서울고법-93-구-21165 (1994.07.14)

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 부과처분의 경위

원고가 1988. 1. 25. ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 1867(현재: ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 1347) 대 687.6제곱미터를 취득한 뒤 같은해 9. 15. 그 지상에 지하 1층 지상 5층의 철근콘크리트조 근린생활시설 건물 2,486.74제곱미터를 신축하여 같은해 12. 31. 위 대지와 건물(이하, 이 사건 제1 부동산이라 한다)을 소외 한ㅇㅇ에게 금700,000,000원에 양도하고, 또한 1989. 2. 1. ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 1300의 5 대 231.1제곱미터 및 같은동 1300의 6 대 163.6제곱미터(1989. 6. 19. 합병으로 인하여 현재는 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 1300의 6 대 394.7제곱미터)를 취득한 뒤 위 각 대지의 지상건물을 철거하여 같은해 9. 2. 그 지상에 지하 1층 지상 5층의 철근콘크리트조 근린생활시설 건물 1,403.1제곱미터를 신축하여 1990. 2. 7. 위 대지와 건물(이하, 이 사건 제2 부동산이라 한다)을 소외 추ㅇㅇ에게 금305,000,000원에 양도하자, 피고는 원고의 위와 같은 행위가 소득세법 제20조 제1항 제8호와 같은법 시행령 제36조 제3호 소정의 부동산매매업에 해당하고, 원고가 부가가치세법 제2조 제1항, 같은법 시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13199호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제4호, 같은법 시행규칙 제1조 제1항 소정의 부동산매매업자에 해당하는 것으로 보아, 부동산매매로 인한 소득에 관하여 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없다는 이유로 소득세법 제120조, 같은법 시행령 제169조 제1항 제1호에 의거 추계조사하여 산정한 후, 원고에게 청구취지 기재와 같은 종합소득세와 방위세를 부과하는 처분(이하, 이 사건 처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1,4호증의 각 1,2, 갑제2호증, 갑제21호증의 1 내지 4, 갑제22호증의 1 내지 6, 을제1,2,4,5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

2. 부과처분의 적법성

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 거래 외에도 원고가 1983년부터 1987년까지 사이에 23회에 걸쳐 ㅇㅇ,ㅇㅇ시,ㅇㅇ시 등지에 있는 부동산을 취득,양도하는 등 부동산 매매업을 영위하여 왔으므로, 위 처분사유와 적용법조를 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 첫째, 원고가 위와 같이 이 사건 각 대지상에 건물을 신축한 것은 이 사건 각 건물 일부에서 목욕탕 및 숙박업을 자영하면서 나머지 부분을 점포로 임대하기 위한 것이었으므로 건물이 완공된후 1988. 9. 19. 및 1989. 9. 6. 원고명의로 목욕탕 및 숙박업에 대한 영업허가를 받고, 부동산 임대업에 대한 사업자 등록을 한 다음 원고 일가족이 위 신축건물로 주민등록을 옮기고 목욕탕영업 및 임대사업을 영위해 오던중, 숙박시설을 포함한 대부분의 점포가 임대되지 않고 금융기관으로부터 대지 매수자금 일부와 건물신축 자금으로 차용한 원리금과 사채등이 누적됨에 따라 부득이 위와 같이 이 사건 각 부동산과 함께 목욕탕영업 및 임대사업을 포괄하여 소외 한ㅇㅇ 및 추ㅇㅇ에게 양도하여 양수인인 위 한ㅇㅇ 및 추ㅇㅇ가 여전히 이 사건 각 건물을 임대사업에 제공하고 있는 것이고, 그 밖에 원고가 1983년부터 1990년 사이에 약 14회에 걸쳐 ㅇㅇ, ㅇㅇ시, ㅇㅇ시 등지의 부동산을 취득하여 양도한 바는 있으나 부가가치세법 시행규칙 제1조 제1항 소정의 부동산의 매매를 그 사업 목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 사실이 없을 뿐더러 그 취득 및 양도의 경위에 비추어 볼 때 원고의 위와 같은 행위는 계속적,반복적인 것이라 할 수 없으므로, 원고는 소득세법 시행령 제36조 제3호 및 부가가치세법 시행령 제2조 제1항 제4호 소정의 이른바 부동산 매매업자에 해당하지 아니함에도 불구하고 피고가 이와 달리 원고를 부동산매매업을 영위하는 자로 보아 종합소득세 및 방위세를 부과한 이 사건 처분은 위법하고, 둘째, 가사 원고가 부동산 매매업자에 해당한다 하더라도 피고는 추계조사 방법에 의하여 과세표준을 산정함에 있어 소득표준율표의 코드번호 830010, 세분류 부동산매매업, 세세분류 부동산매매의 소득표준율 34.4퍼센트(66,000,000원 이상)를 적용하였으나, 원고는 이 사건 각 대지를 취득하여 그 지상에 비주거용 및 주거용의 복합건물을 신축하여 판매한 것이므로, 비주거용 건물의 경우에는 소득표준율표의 코드번호 830020, 세분류 부동산매매업, 세세분류 건물신축판매의 소득표준율 24.7퍼센트(111,000,000원 이상)를, 주거용 건물의 경우에는 소득세법 제33조 제2항에 의하여 소득표준율표의 건설업중 주택신축판매업의 소득표준율을 적용하여야 함에도 불구하고 일률적으로 위 소득표준율 34.7퍼센트를 적용하여 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

나. 관계법령의 규정

부가가치세법 제2조 제1항은 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 규정하고 있고, 같은법 시행령 제2조 제1항 제4호 단서에 의하면, 부동산매매업은 재화를 공급하는 사업으로 본다고 규정하고 있으며, 같은법 시행규칙 제1조 제1항에 의하면, 부동산의 매매(건물을 신축하여 판매하는 경우를 포함한다)또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판매하거나, 사업상의 목적으로 1과세기간중에 1회 이상 부동산을 취득하고, 2회 이상 판매하는 경우에는 부동산매매업을 영위하는 것으로 본다고 규정하고 있고, 소득세법 제20조 제1항 제8호는 금융보험업, 부동산업 및 서비스업에서 발생하는 소득을 사업소득으로 보고, 같은법 시행령 제36조 제3호는 부동산매매업을 같은법 제20조 제8호가 규정한 사업의 하나로 들고 있으며, 같은법 제120조, 같은법 시행령 제169조 제1항 제1호에 의하면 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 한하여 정부는 과세표준과 세액을 업종별 소득표준율에 의하여 조사결정하는 추계조사결정을 할 수 있다고 규정하고 있는 바, 부가가치세법 시행규칙 제1조 제1항은 부동산 매매업으로 볼 수 있는 경우를 예시적으로 규정한 것에 불과하므로 어느 부동산 거래가 하나의 사업 목적하에 계속성과 반복성을 가지고 이루어진 사실이 인정되는 이상 계속된 거래기간중의 어느 특정 과세기간에 위 시행규칙상의 판매횟수에 미달하는 거래가 발생하였다 하더라도 그 거래의 부동산 매매업으로서의 사업성이 부정되는 것은 아니라 할 것이어서 같은법 시행령 제2조 제1항 제4호 소정의 재화를 공급하는 사업으로서의 부동산 매매업이라 함은 부동산의 매매가 수익을 목적으로 하고 그 매매의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성,반복성이 있는지의 여부등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이고, 이를 판단함에 있어서는 당해거래 뿐만 아니라 다른 부동산의 거래 실태도 아울러 참작되어야 할 것이며, 소득세법 시행령 제36조 제3호 소정의 부동산매매업은 부동산매매가 수익을 목적으로 하고 그 매매의 규모,횟수,태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는 경우를 말한다고 할 것이다.

다. 판단

그러므로, 먼저 원고가 부가가치세법 및 소득세법 소정의 부동산매매업자에 해당하는지 여부에 관하여 살피건대, 갑제5호증, 갑제6호증의 1 내지 갑제24호증, 갑제25호증의 1의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 이 사건 각 부동산의 양도 이외에도 1983년 부터 1990년 사이에 20여 차례에 걸쳐 ㅇㅇ ㅇㅇ시등에서 부동산을 취득 및 양도한 바 있는데, 원고 주장과는 달리 그 거래에 있어서 실수요 목적이나 필요성이 있었음을 인정할 수 없고, 특히 원고는 1987. 5. 28. ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 50의 33 대 174제곱미터와 주택 및 기타 건물 78.71제곱미터, 같은동 50의 36 대 167제곱미터와 주택 및 기타 건물 132.76제곱미터를 취득하여 위 각 건물을 철거멸실케 하고, 같은해 10 .6. 주택 및 근린생활시설 건물(목욕탕 354제곱미터, 주택 139.16제곱미터, 점포 227.3제곱미터, 차고 및 보일러실 112.1제곱미터)을 신축하여 원고와 그 세대원이 주택부분에 거주이전을 하고 주민등록을 옮기고 목욕탕 영업허가를 받아 경영하면서 상가 및 점포를 임대 하던중 불과 3개월만인 같은해 12. 3. 타에 양도하였으며, 또한 원고는 1988. 1. 25. 이 사건 제1 대지를 취득하여 같은해 9. 15. 그 지사에 5층 근린생활시설 건물(이 사건 제1건물, 철근 콘크리트 스라브지붕, 지층 목욕탕 472.2제곱미터, 1.2.3층 점포 및 의원등 1,371.3제곱미터, 4층 숙박시설 457.1제곱미터, 5층 주택 186.14제곱미터)을 지어 부동산 임대업에 대한 사업자등록을 하고 목욕탕 및 숙박업 영업허가를 받아 일시적으로 위 건물중 1층 점포만 임대하고 지층에서 목욕탕영업을 하다가 2,3층의 점포와 4층 숙박시설은 임대하지도 않은채 건물신축 후 3개월만에 이 사건 제1 부동산을 소외 한ㅇㅇ에게 양도하면서 위 임대차상의 임대인으로서의 지위와 상호신용금고로 부터의 차용금 채무등을 이전하였고, 나아가 원고는 1989. 2. 1. ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 1300의 5 대 231.1제곱미터 및 기타 건물(여인숙)36제곱미터와 같은동 1300의 6 대 163.6제곱미터 및 주택 86.94제곱미터를 취득하여 위 각 지상건물을 철거 멸실케 하고, 같은해 6. 19. 위 두 토지를 합병(이 사건 제2 대지)한후 차입금과 자재비 외상등에 의존하여 주택 및 근린생활시설 건물(이 사건 제2 건물, 철근 콘크리트 스라브지붕, 지층 보일러실, 다방 233.85제곱미터, 1,2층 목욕탕 및 주차장 467.7제곱미터, 3,4층 숙박시설 467.7제곱미터, 5층 숙박시설 73.76제곱미터, 주택 160.09제곱미터)을 같은해 9. 2. 신축하여 주민등록을 옮기고 역시 숙박시설 및 점포를 타에 임대하고 일시 목욕탕 영업을 하다가 5개월 후인 1990. 2. 7. 이를 타에 양도한 함으로써, 1987년 부터 1989년 사이에는 매년 목욕탕이 있는 근린생활시설 건물을 신축하여 불과 3개월 내지 5개월 정도 소유하다가 양도한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바, 위에서 인정한 바와 같은 과거 원고의 부동산 거래의 횟수와 규모, 태양, 이 사건 각 부동산의 취득, 임대 및 매매경위와 부동산의 보유기간등에 비추어 볼 때, 원고는 이 사건 각 부동산의 매매를 전제로 건물을 신축하여 그 처분시까지 투하자금의 회수와 처분을 쉽게 할 목적으로 일부에서 목욕탕 허가를 받아 일시 경영하는 형식을 취하면서 일부는 타에 임대한 뒤 3개월 내지 5개월만에 이를 타에 양도한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이어서, 원고의 이 사건 각 부동산 매매는 수익을 목적으로 하여 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성을 가지고 행하여 진 것으로서 부가가치세법 및 소득세법상의 부동산매매업에 해당한다고 보아야 할 것이다.

다음으로 원고의 둘째 주장에 관하여 보건대, 위에서 인정한 이 사건 각 부동산 거래로 인한 종합소득세 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류를 비치하지 않은 사실은 원고가 이를 자인하고 있으므로, 앞에서 인정한 바와 같이 피고가 원고에게 종합소득세를 부과함에 있어서 실지조사에 의하여 과세표준을 결정하지 않고, 소득세법 제120조, 같은법 시행령 제169조 제1항 제1호를 적용하여 추계조사의 방법으로 과세표준을 결정한 것은 정당하다고 할 것이고, 또한 소득세법 시행령 제33조 제2항은 주택을 신축하여 판매하는 사업은 건설업으로 본다고 규정하고, 같은조 제3항은 '제2항의 경우에 주택의 일부에 상가,점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에 주택의 면적이 다른 목적의 건물의 면적과 같거나 그보다 큰 경우에는 그 전체를 주택으로 보고, 그보다 작은 경우에는 그 전체를 주택으로 보지 아니한다'고 규정하고 있는 바, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 제1 건물은 전체면적 2,486.74제곱미터 중 주택면적이 186.14제곱미터이고, 이 사건 제2 건물은 전체면적 1,403.1제곱미터 중 주택면적이 160.09제곱미터이므로, 이 사건에서 원고가 주택을 신축판매한 것으로 볼 수도 없고, 앞에 나온 증거들에 의하면, 이 사건 각 부동산의 거래 이전의 위 20여회의 거래는 건물을 신축판매한 경우만이 아니라 토지 또는 주택을 취득하여 그대로 양도하는 등의 다른 형태의 부동산거래도 여러차례 포함되고 있어, 전체적으로 볼 때 원고는 부동산매매업(세분류) 중 건물신축판매업이 아니라 부동산매매업(세세분류)을 영위하고 있다고 봄이 상당하므로, 피고가 추계조사 방법에 의하여 과세표준을 산정함에 있어 소득표준율표의 코드번호 830010, 세분류 부동산매매업, 세세분류 부동산매매의 소득표준율 34.4퍼센트(66,000,000원이상, 갑제37조의 1, 갑제41호증의 각 기재 참조)를 적용한 것 역시 정당하다고 할 것이어서, 원고의 위 둘째 주장도 이유없다.

3. 결론

그렇다면, 피고의 이 사건 처분은 적법하다 할 것이므로, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.