. 4. 공장건물의 건축허가를 받아 1989. 4. 21. 완공하였고 그 사이에도 이 사건 부동산에서 같은해 9. 30. 폐업신고를 할 때까지 영업을 한 사실을 인정할 수 있는 점등에 비추어 위 소외인이 이 사건 부동산에 관하여 성토작업을 하여 토지의 가격을 크게 상승시켰으리라고 믿기 어렵고 또 원고가 공장을 옮겨 가려고 건물을 제대로 수리하지도 않았으리라고 보이는 상태에서 1989. 8. 12.을 가격시점으로 감정한 것으로 보이므로 위 증거도 믿을 수 없어 원고의 위 주장도 이유없다.

그리고 감정인이 이 사건 부동산을 실지조사를 하지 않았다는 주장에 관하여 보면 이 법원의 한국감정원 ㅇㅇ시 ㅇㅇ지점장에 대한 사실조회 결과에 의하면 감정평가사가 직접 감정목적물을 현장조사하지 않은 사실은 인정되나 이건 감정당시 시행되고 있던 감정평가의기준에관한규칙 제6조 는 그 본문에서 감정을 실지조사에 의하여 물건을 확인하여야 한다고 규정하고 있지만 그 단서에서 다만 신빙할 수 있는 자료가 있는 경우에는 실제조사에 의하지 아니할 수 있다고 규정하고 있는 바, 그 경우 감정대상물건의 실지조사확인은 반드시 공인감정사 자신에 의해서만 하는 것은 아니고, 업무를 신속, 원활하게 하여야 할 사정이 있는 경우에는 공인감정사 아닌 감정자료의 조사능력있는 보조자, 직원에 의한 조사의 결과에 의할 수도 있다고 할 것이고( 대법원 1981. 10. 12 선고 82도988, 법원공보 694호 1119쪽 ), 앞서 든 사실조회 결과자체에 의하더라도 한국감정원 ㅇㅇ시 ㅇㅇ지점에 소속된 박ㅁㅁ가 이 사건 부동산을 현지답사하였고 그에 기하여 감정평가사 김ㅇㅇ가 감정평가서의 내용을 검토하여 발급한 사실을 인정할 수 있으므로 감정평가사가 직접 실지조사를 하지 않았음을 이유로 위 감정평가가 위법하다는 원고의 주장도 이유없다.

둘째로 1989. 10. 24. 매매계약을 체결하였고 당시 시가보다 낮다고 하여도 원고는 이 사건 부동산을 빠른 시일내에 매각하고 현재 원고회사의 소재지인 ㅇㅇ군ㅇㅇ농공지구로 공장을 이전하여야 할 상황에 있었으나 이 사건 부동산에는 동력시설도 없어 원매자를 만나기 어려워 어쩔 수 없이 동력시설을 함께 사용하는 인근공장의 주인인 이ㅇㅇ에게 저렴한 가격으로 매도한 것이고 정상가격과의 차액을 이ㅇㅇ에게 증여할 의사도 없었는데도 기부금으로 인정한 것은 위법이라고 주장한다. 살피건대 법인세법 제18조 , 같은법 시행령 제40조 제1항 제2호 의 입법취지는 저액양도의 형식으로 조세를 회피하려는 것을 막고, 공평한 과세를 하려는 것이므로 재산의 저액양도를 기부금으로 인정하기 위하여는 양도자인 법인에게 증여할 의사가 있을 필요는 없고 당해 거래에 따른 경제적 효과가 증여와 동일시 할 수 있으면 족하다고 할 것이고, 갑제11호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고가 앞서 인정한 바와같이 ㅇㅇ군ㅇㅇ농공단지 지구내에 공장건축이 1989. 4. 21. 완공되어 원고로서는 빠른 시일내에 이전하여야 할 사정에 있는 사실은 인정할 수 있으나, 원고가 반드시 이를 빠른 시일내에 염가로 매각하여야 할 상황이라고는 할 수 없고, 더구나 소외 이ㅇㅇ로서는 바로 이웃에 있는 공장을 소유하고 있어 공장을 확장하려는 의사가 있거나 하였다면 시가보다 고가로라도 매수하여야 할 입장에 있는 점등에 비추어 위 원고의 주장도 이유없다.

셋째로, 원고는 법인세법 제18조 제1항 은 내국법인이 각 사업연도에 지출한 기부금 중……대통령령이 정하는 기부금(이하 지정기부금이라 한다) 중 다음 각 호의 금액의 합계액을 초과한 금액과 지정기부금이외의 기부금은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다고 규정하고, 같은법 시행령 제40조 제1항 제2호 는 법인이 제46조 제1항 에 규정한 특수관계가 없는 자에게 정당한 사유없이 자산을 정상가격보다 낮은 가격으로 양도하거나 정상가격보다 높은 가격으로 매입함으로써 그 차액 중 실질적으로 증여한 것으로 인정되는 경우 정상가액은 시가의 100분의 30을 가산하거나 100분의 30을 감한 범위내의 가액으로 한다고 규정하고 있는 바, 위 시행령 제40조 제1항 제2호 는 모법의 위임없이 부당하게 기부금을 의제하여 그 범위를 확대하고 있어 위임입법의 한계를 벗어나 조세법률주의에 위배하여 무효라고 주장한다.

살피건대 우리 법인세법은 기부금과 접대비를 구별하여 본질적으로 업무와 직접적인 관계가 없는 기부금에 대해서는 원칙적으로 손금산입을 허용하지 않고 있으며, 예외적으로 공익적 성격을 띤 기부금만을 지정기부금으로 하여 그 일정범위만 손금에 산입하도록 하려고 법인세법 제18조 제1항 에 규정을 두고 있고, 같은법 제70조 에서 이 법시행에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 위임입법의 근거규정을 두어 법인세법 제18조 제1항 에 정한 지정기부금이외의 기부금의 범위에 관하여 같은법 시행령 제40조 에 규정을 두고 있는 것이므로 위 시행령의 규정이 위임입법의 한계를 벗어나 조세법률주의에 반한다고 할 수 없다.

넷째로, 원고는 위 양도차액을 기업회계상 손금에 산입한 바 없는데도 손금불산입한 것이나 법인세법 제18조 제1항 은 비지정기부금은 손금에 산입하지 아니한다고만 규정하고 있음에도 위양도차액을 익금에 산입한 것은 위법이라고 주장한다.

살피건대, 법인세법 제18조 제1항 , 같은법 시행령 제40조 제1항 제2호 는 자산의 양도 또는 경제적 이익의 제공이 그 시가상당액보다도 낮은 대가로 행하여 지는때 그 차액 가운데 실질적으로 증여 또는 무상의 제공을 한 것이라고 인정되는 금액을 기부금으로 간주하는 규정이므로 당해 법인이 양도차익을 기업회계상 손금으로 처리하는 여부와 관계없고, 을제1호증의 2, 을제2호증의 2, 6의 각 기재에 의하면 1989. 8. 11. 감정평가한 금액과 양도금액과의 차액을 익금에 산입한 사실을 인정할 수 있으나 먼저 법인에 있어서 소득은 익금에서 손금을 공제한 잔액이므로 손금에 산입하지 않으나 익금에 산입하거나 잔액에는 차이가 없게 된다고 할 것이고 조세관청의 실무관행상 소득을 산정하는 과정에서 일괄하여 익금으로 계산처리하는 것에 불과하므로 위 법에 위반된다고 할 수 없다고 할 것이다.

3. 그렇다면 이 사건 과세처분의 위법함을 이유로 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1992. 10. 28.