부산고등법원-93-구-4632 (1994.06.17)

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고가 1987.7.7.한국토지개발공사로부터 ㅇㅇ도 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ동 10 및 16등 2필로 각 분할하여 각 그 지상에 다세대 주택 6동을 신축하기 위한 건축허가를 받아 공사를 마친후 1989년에서 1990년에 걸쳐 각 그 명의로 타인에게 분양하였던바 피고가 이에 대하여 원고를 위 다세대 주택을 신축분양한 사업자로서 별지 제1목록 기재와 같은 수입이 발생하였다 하여 원고에게 별지 제2목록 기재와 같이 1992.10.1.자진신고납부한 위 137의 20 지상 주택분을 제외한 나머지 주택5동분에 대한 부가가치세, 같은해 10.16.자진신고 납부한 위 137의 20 토지 및 그 지상주택분을 제외한 나머지 토지 및 각 그 지상 주택5동분에 대한 종합소득세 및 방위세의 각 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 원고는 이사건 청구원인으로 첫째, 위 각 부과처분의 결정전 조사내용에 대하여 원고가 해명자료를 제출하였음에도 피고는 이에 대한 조사종결보고서사본을 송부하지 아니하고, 위 각 부과처분에 증빙자료와 결정전 조사 사실과 결정의 근거를 결정서에 부기하여 송부하지 아니하여 그 절차가 위법하고, 둘째, ㅇㅇ읍 ㅇㅇ동 137의 20 토지상의 주택 1동을 제외한 나머지 토지상의 다세대 주택 5동의 명의상의 건축주는 원고이나 사실상 건축주는 소외 허ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 정ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ등이므로 원고는 위 주택의 건축과 이의 매매로 인하여 아무런 소득을 취한바가 없어 위 주택 5동에 관한 위 각 부과처분을 위법하고, 셋째, 위 각 다세대 주택은 모두 국민주택 규모이하의 공동주택으로 부가가치세의 면세대상에 해당함에도 이를 오인하여 과세한 위 부가가치세 부과처분은 위법하며 끝으로 이 사건 과세는 새로운 해석 또는 관행에 의한 소급과세로서 위법하다고 주장한다.

3. 가. 국세기본법 제16조 제3항 은 제2항의 규정에 의하여 기장의 내용과 상이한 사실이나 기장에 누락된 것을 조사하여 결정한 때에는 정부가 조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 부기하여야 한다고 규정하고, 제4항은 행정기관의 장은 납세의무자 또는 그 대리인의 요구가 있는 때에는 제3항의 결정서를 열람 또는 등사하게 하거나 그 등본 또는 초본이 원본과 상위없음을 확인하여야 한다고 규정하는 한편, 소득세법 제128조 는 정부는 제117조 내지 제120조 의 규정에 의하여 결정한 과세표준과 세액 기타 필요한 사항을 매년 8.1.부터 8.16,까지 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 거주자에게 서면으로 통지하여야 한다고 하고, 같은법시행령 제183조 제1항 은 법 제128조 에 규정하는 통지에 있어서는 과세표준과 세율, 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고, 국세징수법 제9조 제1항 은 세무서장은 국세를 징수하고자 할 때에는 그 국세의 과세연도, 세목, 세액및 그 산출근거, 납부기한과 납부장소를 명시한 고지서를 발부하여야 한다고 규정하고 있다.

그리고 조세감면규제법 제74조 제1항 제1호 는 국민주택과 당해주택의 건설용역으로서 대통령령이 정하는 것을 부가가치세면대상으로 하고 같은법시행령 제58조제1항 은 법 제74조 제1항 제1호 에서 "건설용역으로서 대통령령으로 정하는 것"이라 함은 건설업법에 의하여 면허를 받은 자 및 주택건설촉진법에 의하여 등록을 한자가 공급하는 건설용역을 말한다고 규정하고, 주택건설촉진법 제3조 제1호 는 "국민주택"이라 함은 제10조 의 국민주택기금에 의한 자금을 지원받아 건설되거나 개량되는 주택을 말한다고 규정하고 있다.

나아가 소득세법 제7조 제1항 은 소득의 귀속이 명목뿐이고 사실상 소득을 얻은 자가 따로 있는 경우에는 국세기본법 제14조 제1항 에 의하여 사실상 소득을 얻은자에게 이법을 적용하여 소득세를 부과한다. 다만 대통령령이 정하는 사업에서 발생하는 소득에 관하여는 그러하지 아니하다고 하고, 같은법시행령 제21조 제3호 는 국가 또는 지방자치단체로부터 허가, 인가, 면허, 특허등을 받아 경영하는 사업. 다만 사실상의 사업자가 따로 있는 것이 확인되어 사실상의 사업자에게 과세할 수 있는 때를 제외한다고 규정하고, 같은법시행령 제33조 제2항 은 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다고 규정하고 있다.

나. 갑제3호증의 1 내지 6, 갑제4호증의 1, 갑제5호증의 1, 2, 3, 갑제7호증의 1, 2, 갑제8, 9호증의 각 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 4, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증, 을제4호증의 1 내지 3, 을 제5호증, 을제16호증의 1, 2, 을 제17호증 내지 20호증, 을제21호증의 1 내지 5의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 1988.2.1.부터 1989.10.22.까지 주택건설업에 종사한 경력을 가진 원고가 위와 같이 한국토지개발공사로부터 택지를 분양 받아 이를 6필의 토지로 분할한 다음 각 그지상에 2층 주택 1동씩을 각 그 명의로 건축허가를 받아 신축한 다음 그 명의로 소유권보존등기를 마친 후 1989.2.23.부터 1990.12.11.까지 사이에 137의 18 토지와 그 지상 주택 1동은 소외 이ㅇㅇ에게, 137의 20 토지와 그 지상 주택 1동은 소외 김ㅇㅇ에게, 137의 22 토지와 그 지상 주택 1동은 소외 이ㅇㅇ에게, 137의 24 토지와 그 지상 주택 1동은 소외 박ㅇㅇ에게, 148의 10 토지와 그 지상주택 1동은 소외 이ㅇㅇ에게, 148의 16 토지와 그 지상 주택 1동은 소외 김ㅇㅇ에게, 각 소유권이전등기를 넘겨준 사실, 이와 같은 사정을 알게 된 피고의 직원들이 원고의 위 주택 신축과 이의 매매로 인한 소득을 조사하는 과정에서 택지분양을 받아 위 6동의 주택 신축에 있어서 그 건축허가 명의자가 원고인 점, 각 신축건물의 보존등기가 원고 앞으로 경료되었을뿐만 아니라 위 각 주택의 매매에 있어서 그 매도인도 모두 원고명의로 되어있고 위 이ㅇㅇ, 위 이ㅇㅇ의 장남인 소외 이ㅇㅇ, 위 박ㅇㅇ 또한 원고로 부터 이 각 주택을 매수하였다는 내용의 기재가 있는 확인서를 작성 교부한 점에 비추어 관계법령에 따라 원고가 위 주택 6동에 대한 건설업을 영위한 것으로 보아 1989년 및 1990년귀속의 부가가치세등이 부과대상인것으로 판단한 다음 그 조사내용을 원고에게 통지하였던 사실, 이에 대하여 원고는 위 137의 20 토지 및 그 지상주택 1동을 제외한 나머지 토지 및 그 지상 주택은 위 허ㅇㅇ등이 실제 건축주이며 자신과는 아무런 상관이 없다는 내용의 해명서를 제출하였으나 피고는 이를 받아 들이지 아니하고 세액산출의 근거와 그 산출경위등 필요적 기재사항을 구비한 납세고지서에 의하여 이사건 부과처분을 결정 고지한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정과는 달리 위 5동의 주택은 원고가 건축주가 아니라는 취지의 기재가 있는 갑제12호증의 2, 4, 5, 6, 7의 각 기재와 증인 허ㅇㅇ, 김ㅇㅇ의 각 증언은 위와 같이 조사 결정이 끝나 위 양도소득세등이 부과된이후 이사건 변론종결에 이르기까지 위 조사내용을 다시 번복하는 것인데다가 원고가 주택 건설업에 종사한 경력이 있는 데 반하여 위 허ㅇㅇ등은 건설업을 영위할 만한 자력이 있어 보이지 아니하고 그들 대부분이 목수로 일하고 있는 점에 비추어 이를 모두 믿을 수 없고 그 밖에 위 인정을 좌우할 증거가 없다.

다. 위 인정사실에 의하면 피고가 위 5동의 주택 신축과 그 매매가 모두 원고에 의하여 이루어진 것으로 보고 위와 같이 과세한 것은 적법하다 할 것이고, 나아가 위 각 주택이 주택건설촉진법 제3조 제1호 에서 말하는 국민주택에 해당되지도 아니하고, 원고의 위 주택신축이 주택건설촉진법에 따라 등록한 사업자가 건축한 것이거나, 건설업면허를 받아 건축한 것에도 해당되지 아니하여 부가가치세 면제 대상이 된다고 할 수 없으며, 이사건 납세고지서가 관계법령의 정하는 바에 따른 필요적기재사항의 누락이 없이 적법하게 작성되어 고지되었다 할 것이다. 또 원고가 국세기본법이 정하는 바에 따라 결정근거의 열람이나 등초본의 교부를 요구한 점을 인정할 자료가 없는 이 사건에서는 그의 송부가 없다 하여 위 부과처분이 위법하다고 할 수도 없다.

그리고 원고가 자진신고 납부한 과세표준과 세액이 실제와 다른 것임을 사후 조사로 알게 된 피고가 실질에 맞게 이 사건 과세를 한 것이 세법해석의 기준에 어긋난다거나 소급과세로 된다고 볼 것도 아니다.

4. 그렇다면 별지 제3목록 기재내역 기재와 같이 위 종합소득세등의 산출의 방식과 계산도 정당하다고 인정되는 이사건에서 위 처분의 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1994. 6. 17.