부산고등법원-94-구-6390 (1995.12.20)

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 이 사건 과세처분의 경위

원고는 1990. 12. 31. 현재 종업원 410명을 고용하고 건설업을 경영하는 법인으로서 1990. 12. 31. 종업원 206명을 법인세법 제20조 소정의 특수관계있는 자인 소외 ㅇㅇ주식회사와 소외 △△개발주식회사에 전출발령하여 상시 근로한 종업원 수를 200인이하로 하고, 같은 날 위 관계회사와 인적용역계약을 체결하여 전출발령한 종업원을 그대로 공급받아 원고의 사업장에서 계속 근무하도록 하고 관계회사에 대하여는 인건비상당액을 용역대가로 지급하여 오다가 1992. 3. 17. 이사회결의에 의하여 1992. 4. 1.부터는 관계회사별로 인원을 재조정하여 원고의 종업원수가 400 - 500명선을 유지함으로써 1990. 12. 31. 종업원의 전출발령이전과 같이 된 사실, 이에 원고는 1991사업연도 및 1992사업연도의 법인세를 신고하면서 원고가 위 각 사업연도에는 중소기업에 해당된다 하여 1991사업연도의 경우 금 280,000,000원, 1992사업연도의 경우 금 100,000,000원을 조세감면규제법(이하 조감법이라 한다) 제13조 제1항 소정의 중소기업투자준비금으로 손금산입하고, 1991사업연도의 경우 금 108,291,235원, 1992사업연도의 경우 금 101,327,762원을 조감법 제14조의2 제1항에 의하여 중소기업투자세액공제하였으나, 피고는 원고가 종업원수를 인위적으로 줄인 것은 중소기업에 대하여 적용하는 조감법상의 조세특례제도를 적용받음으로써 결과적으로 조세회피를 위한 가장행위로 보아 원고가 1991년 및 1992년 사업연도에도 여전히 중소기업에 해당하지 않는 것으로 보아 위 중소기업투자준비금을 손급불산입하고 중소기업투자세액공제를 부인하여 1994. 1. 17. 원고에 대하여 1991년 귀속 법인세 금 266,156,900원, 1992년 귀속 법인세 금 157,946,580원의 부과처분을 하였다가 1994. 4. 16. 원고법인에 대하여 접대비 한도초과의 손금부인, 일부 세금과 공과금에 대한 손급불산입, 기술 및 인력개발비의 세액공제부인 및 중소기업부인으로 인한 지연납부가산세를 더하여 1991년 귀속 법인세 금 34,099,180원, 1992년 귀속 법인세 88,629,220원을 추가하는 증액경정처분을 한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

2. 이 사건 과세처분의 적법성에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고회사는 사세확장으로 인한 종업원수의 증가로 인건비부담이 가중되므로 경영합리화차원에서 장비자동화를 추진하여 소수인원으로 작업수행이 가능해지자 불필요한 인원을 계열회사로 전출시키면서 결과적으로 절세의 효과를 가져왔을 뿐 중소기업에 대하여 적용하는 조감법상의 조세특례제도를 적용받기 위한 가장행위가 아닌데도 이를 가장행위라고 보아 원고가 1991사업연도 및 1992사업연도에도 여전히 중소기업에 해당하지 않는다 하여 중소기업투자준비금을 손금불산입하고 중소기업투자세액의 공제를 부인한 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 주장한다.

나. 관계법령의 규정

국세기본법 제14조 제2항은, 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수입·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다고 규정하고, 법인세법 제3조 제2항은, 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다고 규정함으로써 실질과세의 원칙을 천명하고 있고, 조감법(1993. 12. 31. 법률 제4,666호로서 전면개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제1항은, 대통령령이 정하는 중소기업(이하 중소기업이라 한다)을 영위하는 내국인이 투자준비금을 손금으로 계상한 때에는 당해 과세연도의 종료일 현재의 대통령령이 정하는 사업용자산가액(이하 사업용자산가액이라 하다)에 100분의 20을 곱하여 산출한 금액의 범위안에서 당해 과세연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입한다고 규정하고, 같은 법 제14조의2 제1항은, 중소기업이 대통령령이 정하는 사업용자산(이하 사업용자산이라 한다)을 새로이 취득하여 투자(중고품에 의한 투자를 제외한다)한 경우에는 당해 투자금액의 100분의 3(대통령령이 정하는 국산기자재를 사용하여 투자한 경우에는 100분의 5)에 상당하는 금액을 그 투자를 완료한 날이 속하는 과세연도의 소득세 또는 법인세에서 공제한다고 규정하며, 같은 법 시행령 제11조 제1항은, 법 제13조의 제1항에서 중소기업이라 함은 건설업의 경우 상시 사용하는 종업원수가 200인이하의 기업을 말한다고 규정하고, 같은 법 시행규칙 제4조 제1항은, 영 제11조 제1항에 규정하는 상시 사용하는 종업원은 당해 기업에 계속하여 고용되어 있는 근로자(주주인 임원 및 소득세법시행령 제40조에 규정하는 일용근로자를 제외한다)로서 매월말일 현재의 인원을 기준으로 한다고 규정하며, 소득세법시행령 제40조는, 일용근로자라 함은 근로를 제공한 날 또는 시간에 따라 급여를 계산하거나 근로를 제공한 날 또는 시간의 근로성과에 따라 급여를 계산하여 지급받는 자로서 근로계약에 따라 일정한 고용주에게 3월이상 계속하여 고용되어 있지 아니한 자를 말한다고 규정하고 있다.

다. 판 단

과세의 공평을 가하고 조세정책을 효율적으로 수행함으로써 국민경제의 건전한 발전에 기여하기 위하여 제정된 조감법은 세제면에서 중소기업을 육성하기 위하여 중소기업투자준비금의 손금산입(제13조 제1항) 및 중소기업투자세액공제(제14조의2 제1항)를 규정하면서 그 시행령 제11조 제1항 및 그 시행규칙 제4조 제1항은 중소기업의 범위에 관하여 규정하고 있는바, 중소기업의 범위를 규정하고 있는 조감법시행령 제11조 제1항 소정의 상시 사용하는 종업원이라 함은 일정한 고용주에게 계속하여 고용되어 있는 근로자를 말한다 할 것이나 조감법시행규칙 제4조 제1항이 주주인 임원과 일용근로자를 상시 사용하는 종업원에서 제외하는 것으로 보아 상시 사용하는 종업원인지의 여부는 근로기준법 소정의 근로자의 정의와 일치하는 것은 아니라 할 것이고 중소기업육성이라는 조세정책적 차원에서 제정된 조감법중 중소기업에 대한 특례규정을 적용하기 위한 전제가 되는 중소기업의 규모를 판단하는 개념인 만큼 실질과세의 원칙에 비추어 그 형식보다는 그 실질에 의하여 판단하여야 할 것이다.

그러므로 건설업체인 원고가 당해 사업연도말에 그 종업원을 계열회사로 전출하여 종업원수를 200인 이하로 하고 전출발령된 직원이 인적용역계약에 의하여 원고에게 그대로 공급되어 원고의 사업장에서 계속 근무한 경우 그 다음 사업연도부터는 조감법 13조 제1항, 제14조의2 제1항 소정의 중소기업에 해당하는지 여부 즉 위와 같은 경우 전출발령된 종업원이 실질적으로 원고가 상시 사용하는 종업원에 해당된다고 볼 것인지 여부에 대하여 살피건대, 을 제6호증의 1 내지 8, 을 제7호증의 4, 6, 7, 8의 각 기재와 증인 송ㅇㅇ의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1990. 12. 4. 금융자금조달의 효율적 운영을 위하여 이사회결의를 통하여 원고의 종업원숫자를 조감법 소정의 중소기업규모로 조절하기로 한 다음 1990. 12. 31. 현재 종업원수를 200인 이하로 만들기 위하여 1990. 12. 31. 종업원 206명을 법인세법 제20조 소정의 특수관계있는 자인 소외 ㅇㅇ주식회사와 소외 △△개발주식회사에 전출발령하여 상시 사용하는 종업원 수를 200인 이하로 한 사실, 그러나 원고는 여전히 전출발령한 직원들을 계속 고용할 필요가 있었기 때문에 같은 날 위 관계회사와 인적용역계약을 체결하여 전출발령한 종업원을 그대로 공급받아 원고의 사업장에서 계속 근무하도록 하고 관계회사에 대하여는 위 관계회사가 작성한 매월 말일 현재의 급여명세표에 의한 인건비상당액을 용역대가로 지급하되, 원고의 사업장에서 발생하는 식대 및 숙박비 등 현장직접경비는 원고가 부담해 온 사실, 위 관계회사들은 모두 구 고용촉진및직업안정에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4,733호 직업안정법으로 전면개정되기 전의 것) 제17조 제1항의 근로자공급사업허가를 받지 아니한 채 원고로부터 전출발령받은 근로자를 원고에게 그대로 공급한 사실, 그후 원고는 1992. 3. 17. 원고의 업력신장과 규모확대에 따라 인위적인 중소기업의 유지에 한계가 있으며 사업수행의 효율성을 유지하기 위하여 관계회사로부터 인원의 증원이 필요하다고 이사회결의에 의하여 관계회사별로 인원을 재조정하여 원고의 종업원수가 400 - 500명선을 유지하기로 한 다음, 1992. 4. 1. 위 1990. 12. 31.자 전출발령후 관계회사소속으로 되어 있던 직원 88명을 원고소속으로 재발령한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증인 송ㅇㅇ의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증없다.

위에 적은 법리에 따라 위 인정사실을 기초로 하여 이 사건 처분의 적법여부를 검토하여 보면, 원고가 1990. 12. 31. 경영합리화 및 절세차원에서 그 유휴인력을 관계회사에 전출하였다는 원고의 주장은 원고가 전출발령과 동시에 인적용역계약형식을 통하여 전출발령자들을 원고의 사업장에서 종전과 같이 그대로 근무하게 하다가 다시 1년여 지난후에 원고소속으로 재발령한 점 및 관계회사는 근로자공급사업에 대하여 허가 관청으로부터 허가조차 얻지 아니하였던 점에 비추어 쉽게 납득하기 어렵고 오히려 이는 실질과세의 원칙에 비추어 볼 때 절세를 위한 목적이라기 보다는 종업원수를 중소기업의 규모에 맞도록 인위적으로 줄여서 중소기업에 대하여 적용하는 조감법상의 조세특례제도를 적용받음으로써 절세의 목적을 벗어난 조세회피를 위한 가장행위에 불과하다고 할 것이다.

따라서 원고는 1991사업연도 및 1992사업연도에도 여전히 조감법 제13조 제1항, 제14조의2 제1항 소정의 중소기업에 해당하지 않는다 할 것이므로 원고가 위 각 사업연도에 법인세신고를 하면서 중소기업에 해당됨을 전제로 하여 한 중소기업투자준비금의 손금산입 및 중소기업투자세액공제에 대하여 손금불산입하고 세액공제를 부인한 피고의 이 사건 과세처분은 적법하다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1995. 12. 20.