서울고등법원-97-구-22098 (1998.01.15)

【주 문】

1. 피고가 1996. 1. 16. 원고에 대하여 한 1995년 제2기분 부가가치세 금4,438,240원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제2호증의1, 2, 갑 제3호증의1, 2, 갑 제5호증의1 내지 5, 갑 제6호증, 갑 제9호증, 을 제1호증의1, 2, 3, 을 제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고 반증이 없다.

가. 원고와 소외 이○기(이하 "원고 등"이라 한다)는 ○○ ○○구 ○○동 4의 12 대 460평방미터 지상에 지상 9층, 지하 2층 근린생활시설 3,016.32제곱미터의 건물(대화프라자)을 신축하여 분양하는 부동산매매업을 영위하는 사업자로서, 1994. 3. 16. 위 건물신축에 관하여 소외 ○○개발 주식회사(이하 "소외 회사"라 한다)와 사이에 공사대금을 금1,925,220,000원(부가가치세 포함)으로 하는 공사도급계약을 체결하고, 그 후 1994. 10.경 위 건물의 9층 증축분에 대하여 소외 회사와 사이에 추가 공사대금을 금189,860,000원(부가가치세 포함)으로 하는 추가계약을 체결하여 총공사대금은 합계금 2,115,080,000원이 되었으며, 이에 따라 소외 회사가 위 건물신축공사를 시공하여 위 건물이 1995. 5. 16. 준공되었다.

나. 원고 등은 별지 "공사대금지급 및 세금계산서교부 일람표"의 "공사대금 지급내역"란 기재와 같이 소외 회사에게 위 공사대금을 지급하고, 소외 회사로부터 같은 일람표의 "세금계산서 교부내역"란 기재와 같이 세금계산서를 교부받았으며, 1995. 10. 25. 1995년 제2기분 부가가치세 예정신고를 함에 있어서 같은 일람표 순번 제8, 9항 기재 세금계산서(매입세액 합계금 37,734,545원)를 첨부하여 매출세액을 금4,034,767원, 공제할 매입세액을 금37,734,545원으로 신고하고, 위 매입세액 중 매출세액을 초과하는 금33,699,778원(= 37,734,545 - 4,034,767원)의 조기환급신청을 하였다.(별지 일람표 순번 제1, 2, 3, 4, 7항 기재 세금계산서는 1995년 제1기분 신고시에 제출하여 매입세액공제를 받았다)

다. 그러나 ○○세무서장(후에 피고에게 그 업무가 승계됨)은 위 건물신축공사 용역의 공급이 완료된 시기는 공사준공일인 1995. 5. 6.로 보아야 하므로 공급시기 이후의 작성일자로 발행된 별지 일람표 순번 제8, 9항 기재 세금계산서는 필요적 기재사항인 작성연월일이 사실과 다른 세금계산서에 해당한다는 이유로 부가가치세법(1994. 12. 22. 법률 제4808호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제2항 제1호 , 제16조 제1항 제4호 에 의하여 그 매입세액 합계금 37,734,545원의 공제를 인정하지 아니하여 금33,699,778원의 환급을 거부하고, 나아가 1996. 1. 16. 원고 등에 대하여 1995년 제2기분 부가가치세 금4,438,240원(= 세액 금4,034,767원 + 신고불성실가산세 금403,476원, 원미만 버림)을 각 부과하는 처분을 하였다.(원고 등은 공동사업자로서 연대납세의무자의 관계에 있다고 할 것이다. 이하에서는 원고에 대한 부과처분을 "이 사건 처분"이라 한다)

2. 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 처분은 위 처분사유와 관계법령의 규정에 따른 것이므로 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 (1) 원고 등이 소외 회사와 사이에 위 공사도급 계약을 체결할 당시 공사대금을 분양성과에 비례하여 지급하기로 약정하고, 그 분양에 따른 분양대금을 받아 소외 회사에게 별지 일람표 "공사대금 지급내역"란 기재와 같이 공사대금으로 지급하고 별지 일람표 "세금계산서 교부내역"란 기재와 같이 세금계산서를 교부받은 것인바, 이와 같은 경우에는 부가가치세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제2호 에 의하여 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 용역의 공급시기로 보아야 하므로 순번 제8, 9항 기재 세금계산서들은 작성연월일이 사실과 다른 세금계산서라고 볼 수 없고, (2) 가사 그렇지 않다고 하더라도 세금계산서에 의한 매입세액 공제의 본질이 세액부담 공제 여부에 있는 것이 아니고 일단 부담한 세액을 증명하는 증거로서의 기능면에 있다는 점과 외부적 요소를 중시하는 거래세인 부가가치세제에서 거래 상대방인 시공자의 귀책사유로 인하여 자신이 부담한 매입세액을 공제받지 못한다는 것은 부당하다는 점을 고려하면 거래내용이 위장이나 가공거래가 아닌 것으로 확인되는 이상 위와 같이 공급시기와 세금계산서 작성일이 다소 다른 것도 같은법시행령 제60조 제2항 소정의 필요적 기재사항의 일부가 착오로 기재된 경우에 해당하는 것으로 넓게 보아 같은법 제17조 제2항 제1호 소정의 사실과 다른 세금계산서에 포함되지 않는 것으로 보아야 한다고 주장한다.

나. 관계법령

(1) 부가가치세법 제9조 제2항 은 "용역이 공급되는 시기는 역무가 제공되거나 재화·시설물 또는 권리가 사용되는 때로 한다"고, 같은 조 제4항 은 "제1항과 제2항에 규정하는 공급시기에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다"고 각 규정하고, 같은법시행령 제22조 본문 은 " 법 제9조 제2항 에 규정하는 용역의 공급시기는 다음 각호의 규정에 의한다"고 하면서 그 제2호에서 "완성도기준지급·중간지급·장기할부 또는 기타 조건부로 용역을 공급하거나 그 공급단위를 구획할 수 없는 용역을 계속적으로 공급하는 경우에는 그 대가의 각 부분을 받기로 하는 때"라고 규정하고 있다.

(2) 그리고 부가가치세법 제17조 제1항 은 "사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액(이하 "납부세액"이라 한다)은 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 세액(이하 "매출세액"이라 한다)에서 다음 각호의 세액(이하 "매입세액"이라 한다)을 공제한 세액으로 한다.

다만, 매출세액을 초과하는 매입세액은 환급받을 세액(이하 "환급세액"이라 한다)으로 한다"고 하면서 그 제1호에서 "자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화 또는 용역의 공급에 대한 세액"을 들고 있고, 같은 조 제2항 은 "다음 각호의 매입세액은 매출세액에서 공제하지 아니한다"고 하면서 그 제1호에서 "제출한 세금계산서에 필요적 기재사항( 제16조 제1항 제1호 내지 제4호 의 사항을 말한다. 이하 같다)의 전부 또는 일부가 기재되지 아니하였거나 그 내용이 사실과 다른 경우의 매입세액. 다만, 대통령령이 정하는 경우의 매입세액은 제외한다"고 규정하고 있으며, 제16조 제1항 제4호 는 세금계산서의 기재사항으로 작성연월일을 규정하고 있고, 한편, 같은법시행령 제60조 제2항 은 " 법 제16조 제1항 의 규정에 의하여 교부하였거나 교부받은 세금계산서의 필요적 기재사항 중 일부가 착오로 기재된 경우에도 당해 세금계산서의 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 때에는 법 제17조 제2항 제1호 및 법 제22조 제2항 제1호 에 규정하는 그 내용이 사실과 다른 세금계산서에 포함하지 아니한다"고 규정하고 있다.

다. 판단

(1) 갑 제3호증의1, 2, 갑 제4호증, 갑 제9호증, 갑 제10호증의1 내지 53의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 등은 소외 회사와의 위 공사도급계약 체결 당시 공사대금의 지급에 관하여 특약사항의 7번째 항에서 "분양에 발생하는 수입 중 토지잔대금 우선지급(기타 잡비는 분양대금의 20퍼센트선 수시 지급 보조한다)"이라고 약정하고, 특약사항의 8번째 항에서 "건축비 결제는 분양성과에 비례하여 지급하며 공정에 의한 지급은 요구하지 못한다"라고 약정(인쇄된 양식에 의한 위 공사도급계약서 제16조에서는 공사대금은 공사의 기성부분검사 또는 준공검사에 합격한 때에 지급을 청구할 수 있도록 되어 있고, 제17조에서는 선급금에 관하여 규정하고 있으나, 위 특약사항이 위 규정들에 우선한다)한 사실, 이에 따라 원고 등은 피분양자로부터 수령한 분양대금으로 소외 회사에 별지 일람표 "공사대금 지급내역"란 기재와 같이 공사대금을 지급하였는데, 순번 제8, 9항 기재 공사대금은 원고 등이 1995. 6. 28. 수령한 금877,671,836원, 1995. 8. 31. 수령한 금2,299,071원, 1995. 9. 22. 수령한 금43,408,895원의 분양대금으로 지급한 것인 사실(따라서, 순번 제8항 기재 공사대금은 위 1995. 6. 28. 수령한 분양대금의 일부로, 순번 제9항 기재 공사대금은 위 1995. 8. 31. 및 1995. 9. 22. 수령한 분양대금의 일부로 각 지급한 것으로 보아야 할 것이다)을 인정할 수 있고 반증이 없다.

(2) 공사도급계약에서 공사대금을 기성고에 따라 지급하기로 약정한 경우라면 완성도기준지급 조건부로 용역을 공급받는 것에 해당하고, 그 지급일을 특별히 명시하지 아니한 경우에는 공사의 기성고가 결정되어 그 대금을 지급받을 수 있게 된 날을 위 시행령 제22조 제2호 소정의 "그 대가의 각 부분을 받기로한 때"로 보아 기성고에 상응하는 부분에 해당하는 용역의 공급시기로 보아야 할 것이고( 대법원 1996. 6. 14. 선고 95도1301 판결 등 참조), 준공검사시를 용역의 공급완료일로 보아야 할 것이지만, 이 사건에서와 같이 기성고와는 관계 없이 공사대금을 분양실적에 따라 지급하기로 약정한 경우에는 공사 준공 이후에 피분양자들로부터 지급받을 분양대금으로 지급키로 약정된 공사대금에 상응하는 부분의 용역에 대하여는 위 분양대금을 지급받기로 약정된 날짜(분양대금을 수령하여 현실적으로 공사대금을 지급한 날짜가 아니라)를 위 시행령 제22조 제2호 소정의 "그 대가의 각 부분을 받기로 한 때"로 보아 이를 용역의 공급시기로 보아야 할 것이다(이 점에 대하여 피고는 같은법시행규칙 제9조 제1호 에 의하면 같은법시행령 제22조 제2호 는 "용역의 제공이 완료되기 전에 계약금 이외의 대가를 분할하여 지급하는 경우로서 계약금을 지급하기로 한 날로부터 잔금을 지급하기로 한 날까지의 기간이 6월 이상인 경우"에만 적용되는 것이라는 취지로 주장하나 위 시행규칙 제9조 제1호 는 시행령 제22조 제2호 에 나열된 것 중 중간지급조건부의 경우만을 정의하고 있는 규정임이 문언상 명백하므로 이유 없다).

또한, 세금계산서의 작성일이 사실상의 거래시기와 다르게 되어 있을 뿐 그 거래사실은 그 세금계산서의 기재대로 확인된다면 세금계산서 작성일이 속하는 과세기간과 거래시기가 속하는 과세기간이 동일한 경우에는 같은법시행령 제60조 제2항 소정의 필요적 기재사항의 일부가 착오로 기재된 경우에 해당하는 것으로 보아 거래사실에 대한 매입세액은 공제되어야 할 것이나 세금계산서 작성일이 속하는 과세기간과 거래시기가 속하는 과세기간이 다른 경우에는 매입세액을 공제할 수 없다고 할 것이다.( 대법원 1993. 2. 9. 선고 92누4574 판결 , 1995. 8. 11. 선고 95누634 판결 , 1996. 6. 14. 선고 95도1301 판결 등 참조)

(3) 이 사건에서, 위 (1)항에서 본 사실관계에 의하며, (가) 별지 일람표 순번 제8항 기재 세금계산서는 그 공사대금에 상응하는 용역의 공급시기는 1995. 6. 28. 이고 세금계산서의 작성일은 1995. 7. 31.로서 양자가 서로 다르므로 그 내용이 사실과 다른 세금계산서일 뿐 아니라 세금계산서 작성일이 속하는 과세기간과 용역의 실제 거래시기가 속하는 과세기간이 서로 다르므로 위 세금계산서에 따른 매입세액을 공제할 수 없다고 할 것이고, (나) 별지 일람표 순번 제9항 기재 세금계산서는 그 공사대금에 상응하는 용역의 공급시기는 1995. 8. 31. 및 1995. 9. 22.이고 세금계산서의 작성일은 1995. 9. 29.로서 양자가 서로 달라 그 내용이 사실과 다른 세금계산서라고 할 것이나 세금계산서 작성일이 속하는 과세기간과 용역의 실제 거래시기가 속하는 과세기간이 서로 같으므로 위 세금계산서에 따른 매입세액을 공제할 수 있다고 할 것이며, 따라서 피고가 별지 일람표 순번 제8항 기재 세금계산서의 매입세액 공제를 부인한 것은 적법하나 순번 제9항 기재 세금계산서의 매입세액 공제를 부인한 부분은 위법하고, 결국 원고의 주장은 순번 제9항 기재 세금계산서의 매입세액 공제를 주장하는 부분에 한하여 이유 있다.

(4) 그런데, 원고의 1995년 제2기분 부가가치세의 매출세액은 제1의 나항에서 본 바와 같이 금4,034,767원이고, 공제할 매입세액은 순번 제9항 기재 세금계산서상의 금4,108,000원으로서 매입세액이 매출세액을 초과하므로 부가가치세를 부과할 수 없음에도 부가가치세를 부과한 이 사건 처분은 전부가 위법하다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.