서울고등법원-98-누-6007 (1999.02.24)

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 갑제3호증, 을제1호증의 1 내지 7, 을제2호증의 1 내지 8, 을제12호증의 1 내지 5, 을제13호증의 1 내지 5, 을제14호증, 을제15호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

(1) 원고는 ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ의 4 소재 ㅇㅇ버스터미널 ㅇㅇ호에 주소를 두고 신문·주간지 등을 판매하는 내국 영리법인인데, ㅇㅇ지방검찰청 검사장은 원고회사의 설립자로서 회장 직함을 가지고 원고회사를 실질적으로 경영하고 있는 소외 김ㅇㅇ 등에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등 피의사건에 대한 수사결과, 원고회사가 ㅇㅇ94 사업연도 및 1995 사업연도의 법인세과세표준 및 세액신고를 함에 있어 신문·주간지 등의 판매대금 중 1994 사업연도분 금 68,155,350원, 1995 사업연도분 금 513,989,935원을 신고누락하였음이 적발되었다면서 1996. 9. 23. 이를 피고에게 통보하였다.

(2) 이에 피고는 위 검사장으로부터 통보받은 매출누락명세, 매출누락 장부 사본 등에 의하여 매출누락된 금액을 익금산입하여 1997. 1. 21.자로 원고에 대하여 1994 사업연도 법인세 금 29,084,170원, 1995 사업연도 법인세 금 185,712,860원 및 농어촌특별세 금 3,635,220원을 부과 고지(이하 이 사건 당초처분이라 한다)하였다.

(3) 그런데, 그 후 위 과세자료 통보내용 중 1994 사업연도 매출누락액 금 138,320,000원이 1995 사업연도 매출누락액으로 잘못 집계되어 있고, 1995 사업연도 매출누락액 금 42,910,000원이 과소 계상되어 있음이 발견되어, 피고는 1994년 귀속 매출누락액을 금 206,475,350원으로, 1995년 귀속 매출누락액을 금 418,580,135원으로 각 산출하여 1998. 11. 19.자로 원고에 대한 1994년 귀속 법인세를 금 92,690,170원으로 증액결정하고, 1995년 귀속 법인세를 금 151,113,330원으로, 농어촌특별세를 금 1,536,210원으로 각 감액결정하였다가, 위 김ㅇㅇ가 원고회사에서 인출한 금 55,000,000원을 1995년 귀속 매출누락액에서 다시 공제한 후 1999. 1. 4.자로 1995년 귀속 법인세를 금 131,175,760원으로, 농어촌특별세를 금 326,210원으로 각 재감액결정(이하, 위와 같이 증액결정된 1998. 11. 19.자 1994년 귀속 법인세 부과처분과 재감액되고 남은 1997. 1. 21.자 1995년 귀속 법인세 및 농어촌특별세 부과처분을 이 사건 처분이라 한다)하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고가 위 처분사유와 관계 법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 사유로 위 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

첫째, 피고는 수사기관에서 통보한 과세자료에 대하여 원고에게 진위 확인이나 실지조사를 한 바도 없이 이 사건 처분을 하였는 바, 이는 근거과세의 원칙에 위배되어 위법하다.

둘째, 피고가 당초 1994 사업연도 및 1995 사업연도의 매출누락금액으로 과세한 합계 금 582,145,285원 중 매일경제신문 외 11개처에 대한 매출누락금 210,466,285원은 ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ의 1 소재 ㅇㅇ터미널서점 사업자인 소외 김ㅇㅇ의 가두판매대 매출로서 원고와는 관련이 없는 것임에도, 피고가 이를 원고의 매출누락금액으로 보고 한 위 처분은 위법하다.

셋째, 피고가 매출누락금액으로 인정한 상품 A, B 판매대금 316,679,000원은 세무신고된 장부상 매출과 매입이 동시에 누락된 것이고, 원가공제를 하려면 매출과 매입에 관련된 장부를 기초로 하여야 할 것이나 이 사건의 경우 그 장부가 없으므로 추계결정을 하여 소득액을 계산하고 이를 기초로 과세함이 타당함에도, 피고가 위 판매대금 전액을 법인소득으로 보고 한 위 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

(1) 국세기본법 제16조 [근거과세] ① 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치·기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결정은 그 비치·기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 국세를 조사·결정함에 있어서 기장의 내용이 사실과 다르거나 기장에 누락된 것이 있는 때에는 그 부분에 한하여 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다.

(2) 구 법인세법(1995. 12. 29. 법률 제5033호로 개정되기 전의 것) 제3조【실질과세】① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 다른 경우에는 그것이 실질상 귀속되는 법인에게 이 법을 적용하여 법인세를 부과한다.

② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭 여하에 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다.

제8조 [과세표준] ① 내국법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준은 각 사업연도의 소득의 범위안에서 다음 각호에 게기하는 소득과 금액을 순차로 공제한 금액으로 한다.

제9조 [각 사업연도의 소득] ① 내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다.

② 제1항에서 "익금"이라 함은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액을 말한다.

③ 제1항에서 "손금"이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다.

(3) 구 법인세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15192호로 개정되기 전의 것) 제12조 [수익과 손비의 정의] ① 법 제9조 제2항에서 "수익"이라 함은 법 및 이 영에 규정하는 것을 제외하고 다음 각호에 게기하는 것으로 한다.

6. 무상으로 받은 자산의 가액

10. 제1호 내지 제9호 외의 수익으로서 그 법인에 귀속되었거나 귀속될 금액

(4) 농어촌특별세법 제3조 [납세의무자] 다음 각호의 1에 해당하는 자는 이 법의 규정에 의하여 농어촌 특별세를 납부할 의무를 진다.

2. 법인세법 제22조 제1항 또는 제57조의 규정에 의한 세율을 적용받는 법인세의 납세의무자중 과세표준금액이 5억원을 초과하는 법인

다. 판단

(1) 원고의 첫째 주장에 대한 판단

수사기관이 세무관청에 보낸 조세포탈자료 통보서는 합리적인 자료에 의하여 조세포탈사실이 증명되지 않는 한 그 자체만으로써는 수사기관의 판단문서로서 과세처분의 적법성을 뒷받침하는 자료가 될 수 없다고 할 것이나, 그 통보자료 중에 과세처분의 적법성을 뒷받침할 수 있는 장부 기타 증빙서류등 자료가 포함되어 있는 경우에는 이들 자료들과 함께 위 통보서도 실지조사의 자료중의 하나로 삼을 수 있다고 할 것이다( 대법원 1987. 5. 26. 선고 86누357 판결 , 1986. 12. 9 선고 85누881 판결 참조).

그런데, 갑제1호증, 갑제6호증, 갑제7호증의 3 내지 11, 갑제9호증의 1 내지 4, 갑제10호증의 1 내지 4, 을제1호증의 1 내지 7, 을제2호증의 1 내지 8, 을제4호증의 1 내지 10, 을제5호증의 1 내지 40, 을제9호증의 1 내지 6, 을제10, 11호증, 을제12호증의 1 내지 5, 을제13호증의 1 내지 5, 을제14호증, 을제15호증의 1 내지 8의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, ㉮ 위 김ㅇㅇ는 1980년대 초부터 'ㅇㅇ문화사'라는 상호로 ㅇㅇㅇㅇ버스터미널 등지에서 신문가판업에 종사해 오다가 이를 법인으로 전환하기로 하여, 1993. 9. 22. 원고회사를 설립하고 그때부터 원고회사의 대표이사로 근무하다가 1995. 9. 25. 대표이사직을 첫째 동생인 김ㅇㅇ에게 물려주고 같은 해 10. 18.에는 원고회사의 이사직에서도 사임하였으나, 내부적으로는 원고회사의 회장 직함을 가지고 계속하여 원고회사를 실질적으로 경영하였고, 김ㅇㅇ는 1993. 9. 22.부터 원고회사의 상무이사로 재직하다가 1995. 9. 25.부터는 그 대표이사로 근무한 사실, ㉯ 원고회사는 1995. 3. 30. 1994 사업연도의 매출액이 금 1,834,938,220원이고, 매출원가가 금 1,099,986,761원이며, 당기순이익이 금 96,003,948원임을 전제로 1994년 귀속 법인세 금 26,528,610원을 신고·납부하였고, 1996. 3. 29. 1995 사업연도의 매출액이 금 2,423,302,750원이고, 매출원가가 금 1,458,695,467원이며, 당기순이익이 금 107,636,890원임을 전제로 1995년 귀속 법인세 금 33,374,320원을 신고·납부한 사실, ㉰ 그런데, ㅇㅇ지방검찰청 검사장은 원고회사 및 그 대주주인 위 김ㅇㅇ에 대한 수사결과 원고회사가 1994년도에 금 68,155,350원, 1995년도에 금 513,989,935원의 신문 및 주간지 등의 판매금액을 각 매출누락하였고, 위 매출누락액은 모두 위 김ㅇㅇ가 횡령한 사실이 적발되었다는 이유로, 1996. 9. 23. 피고에게 과세자료 통보를 하면서 매출누락명세 1부(을제5호증의 2)와 탈루세액 산출근거 1부 및 매출누락 장부 사본 1부(을제4호증의 1 내지 10)를 각 첨부하였고, 피고는 위 각 서류를 실지조사의 자료로 삼아 이 사건 당초처분을 하게 된 사실, ㉱ 한편, 위 김ㅇㅇ, 김ㅇㅇ는 공모하여 1994. 6.경부터 같은 해 11.경까지 합계 금 138,320,000원, 1995. 7.경부터 같은 해 12.경까지 합계 금 221,269,700원의 신문가판대 매출금을 원고회사에 납입하지 아니한 채 위 김ㅇㅇ 개인명의의 보험료를 납입하는 등 임의소비하여 이를 횡령하였다는 범죄사실로, 1997. 11. 28. ㅇㅇ지방법원 96고합1010호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고사건 에서 김ㅇㅇ가 징역 2년에 집행유예 3년, 김ㅇㅇ가 징역 1년6월에 집행유예 2년의 판결을 각 선고받은 사실, ㉲ 그 후 피고가 위 사건의 수사자료 및 압수된 장부(을제5호증의 3 내지 40은 그 일부이다) 등을 재조사한 바, ㅇㅇ지방검찰청 검사장이 피고에게 통보한 과세자료상 과세연도 귀속시 착오로 집계를 잘못하였고 1995 사업연도 매출누락 금액이 일부 과소계상된 점을 발견하였고, 그 결과 원고회사의 1994년 귀속 매출누락액이 금 206,475,350원, 1995년 귀속 매출누락액이 금 363,580,135원임을 확인하고 이 사건 처분의 경위에서 본 바와 같이 증액경정 및 각 감액경정을 거쳐 이 사건 처분을 하기에 이른 사실 등을 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 나타난 이 사건 처분의 경위 등 여러 사정들에 비추어 보면, 피고의 위와 같은 과세처분이 근거과세의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 첫째 주장은 이유없다.

(2) 원고의 둘째 주장에 대한 판단

갑제12호증의 1 내지 3, 을제13호증, 을제19호증의 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사는 1993. 9. 22. 위 김ㅇㅇ가 전액 출자하여 설립한 이른바 1인회사인데, 원고회사에 대하여는 1995. 10. 2. 김ㅇㅇ 명의로 사업자등록상 대표자가 변경되었고, ㅇㅇ ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ의 1 ㅇㅇ터미널 128호 소재 터미널서점에 대하여는 같은 해 8. 17. 위 김ㅇㅇ의 둘째 동생인 소외 김ㅇㅇ 명의로 사업자등록이 되었다가 1997. 2. 4. 위 김ㅇㅇ의 셋째 동생인 소외 김ㅇㅇ 명의로 사업자등록이 된 사실 및 위 ㅇㅇ터미널서점에 관하여는 위 김ㅇㅇ 명의로 1994년부터 1996년까지의 종합소득세가 납부된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으나, 뒤에서 보는 여러 사정들에 비추어 위와 같은 사정이나 갑제17호증의 1 내지 9, 갑제18호증의 1 내지 27의 각 기재만으로는 피고가 원고회사의 1994 사업연도 및 1995 사업연도 매출누락금액으로 본 매출누락금 210,466,285원이 위 ㅇㅇ터미널서점 사업자인 위 김ㅇㅇ의 가두판매대 매출임을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.

오히려, 갑제2호증의 1, 2, 을제5호증의 1 내지 13, 을제6 내지 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, ㉮ 원고회사는 1993. 9.경부터 1996. 8.경까지 사이에 재단법인 ㅇㅇ장학회가 ㅇㅇ특별시 지하철공사로부터 임차한 ㅇㅇ 지하철 4호선 ㅇㅇ운ㅇ장역에서 ㅇㅇ역까지 사이의 11개역에 설치된 24개 신문판매대의 신문·잡지 독점판매권을 위 장학회로부터 전대받아 위 신문판매대에서 신문·잡지 등을 독점판매한 사실, ㉯ 위 김ㅇㅇ는 1996. 9. 4. ㅇㅇ지방검찰청 검사로부터 피의자신문을 받으면서, 원고회사는 "ㅇㅇ동 소재 ㅇㅇㅇㅇ버스터미널 내 ㅇㅇ선 대합실에 1호부터 10호까지 10개의 판매대(회사직영)와 ㅇㅇ선 대합실 내에 21호부터 23호, A호 등 4개의 판매대(회사직영), ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 소재 ㅇㅇ시외버스터미널에 3개의 판매대(회사 직영이며, 김ㅇㅇ가 관리)에서 신문과 잡지 등을 판매하고 있으며, 지하철 4호선 ㅇㅇ역에서 ㅇㅇ역 구간(김ㅇㅇ가 책임 운영)의 신문, 잡지 판매도 하고 있다"고 진술하였고, 원고회사의 경리직원인 소외 정ㅇㅇ도 같은 달 3. ㅇㅇ지방검찰청 검사로부터 참고인으로 조사를 받으면서, 원고회사가 관리하는 신문 및 서적 판매대의 숫자에 관하여 "ㅇㅇ동 소재 ㅇㅇㅇㅇ버스 터미널 내 ㅇㅇ선 대합실에 1호부터 10호까지 10개의 판매대와 ㅇㅇ선 대합실에 21호부터 23호, A호등 4개의 판매대, ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 소재 ㅇㅇ시외버스터미널에 3개의 판매대, 지하철 4호선 ㅇㅇ역에서 ㅇㅇ역 구간의 신문판매대를 관리영업하고 있다"고 진술하였으며, 또한 위 김ㅇㅇ와 정ㅇㅇ는 각 판매대의 판매대금을 회수하는 방법에 관하여, ㅇㅇㅇㅇ버스터미널의 신문판매대금은 매일 오후 3시 내지 4시경 수금하고, ㅇㅇ터미널과 지하철 4호선 ㅇㅇ역부터 ㅇㅇ역 구간에서의 신문판매대금은 익월 초에 각 수금한다고 각 진술한 사실, ㉰ 원고회사의 전신인 'ㅇㅇ문화사'와 원고회사는 1989년부터 1994년까지 ㅇㅇ문화사 창립 12주년 내지 17주년 기념식을 하면서 참석대상자에 ㅇㅇ터미널 판매담당사원과 지하철 4호선 구내 신문판매 담당사원들을 포함시켰을 뿐 아니라, 1994. 12. 22. ㅇㅇ터미널 소속 송정혜 등을 모범사원으로 선정하여 시상하고, 지하철팀을 모범부서로 선정하였으며, 1995. 9. 18.에는 지하철 판매 담당직원을 ㅇㅇㅇ터미널 판매담당직원으로, ㅇㅇ터미널 담당직원을 지하철 4호선 담당직원으로 인사발령하기도 하고, 지하철 4호선 판매담당직원인 소외 임ㅇㅇ을 우수직원으로 포상하기도 한 사실, ㉱ 원고회사가 작성한 장부에 ㅇㅇ터미널, 지하철 4호선, 구의동 소재 ㅇㅇㅇ터미널, ㅇㅇ동 소재 ㅇㅇ시외버스터미널에서의 매출금액이 함께 기재되어 있는 사실 등을 인정할 수 있는 바, 위에서 본 위 김ㅇㅇ와 정ㅇㅇ의 각 진술내용, 판매대금의 수금관계와 직원의 인력관리, 원고회사가 작성한 장부의 내용 및 위 김ㅇㅇ와 김ㅇㅇ, 김ㅇㅇ의 관계 등에 비추어, 지하철 4호선 ㅇㅇ역에서 ㅇㅇ역 구간의 판매대와 위 ㅇㅇ터미널서점은 모두 사실상 원고회사의 판매점이라 할 것이므로, 여기에서 발생한 매출은 원고의 매출이라 할 것이고, 외관상 위 ㅇㅇ터미널서점의 사업자등록이 위 김ㅇㅇ로 되어 있다거나 종합소득세가 위 김ㅇㅇ 명의로 납부되었다는 점만으로 달리 볼 것은 아니다.

따라서, 원고의 둘째 주장 또한 이유없다.

(3) 원고의 셋째 주장에 대한 판단

과세관청이 실지조사방법에 의하여 법인의 소득에 대한 과세표준과 세액을 결정하면서 당해 법인의 당초 신고에서 누락된 수입금액을 발견한 경우에 이에 대응하는 매입원가 등의 손금이 별도로 지출되었음이 장부 기타 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등 특별한 사정이 없는 이상 이는 총수입금에 대응하는 총손금에 이미 포함되어 있는 것으로 볼 것이고, 이 경우 누락수입에 대응하는 비용에 관한 신고를 누락하였다고 하여 그 공제를 받고자 한다면 그 비용의 손금산입을 구하는 납세의무자가 스스로 그 누락사실을 주장·입증하여야 할 것이며( 대법원 1992. 7. 28. 선고 91누10695 판결 , 1992. 3. 27. 선고 91누12912 판결, 1991. 7. 12. 선고 90누10179 판결 등 참조), 이 경우 총손금의 결정방법과는 달리 그 수입누락 부분에 대응하는 손금만을 실지조사가 아닌 추계조사방법에 의하여 산출·공제할 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 4. 10. 선고 98두328 판결 , 1991. 7. 12. 선고 90누10179 판결, 1986. 11. 25. 선고 86누217 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 원고회사가 1994 사업연도 및 1995 사업연도의 법인세 과세표준 및 세액신고를 하면서 1994년 매출액을 금 1,834,938,220원으로, 1995년 매출액을 금 2,423,302,750원으로 각 신고한 사실은 앞서 원고의 첫째 주장에 대한 판단부분에서 본 바와 같고, 한편, 갑제1호증, 갑제6호증, 갑제7호증의 1 내지 11, 을제3호증, 을제4호증의 1 내지 5, 을제5호증의 1 내지 40, 을제9호증의 1 내지 6, 을제10, 11호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고회사가 1994년 판매대금 중 금 206,475,350원, 1995년 판매대금 중 금 363,580,135원을 각 신고누락한 사실을 인정할 수 있고, 갑제19호증의 5, 9, 13, 15 내지 20, 23 내지 26, 29, 31, 35의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하며, 달리 반증이 없는 바, 갑제15호증의 1 내지 13, 갑제16호증의 1 내지 16, 갑제18호증의 28 내지 30의 각 기재만으로는 위 각 매출누락분에 대응하는 매출원가가 지출되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없는 반면(이 사건의 경우, 손익계산서, 결산서, 시산표, 상품수불부 등만 있고 매입계산서, 매입대금지불서 등 매출과 매입에 관련된 장부가 없음은 원고도 자인하고 있다), 갑제7호증의 1, 을제5호증의 1, 을제6 내지 8호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 ㅇㅇ지방검찰청의 위 김ㅇㅇ 등에 대한 수사가 1995 사업연도 법인세 신고기한 경과 후인 1996. 9.경에 이루어진 사실이 인정되는 점에 비추어, 위 매출누락분에 대한 매출원가 등 비용도 원고가 장부기장한 비용에 포함되어 원고가 과세표준 등 신고시에 이미 손금에 산입하여 비용신고하였을 것으로 보인다.

따라서, 원고의 셋째 주장도 이유없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1999. 2. 24.