서울고등법원-99-누-8048 (2000.02.03)

【원심판결】

서울행정법원 1999. 6. 2. 선고 98구16131 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 피고가 1996. 5. 1. 원고에 대하여 한 1995년 귀속 종합소득세 부과처분에 관한 원고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 이 사건 소를 각하한다.2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.3. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4, 5, 7호증의 각 1, 2, 을 제1호증의 1 내지 을 제19호증의 각 기재, 원심증인 심ㅇㅇ, 최ㅇㅇ의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고 및 그 남편 이ㅇㅇ(이하 '원고 등'이라고 한다)은 1990.경부터 1995.경까지 사이에 ㅇㅇ 등 42명에게 약 54회에 걸쳐 부동산을 담보로 금원을 대여하고 그 이자를 받는 대금업을 영위하여 왔는데, 이로 인하여 발생한 소득에 대하여 피고(당초 ㅇㅇ세무서장이 부과처분을 하였으나, 1999. 9. 1. 국세청과그소속기관직제중개정령에 의하여 그 관할이 ㅇㅇ세무서로 변경됨에 따라 당심에서 피고경정이 되었다)에게 세무신고를 하지 아니하였다.

나. 이에 피고는 원고 등의 금원 대여에 따른 거래내역을 조사하여 1990년에 95,080,000원, 1991년에 578,710,000원, 1992년에 787,913,000원, 1993년에 530,805,000원, 1994년에 312,632,390원, 1995년에 199,300,000원의 이자소득이 발생ㆍ실현된 사실을 확인하고, 이를 부동산임대소득과 합산한 후 1996. 5. 1. 주된 소득자인 원고에게 1990년부터 1995년까지 귀속 종합소득세 및 방위세로 별지 제1목록의 당초 고지세액란 기재 각 금원을 부과ㆍ고지하는 각 처분(이하 '당초 처분'이라고 한다)을 하였다.

다. 한편, 피고는 원심 1999. 3. 2.자 준비서면으로 원고가 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제20조 제1항, 구 법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제36조 제1호 소정의 대금업을 영위한 것으로 인정하고 그 과세되는 소득의 종류를 이자소득에서 사업소득으로 변경하였고 위 준비서면은 같은 달 3. 원고에게 송달되었다.

라. 또한 피고는, 원고 등이 1993. 6. 24. 하ㅇㅇ에게 350,000,000원을 대여하면서, 그 담보로 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 산 17의 66 임야 1,290㎡에 관하여 채권최고액 525,000,000원의 근저당권을 설정받았다가, 하ㅇㅇ이 기한 내에 위 대여금 및 그 이자를 변제하지 아니하여 위 근저당권에 기하여 개시된 임의경매절차에서 이자 44,387,302원을 배당받았음을 추가로 발견하게 되자, 1995년 귀속분 종합소득세를 131,081,111원으로 증액 결정한 다음, 1998. 7. 2. 원고에게 당초의 1995년 귀속분 종합소득세 고지세액(별지 제1목록 당초 고지세액란 7번 기재 금액)을 공제한 나머지 종합소득세 25,643,660원을 부과·고지하는 처분을 하였다.

마. 그런데 피고는, 원심법원이 1999. 6. 2. 원고의 위 소득을 사업소득으로 보고 당초 처분 중 별지 제1목록의 정당한 세액란 기재 각 금원을 초과하는 부분의 부과처분을 취소하는 내용의 원심판결을 선고하자, 같은 해 8. 14. 원심판결에 따라 당초 처분을 별지 제1목록의 정당한 세액란 기재 각 금원으로 감액 경정하는 처분을 하였고, 같은 해 9. 20. 1995년 귀속분 종합소득세 중 증액된 부분에 대하여도 원심판결과 같은 법리에 따라 8,944,351원을 감액하는 경정처분을 하였다(이하, 1995년 귀속분 종합소득세를 제외하고 1990년부터 1994년까지 귀속분 종합소득세 및 방위세에 관한 당초 처분 중 1999. 8. 14. 감액경정처분으로 취소되고 남은 부분, 즉 별지 제1목록 정당한 세액란 1번 내지 6번 기재 각 금원을 부과하는 부분을 이 사건 처분이라 하고, 각 사업연도에 관한 이 사건 처분을 '1994년도 이 사건 처분' 등으로 표현한다).

2. 1995년 귀속분 종합소득세 부과처분에 관한 이 사건 소의 적법 여부

원고는 이 사건 소로써 피고가 1996. 5. 1. 원고에 대하여 한 별지 제1목록의 당초 고지세액란 7번 기재 금원의 1995년 귀속분 종합소득세 부과처분(이하, 1995년도 부과처분이라 한다) 중 같은 목록의 청구취지란 7번 기재 금원을 초과하는 부분의 취소를 구하고 있으므로, 직권으로 살피건대, 위 인정사실에 의하면 피고가 1996. 5. 1. 원고에 대하여 한 1995년도 부과처분은 1998. 7. 2. 증액경정되었다가 1999. 8. 14.과 같은 해 9. 20. 두 차례에 걸쳐 감액경정되었는바, 과세표준과 세액을 증액하는 경정처분이 있은 경우 그 경정처분은 당초처분을 그대로 둔 채 당초처분에서의 과세표준과 세액을 초과하는 부분만을 추가 확정하려는 처분이 아니고, 재조사에 의하여 판명된 결과에 따라서 당초처분에서의 과세표준과 세액을 포함시켜 전체로서의 과세표준과 세액을 결정하는 것이므로, 증액경정처분이 되면 먼저 된 당초처분은 증액경정처분에 흡수되어 당연히 소멸하고 오직 경정처분만이 쟁송의 대상이 되는 것이고, 이는 증액경정시에 당초 결정분과의 차액만을 추가로 고지한 경우에도 동일하다 할 것이므로(대법원 1999. 5. 28. 선고 97누16329 판결 참조), 결국 원고가 일부 취소를 구하는 1996. 5. 1.자의 1995년도 부과처분은 1998. 7. 2. 증액경정처분에 흡수되어 소멸하였다 할 것이어서, 1995년도 부과처분에 관한 이 사건 소는 부존재하는 처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다 할 것이다(원고는 당심 4차 변론기일에서 당원에 계류중인 서울행정법원 1999. 11. 3. 선고 99구9284호 사건의 항소심사건을 이 사건에 병합하거나, 1995년도 부과처분에 관한 청구취지를 변경할 의사가 없음을 명백히 하였다).

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 제척기간 도과 여부

(1) 원고의 주장

원고는, 피고 소송수행자가 원심 1999. 3. 2.자 준비서면으로 원고의 위 소득의 종류를 이자소득에서 사업소득으로 변경하였는바, 1990년도 내지 1992년도 이 사건 처분에 대하여는 ① 위 변경 이전에 이미 5년의 제척기간이 도과하였고, ② 소송수행에 관한 권한만을 수여받았을 뿐 과세처분권이 없는 피고 소송수행자에 의하여 이루어진 위 변경은 효력이 없으므로, 위 각 사업연도에 관한 이 사건 처분 중 위 사업소득을 제외하고 산출한 세액인 별지 제1목록의 청구취지란 1번 내지 4번 기재 각 금원을 초과하는 부분은 위법하다고 주장한다.

(2) 판단

① 구 국세기본법(1994. 12. 22. 법률 제4810호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제3호, 구 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14473호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제1항 제1호, 법 제100조 제1항에 의하면, 과세표준과 세액을 정부에 신고하여야 하는 종합소득세는 그 과세표준확정신고기한 다음날인 당해 과세연도 다음 해 6. 1.부터 5년의 제척기간이 경과된 후에는 부과할 수 없도록 규정하고 있고, 한편 정부는 과세를 한 이후에도 그 동일성이 인정되는 범위 내에서는 처분 사유를 변경할 수 있다고 할 것이다.

② 돌이켜 이 사건에 관하여 살펴보면, 사업소득과 이자소득은 그 과세요건과 소득금액의 산정방식 등을 달리하고 있기는 하나 소득세법상 합산되어 종합소득으로 과세되는 점, 사업소득으로 과세하는 것이 납세의무자인 원고에게 유리하고 원고 스스로 사업소득으로 과세할 것을 주장하여 온 점 등에 비추어 처음에 이자소득으로 과세한 것을 후에 사업소득으로 변경하여도 그 동일성이 인정된다 할 것이고, 이 경우 그 효력은 당초 처분시에 소급하며, 한편 처분 사유의 변경은 처분 자체의 변경과 달리 다툼이 있는 처분이 적법함을 주장하기 위한 소송상 방어방법에 불과하여 소송수행자가 행할 수 있다 할 것이므로, 이 사건에 있어서 1990년부터 1992년까지 연도별 종합소득세 부과권의 각 제척기간 기산일로부터 5년의 기간이 경과하기 전임이 역수상 명백한 1996. 5. 1.에 위 사업연도에 관한 이 사건 처분이 이루어진 이상, 피고 소송수행자가 위 제척기간이 경과한 후에 처분사유를 사업소득으로 변경하였다고 하더라도, 그 제척기간 내에 부과를 한 것이 되므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 결정전 조사내용통지서상의 과대계상 여부

원고는, 피고가 이 사건 처분 이전에 원고에게 송달한 결정전 조사내용통지서에는 원고 등의 이자수입이 1994년 299,525,550원, 1995년 229,900,000원 합계 529,425,550원으로 기재되어 있어 1994년도 이 사건 처분 및 1995년도 부과처분보다 17,668,000원이 과대계상되어 있는바, 1994년도 이 사건 처분 및 1995년도 부과처분은 이와 같이 과대계상된 결정전 조사내용통지서에 기초하여 이루어졌으므로 위법하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 1995년도 부과처분에 관한 이 사건 소는 부적법하므로 1994년도 이 사건 처분에 관하여만 살펴보면, 위 결정전 조사내용통지서상 1994년 이자수입액은 1994년도 이 사건 처분의 이자수입액(312,632,390원)보다 오히려 적음이 명백하므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고의 위 주장은 이유 없다.

다. 미실현 소득 여부

원고는, 피고가 일부 대여금의 이율, 기간, 이자액을 잘못 인정하거나 원금을 이자로 잘못 계산하고 회수불능인 이자까지 포함시키는 등으로 원고 등이 실제로 지급받은 이자보다 많은 수입을 소득액에 계상하였으므로(원고가 주장하는 채무자별 구체적 이자수입 내역은 당심 1999. 10. 11.자 준비서면 참조) 이 사건 처분은 위법하다고 주장하나, 을 제2호증의 8, 을 제4호증, 을 제6호증의 1 내지 14, 을 제7호증의 1 내지 10, 을 제8호증의 1 내지 5, 을 제9호증의 11, 을 제10호증의 1 내지 19의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 등은1990년에 95,080,000원, 1991년에 578,710,000원, 1992년에 787,913,000원, 1993년에 530,805,000원, 1994년에 312,632,390원의 이자를 각 지급받은 사실, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 각 채무자로부터 이자지급 등 그 금전거래에 관한 사항을 구체적으로 확인하고 원고 등의 예금계좌 및 은행전표 등을 확인한 결과 원고 등이 이미 지급받은 것으로 확인된 이자만을 사업소득액에 계상한 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 갑 제4호증의 1, 갑 제5호증의 1, 갑 제7호증의 1의 각 기재는 모두 믿지 아니하며, 달리 반증이 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

라. 대손금 인정 여부

(1) 원고의 주장

원고는, 이ㅇㅇ에게 200,000,000원, 최ㅇㅇ에게 150,000,000원을 각 대여하였다가 1994.경 109,735,820원, 105,816,840원을 각각 회수하였을 뿐 나머지 90,264,180원, 44,183,160원, 합계 134,447,340원을 회수하지 못하였는데, 위 각 미회수금액은 회수 불가능으로 확정되었고 상법상의 소멸시효가 완성되었으므로 이는 대손금으로서 1994년도 소득금액 산정시 총수입금액에서 공제되어야 한다면서 1994년도 이 사건 처분 중 이를 공제하고 산출한 세액인 별지 제1목록의 청구취지란 6번 기재 금원을 초과하는 부분의 취소를 구하고 있다(그 밖에 원고는 용ㅇㅇ에게 60,000,000원, 강ㅇㅇ에게 600,000,000원을 각 대여하였다가 1995.경 20,000,000원, 500,000,000원을 각각 회수하였을 뿐 나머지 40,000,000원, 100,000,000원, 합계 140,000,000원을 회수하지 못하였으므로, 위 각 미회수금액을 1995년도 소득금액 산정시 총수입금액에서 공제하여야 한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 1995년도 부과처분에 관한 이 사건 소는 부적법하므로, 원고의 위 주장에 대하여는 더 이상 판단하지 아니한다).

(2) 관계 법령

법 제31조 제1항, 시행령 제60조 제1항 제13호에 의하면, 사업소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입할 금액의 하나로서 대손금을 규정하고 있고, 시행령 제60조 제3항 각호, 구 법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라고 한다) 제24조 제1항 3호에 의하면, 대손금은 채무자의 파산ㆍ강제집행ㆍ형의 집행 또는 사업의 폐지로 인하여 채권을 회수할 수 없게 된 때(제1호), 채무자의 사망ㆍ실종ㆍ행방불명 등으로 인하여 채권을 회수할 수 없게 된 때(제2호), 대여금 또는 선지급금에 있어서는 민법상의 소멸시효가 완성된 때(제3호)에 해당하는 경우에 한한다고 규정하고 있는바, 소득금액 산정시 필요경비에 산입되는 대손금은 그 금액을 객관적으로 확정할 수 있을 뿐만 아니라 그 필요경비를 산입하는 연도에 회수불능의 사실이 객관적으로 확정된 채권에 한한다고 할 것이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13894 판결 참조).

(3) 판단

① 살피건대, 을 제1호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 과세표준을 계산하는데 필요한 장부와 증빙서류가 없어 실지조사결정을 할 수 없다는 이유로 법 제120조, 시행령 제169조 제1항, 제169조의 2 제1항을 적용하여 소득표준율에 의한 추계방법으로 소득금액을 산출한 사실을 인정할 수 있는바, 소득표준율은 국세청장이 규모와 업황에 있어서 평균적인 기업에 대하여 업종과 기업의 특성에 따라 조사한 표준적인 비율을 참작하여 결정한 소득률로서 소득에 소요되는 모든 경비를 포함하여 공제하도록 산정된 것이므로, 소득표준율에 의한 추계방법으로 소득금액을 산출한 경우 실지로 확인되는 필요경비가 있다 하더라도 이를 다시 공제할 수는 없다 할 것이고(대법원 1967. 6. 20. 선고 67누57 판결 참조), 대손금 또한 필요경비의 일종이므로, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 소득표준율에 의한 추계방법으로 소득금액을 산출한 이상 원고의 위 대손금 공제 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

② 가사 소득표준율에 의한 추계방법으로 소득금액을 산출한 경우에도 대손금을 필요경비로서 공제할 수 있다 하더라도, 갑 제8 내지 17호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 등은 1992. 3. 13. 이ㅇㅇ에게 2억원을 대여하고 담보로 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 944의 5 지상 연립주택 301호에 관하여 채권최고액 3억원의 근저당권설정등기를 경료받았다가, 1994. 11. 25. 위 부동산에 관한 경매절차에서 109,735,820원을 배당받은 사실, 또한 원고 등은 1992. 9. 23. 최ㅇㅇ 외 1인에게 1억5천만원을 대여하고 담보로 강원 ㅇㅇ군 ㅇㅇ읍 ㅇㅇ리 47의 3 대지 및 그 지상 건물에 관하여 채권최고액 1억5천만원의 근저당권설정등기를 경료받았다가, 1994. 9. 16. 위 부동산에 관한 강제경매절차에서 39,310,000원을 배당받은 사실을 각 인정할 수 있으나, 원심증인 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ의 각 증언만으로는 원고 주장의 위 각 미회수금액이 객관적으로 확정되었다거나 그 필요경비로 산입하는 연도에 회수불능의 사실이 객관적으로 확정되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 한편 시행령 제60조 제3항 각호, 시행규칙 제24조 제1항 3호에 의하면 대여금에 있어서 상법상의 소멸시효가 완성된 때는 대손금으로 공제할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

마. 정당한 세액

이 사건의 경우, 원고의 필요경비 등 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부 및 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 때에 해당하므로, 법 120조 제1항, 시행령 제169조 제1항 제1호, 제169조의1 제1항 제1호에 의하여 총수입금액에 소득표준율을 곱하는 방법으로 별지 제2 내지 7목록의 사업소득란 기재와 같이 사업소득금액을 산출하고, 이에 부동산임대소득을 합산하여 세액을 산출한 결과, 정당한 세액은 별지 제1목록 정당한 세액란 1번 내지 6번 기재 각 금액이 되므로, 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 1995년도 부과처분에 관한 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원심판결 중 1995년도 부과처분에 관한 원고 패소부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 이를 취소하고 위 취소부분에 해당하는 이 사건 소를 각하하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.