서울고법-94-구-14317 (1995.09.01)

【주 문】

1. 이 사건 소 중 제2차 납세의무자지정처분의취소를 구하는 부분을 각하한다. 2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 제2차 납세의무자지정처분의 취소를 구하는 부분에 관한 판단직권으로 살피건대, 원고들은 피고가 1993. 9. 13. 원고들에 대하여 각 제2차 납세의무자지정처분의 취소를 구하고 있으나, 국세기본법 제39조 에 의한 제2차 납세의무자의 체납등 그 요건에 해당하는 사실의 발생에 의하여 추상적으로 성립하고 납부 통지에 의하여 고지됨으로써 구체적으로 확정된다고 할 것이니 구체적으로 납세의무가 발생하지 아니하는 제2차 납세의무자지정처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없으므로( 대법원 1985.2.8. 선고 84누132 판결 참조), 이 사건 소 중 원고들에 대한 제2차 납세의무자지정처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.

2. 처분경위

피고가 1993. 9. 13. 원고들이 소외 ○○건설 주식회사(이하 소외회사라 한다)의 이른바 과점주주에 해당한다고 하여 소외회사가 체납한 1993년도 8월 수시분 부가가치세 금 170,699,370원, 1993년도 법인세 금111,045,810원, 1993년도 8월 수시분 갑종 근로소득세 금10,103,540원, 1993년도 8월분 수시분 법인세 금6,512,000원, 1993년도 8월 수시분 부가가치세 금71,720,000원에 대하여 원고들을 제2차 납세의무자로 지정하고, 원고들에 대하여 위 각 체납세액을 각각 부과하는 처분(이하 이 사건 부과처분이라 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

3. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 주된 납세의무자인 소외회사에 대한 부과처분에 관련한 주장에 대한 판단 (1) 원고들은, 피고가 1993. 8. 26. 소외회사에 대하여 납부기한을 1993. 8. 26.로 하여 위 각 국세의 부과처분을 하였으므로, 고직한 날을 납부기한으로 하는 위 부과처분은 납부기한이 없는 부과처분에 해당할 뿐만 아니라 신의성실의 원칙이나 공평의 원칙에 반함은 물론 재량의 한 개를 이탈한 것으로서 위법이고, 따라서 이 사건 부과처분 역시 위법하다는 취지의 주장을 한다.

먼저, 관계 법령에 관하여 보건대, 국세기본법 제7조 는 '납세고지서·납부통지서·독촉장 또는 납부최고서를 송달한 경우에 도달한 날에 이미 납부기한이 경과하였거나 도달한 날로부터 7일 내에 납부기한이 도래하는 것에 대하여는 도달한 날로부터 7일이 경과하는 날을 납부기한으로 한다. 다만, 국세징수법 제14조제2항 의 규정에 의한 고지의 경우 당해 고지서가 도달한 날에 이미 납부기한이 경과한 때에는 그 도달한 날을 납부기한으로 하고 당해 고지서의 도달 후 납부기한이 도래하는 때에는 그 도래하는 날을 납부기한으로 한다'고 규정하고 있다.

한편, 을 제9호증의 1내기 5, 을 제10호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고가 1993. 8. 16. 소외회사에 대한 위 각 국세의 납부기한을 모두 1993. 8. 31.로 하여 같은 달 25.에 걸쳐 이를 고지하였다가, 같은 달 24. 국세징수법 제14조 의 규정에 의거 위 각 국세의 납부기한을 1993. 8. 26.로 변경하고, 같은달 26. 소외회사에게 이를 고지한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 위 각 국세의 납부기한은 국세기본법 제7조 단서 의 규정에 의해 1993. 8. 26.이라고 할 것이므로 그 납부기한이 없다고 할 수 없고, 위와 같이 납부기한을 변경하여 고지한 것을 신의성실의 원칙이나 공평의 원칙에 반한다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 재량의 한계를 일탈하였다고도 할 수 없어, 결국 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고들은, 피고가 소외회사에 대하여 부과한 1993년도 8월 수시분 부가가치세 금 170,699,370원의 납세의무 성립일은 원칙적으로 국세기본법 제21조 제1항 제7호 의 규정에 의하여 1993. 10. 25.이거나 1994. 1. 25.이고, 소외회사의 부도 일자가 1993. 8. 6.이라는 사유는 수시부과 사유가 아님에도, 이와 달리 보고 위 수시분 부가가치세를 부과한 것은 위법하고, 따라서 이 사건 부과처분 역시 위법하다는 취지의 주장을 한다.

먼저, 관계 법령에 관하여 보건대, 국세기본법 제22조 제1항 은 '국세의 당해 세법에 의한 절차에 따라 그 세액이 확정된다'고 규정하고 있고, 부가가치세법 제21조 제1항 은 '정부는 사업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 그 과세기간에 대한 부가가치세의 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 조사에 이하여 경정한다'고 규정하면서, 그 제 4호에 '제1호 내지 제3호 이외에 대통령령이 정하는 사유로 인하여 부가가치세를 포탈할 우려가 있는 때'를 각 들고 있으며, 부가가치세법시행령 제68조 제2항 은 ' 법 제21조 제1항 제4호 에 규정하는 사유가 있는 경우에는 다음 각 호에 게기하는 것으로 한다'고 규정하면서, 그 제3호에 '휴업 또는 폐업 상태에 있는 때'를 들고 있다.

한편, 을 제4호증 내지 을 제8호증, 을 제16호증, 을 제17호증의 각 기재에 증인 김○○의 증언(다만 뒤에 믿지 않는 부분 제외) 및 변론의 전취지를 모아보면, 소외회사는 토목, 건축, 수도, 난방, 전기 공사업, 부동산 매매 및 임대업, 수질오염 방지 시설업, 주택건설업 등을 목적으로 한 회사로서, 1993. 8. 6. 부도가 발생하여 그 무렵 휴업 또는 폐업 상태에 있었던 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 피고가 1993. 8. 6.경 부도가 발생하여 휴업 또는 폐업 상태에 있는 소외회사에 대하여 경정조사를 하여 1993년도 8월 수시분 부가가치세를 부과한 것은 적법하다고 할 것이고, 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(3) 원고들은, 소외회사가 한 공사는 관급공사 등이므로 소외회사의 부가가치세 신고 여부에 불구하고 위 공사 들에 관련한 매입세액 상당은 공제되어야 함에도, 이를 공제하지 아니하고 소외회사에 대하여 한 위 1993년도 8월분 부가가치세 부과처분은 위법하고, 따라서 이 사건 부과처분 역시 위법하다는 취지의 주장을 한다.

그러므로 살피건대, 을 제5호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 소외회사에 대한 1993년 1기분 부가가치세를 결정하면서 금224,261,357원의 매입 세액을 공제하고 금71,720,000원의 부가가치세액을 확정하고, 그 후 매출누락분을 발견하여 위 부가가치세 결정을 경정하면서 1993년도 8월 수시분 부가가치세액을 금170,399,370원으로 확정한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 소외회사의 매입세액을 공제하고 소외회사에 대한 위 부가가치세액을 확정하였으므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 부과처분에 관한 주장에 대한 판단

(1) 원고들은 피고가 소외회사에 대한 위 각 국세에 대하여 체납처분을 하지 아니 한 채 이 사건 부과처분을 하였으므로, 이 사건 부과처분은 위법하다는 취지의 주장을 한다.

먼저, 관계 법령에 관하여 보건대, 국세기본법 제39조 제1항 은 '법인(주식을 한국증권거래소에 상장한 법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무 성립일 현재 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다'고 규정하고 있다.

그런데, 국세기본법 제39조 소정의 제2차 납세의무자의 납세의무가 주된 납세자의 납세의무와의 관계에서 이른바 부종성과 보충성을 가지므로 제2차 납세의무자에 대하여 납부고지를 하려면 먼저 본래의 납세의무자에 대하여 납세의 고지를 함으로써 납세의무가 구체적으로 확정되어야 하나, 본래의 납세의무자의 재산에 대하여 먼저 채납처분을 하여야 하거나 체납처분결과 징수할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하고도 부족한 금액에 관하 여서만 제2차 납세의무자에 대하여 납부고지를 할 수 있는 것은 아니고 본래의 납세의무자의 재산에 대하여 체납처분을 하더라도 징수할 국세, 가산금과 체납처분비에 충당하기에 부족할 것이라는 점이 인정되기만 하면 제2차 납세의무자에 대하여 납부고지를 할 수 있다고 할 것이다.( 대법원 1989. 7. 11. 89누415 판결 참조) 한편, 을 제16호증, 을 제17호증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 소외회사는 1982. 2. 24.부터 1991. 10. 24. 사이에 그 소유의 부동산을 거의 양도하였고, 남아있는 안산시 고잔동 541의 1의 상가 건물 외 2곳의 부동산에 대하여는 그 평가금액에 근접하는 근저당이 설정되어 있으며, 소외회사가 가지고 있는 공사대금 등의 채권도 임금 및 선순위 채권으로 인하여 충당할 금액이 없는 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 소외회사의 재산으로 소외회사에 대한 부과처분의 체납액을 충당하기에 부족하다고 할 것이므로, 이와 같이 보고 한 이 사건 부과처분은 적법하다고 할 것이고, 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고들은, 이사건 부과처분의 고지일은 1993. 9. 13.인데 납부기한은 모두 1993. 8. 26.로 되어 있어 이 사건 부과처분은 결국 납부기한이 없는 과세처분이라고 할 것이므로, 이 사건 부과처분은 위법하다는 취지의 주장을 한다.

그러므로 살펴보건대, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제14호증 내지 갑 제 16호증의 각 1 내지 5,을 1호증의 1내지 5의 각 기재에 변론으 전취지를 모아보면, 피고는 1993. 9. 13. 원고들에 대하여 이 사건 제2차 납세의무자 지정 통지를 하면서 이 사건 부과처분의 납부통지를 하였고, 그 납부통지서(갑 제1호증의 2)에 납부기한을 1993. 9. 21.로 기재하여 통지하였으나, 그 산출근거를 밝히기 위하여 위 납부통지서에 첨부된 고지서(갑 제14호증 내지 갑 제16호증의 각 1내지 5)에는 납부기한을 1993. 8. 26.로 기재한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 비록 첨부된 위 고지서에 납부기한이 1993. 8. 26.이라고 기제되어 있으나 납부통지서에 의하여 납부기한이 1993. 9. 21.임을 충분히 알 수 있어 위 고지서 상의 납부기한 1993. 8. 26.의 기제는 오기임이 분명하므로, 이 사건 부과처분의 납부기한은 1993. 9. 21.이라고 할 것이고, 가사 1993. 8. 26.을 납부기한이라고 하더라도 국세기본법 제7조 본문 의 규정에 의거 원고들이 고지를 받은 1993. 9. 21.부터 7일이 경과하는 1993. 9. 21.이 그 납부기한이 된다고 할 것이므로, 원고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

(3) 원고들은 피고가 1993. 9. 13. 원고들에 대하여 이 사건 부과처분을 하면서 그 납부기한을 1993. 8. 26.로 하여 고지하는데, 피고가 소외회사에 대한 부과처분의 고지를 1993. 8. 25.과 1993. 8. 26.에 하였음에 비추어 보면, 이 사건 부과처분은 주된 납세의무자인 소외회사에 대하여 부과처분을 하기 전에 이루어진 것이라 할 것이고, 따라서 이 사건 부과처분시에는 그 전제가 되는 주된 납세의무자에 대한 과세처분은 존재하지 아니하여 이 사건 부과처분은 무효라고 할 것이므로, 무효선언의 의미에서 이 사건 부과처분의 취소를 구한다는 취지의 주장을 한다.

그러므로 살펴보건대, 을 제5호증 내지 을 제8호증, 을 제9호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 1993. 8. 16. 소외회사에 대하여 부가가치세, 법인세, 갑종 근로소득세를 부과하기로 하여, 소외회사에게 같은 달 25. 1993년도 8월 수시분 부가가치세 금170,699,370원, 1993년도 8월 수시분 갑종 근로소득세 금10,103,540원, 1993년도 8월 수시분 법인세 금6,512,000원, 1993년도 8월 수시분 부가가치세 금71,720,000원의 각 부과처분을 고지하고, 같은 달 26. 1993년도 법인세 금111,045,810원의 부과처분을 고지한 사실을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없으며, 이 사건 부과처분은 1993. 9. 13. 납부기한을 같은 해 9. 21.로 하여 이루어진 것임은 앞서 인정한 바와 같다.

위 인정사실들에 의하면, 이 사건 부과처분의 전제가 되는 주된 납세의무자인 소외회사에 대한 납세 부과처분은 이 사건 부과처분 전인 1993. 8. 25. 및 1993. 6. 26.에 고지되어 적법하게 존재한다고 할 것이므로, 원고들의 이 주장은 이유 없다.

(4) 원고들은, 원고들 중 원고 김○○은 정리회사인 소외 ○○방직 주식회사에 근무하여 월급 등을 수령하여 왔고, 원고 송○○은 평범한 가정주부에 불과하여, 가사 위 사실이나 기타 주주권을 행사한 사실이 없고, 소외회사의 경영에도 참여한 일은 없으므로 실질상 소외회사의 주주가 아니고, 가사 주주라 하더라도 원고들이 소유한 주식소유 비율은 소외회사 전체 주식의 47.53퍼센트에 불과하여 이른바 과점주주에 해당하지 아니함에도, 이와 달리 보고 한 이 사건 부과처분은 위법하다는 취지의 주장을 한다.

그러므로 살피건대, 을 제1호증의 2, 을 제2호증 내지 을 제4호증, 을 제11호증의 1 내지 6, 을 제12호증의 1 내지 5, 을 제13호증의 1 내지 7, 을 제14호증의 1 내지 5, 을 제15증의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 아래의 사실들을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제10호증 및 갑 제13호증의 각 1의 각 기재와 증인 김○○의 일부 증언은 모두 믿지 아니하며, 갑 제4호증 내지 갑 제9호증, 갑 제11호증, 갑 제12호증의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하고, 달리 반증이 없다.

(가) 소외회사의 대표이사인 원고 김○○와의 신분관계에 있어서 원고 김○○은 동생이고, 원고 송○○은 처로서 소외회사의 감사이다.

(나) 원고들은 모두 소외회사의 주주명부에 등재되어 있는 소외회사의 주주로서 원고 김○○는 소외회사 전체 주식의 22.49퍼센트에 해당하는 56,225주를, 원고 김○○은 21.67퍼센트에 해당하는 54,175주를, 원고 송○○은 3.37퍼센트에 해당하는 8,425주를 각 소유하고 있다.

(다) 한편, 원고 김○○는 소외회사의 전 주주인 소외 이○○으로부터 소외회사의 주식을 양수하면서 이 중 일부 주식을 위장 분산하여, 소외 김○○, 김○○에게 각각 소외회사 전체 주식의 23.79퍼센트에 해당하는 6,975주를 명의신탁하여 사실상 전체 주식의 28.07퍼센트를 소유하고 있다.

위에서 인정한 사실들에 의하면, 원고들의 소유한 소외회사의 주식은 모두 132,775주로서 전체 주식의 53.11퍼센트에 해당하여, 원고들은 국세기본법 제39조제1항제2호 소정의 이른바 과점주주에 해당한다고 할 것이고, 앞서 배척한 증거들 이외에는 원고 김○○이나 원고 송○○이 차명 등에 의하여 단지 소외회시의 주주명부에 형식적으로 등재된 주주라고 인정할 증거가 없으므로, 이와 같이 보고 한 이 사건 부과처분은 적법하다고 할 것이고, 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

(5) 원고들은, 가사 원고들이 소외회사에 대한 제2차 납세의무자라고 하더라도, 원고 김○○가 소외회사의주식을 취득한 때가 1992. 9. 18.경이므로, 소외회사의 사업연도인 1992. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 기간 전체 분에 대하여 부과한 법인세 중간예납세액을 위 원고에 대하여 모두 부과한 것은 부당하다는 취지의 주장을 한다.

그러므로 살피건대, 국세기본법 제39조 제1항 에서 법인은 본래의 납세의무 성립일 현재의 과점주주가 제2차 납세의무를 진다고 규정하고 있음은 앞서 본 바인데, 본래의 납세의무의 성립일은 국세기본법 제21조 와 각 세법에 의하여 정해지므로, 법인세를 수시부과한 경우에도 국세기본법 제39조 소정의 과점주주에 해당하는 여부는 각 사업연도별 법인세의 납세의무 성립일인 그 사업연도가 끝나는 날을 기준으로 하여 판정하여야 한다고 할 것이므로( 대법원 1979. 6. 12. 선고 79누81 판결 ), 원고들의 위 또한, 구 법인세법(1993. 12.31. 법률 제4664로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조제1항 본문 은 '내국법인으로서 각 사업연도(합병에 의하지 아니하고 새로 설립된 법인의 설립 후 최초의 사업연도를 제외한다)의 기간이 6월을 초과하는 법인은 당해 사업년도 개시일로부터 6월간을 중간예납기간으로 하여 당해 사업연도의 직전 사업연도의 법인세로서 확정된 산출세액(가산세액을 포함하며, 특별부가세와 제22조의 2 의 규정에 의한 적정유보초과소득에 대한 법인세를 제외한다)에서 다음 각 호의 금액을 공제한 금액을 직전 사업연도의 월수로 나눈 금액에 6을 곱하여 계산한 금액(이하 "중간예납세액"이라 한다)을 그 중간예납기간이 경과한 날부터 30일 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 납부하여야 한다'고 규정하고 있고, 을 제2호증, 을 제8호증, 을 제12호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 원고 김○○는 1992. 9. 18. 소외 이○○으로부터 소외회사의 주식을 취득한 이래 현재까지 소외회사의 주주로 있는 사실 및 피고는 소외회사에 대하여 1992 .1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지의 사업연도에 대한 소외회사의 법인세액을 기초로 하여 1993. 1. 1.부터 1993. 6. 30.까지의 기간 분에 해당하는 법인세 중간예납세액을 결정하여 부과한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

위 인정사실들에 의하면, 피고가 소외회사에 대하여 부과한 위 중간예납세액은 법인세법 제30조 제1항 에 의거 그 귀속년도가 1993년으로서 1993. 1. 1.부터 1993. 6. 30.까지의 기간 분에 해당하고, 원고 김○○가 1992년 사업년도가 끝나는 날은 물론 1993. 6. 30. 현재에도 소외회사의 이른바 과점주주에 해당하므로, 위 원고에 대하여 한 위 법인세 중간예납세액 부과처분은 적법하다고 할 것이고, 따라서 원고들의 위 주장은 어느모로 보나 이유 없다.

(6) 원고들은, 가사 원고들이 소외회사에 대한 2차 납세의무자라고 하더라도, 원고들에 대하여 원고들 각자의 주식 소유 비율을 넘어 소외회사의 전체 납부세액에 대하여 부과처분을 한 것은 부당하다는 취지의 주장을 한다.

그러므로 살피건대, 국세기본법 제39조 제2호 에 해당하는 자가 수인인 경우 그들은 각자가 이른바 과점주주인 지위에서 법인의 체납세액에 대하여 다른 과점주주와 독립하여 제2차 납세의무를 부담하는 것이고 1개의 2차 납세의무에 관하여 그 납세의무자가 수인인 경우가 되는 것으로는 해석할 수 없으므로, 위 규정에 의한 제2차 납세 의무자는 각자가 법인의 체납세액 전액에 관하여 납세 의무가 있는 것으로 봄이 상당하고, 1개의 급부에 관하여 채무자가 수인인 경우의 원칙적인 규정인 민법 제408조 를 적용하여 제2차 납세의무자 상호 간에 분별의 이익을 인정할 여지가 없다고 할 것이므로( 대법원 1988. 5. 10. 선고 87누1070 판결 참조), 원고들의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 소 중 제2차 납세의무자지정처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고들의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.