서울고등법원-2007-누-6931 (2007.10.02)

[서울고등법원2007누6931 (2007.10.02)]

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2005. 11. 4. 원고에 대하여 한 1997년 귀속 종합소득세 441,258,927원의 부과처분 중 156,059,803원을 초과하는 부분, 1998년 귀속 종합소득세 668,341,543원의 부과처분 중 256,788,308원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

이 유

이 법원의 판결이유는, 제1심 판결문의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

그렇다면 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[서울행정법원2006구합30966 (2007.02.06)]

주 문

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고가 2005. 11. 4. 원고에 대하여 한 1997년 귀속 종합소득세 금 441,258,927원의 부과처분 중 금 156,059,803원을 초과하는 부분, 1998년 귀속 종합소득세 금 668,341,543원의 부과처분 중 금 256,788,308원을 초과하는 부분을 모두 취소한다.

이 유

1. 부과처분의 경위

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증, 을 제9호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 주식회사 ○○의 대표이사 회장으로 근무하면서 및 그 계열사인 주식회사 ○○토건 등의 업무를 총괄하였다.

나. 피고는, 원고가 ○○토건 대표이사 이○○과 함께 개인 소유의 자금을 이용하여 1997. 1.경부터 2002. 12.경까지 다수의 하도급업체 현장공사업자(일명 오야지, 이하 ‘현장공사업자’라 한다)에게 공사기성금을 만기가 150일 후에 도래하는 약속어음으로 지급한 후, 즉시 그들에게 위 약속어음을 윌 2% ~ 3%의 할인율을 적용하여 현금으로 할인하여 주고 그 약속어음 만기일에 어음금을 지급받는 방법으로 1997년 금 1,484,408,616원, 1998년 금 2,835,684,421원(1996년 ~ 1998년의 구체적인 어음할인내역은 별지 어음할인료 내역 기재와 같고, 이는 아래에서 보는 바와 같이 원고와 이○○ 의 검찰 및 형사재판에서의 진술과 이○○이 검찰청에 제출한 자료를 바탕으로 한 것이다)의 ‘이자소득’을 얻었음에도 이에 대한 신고를 누락하였다고 보고, 그 중 원고의 소득분인 1997년 금 742,204,308원(1,484,408,616원 × 50%, 원고와 이○○에게 연도별 할인이득금 중 각 50%가 귀속되었다고 본 것이다, 이하 같다), 1998년 금 1,417,842,210원(2,835,684,421원 × 50%, 원 미만 버림)을 원고의 소득금액으로 합산하여(이하 ‘이 사건 소득’이라 한다), 2005. 11. 4. 원고에 대하여 1997년 귀속 종합소득세를 금 552,402,736원(신고세액 156,059,803원 + 증가세액 396,342,933원)으로 1998년 귀속 종합소득세를 금 725,406,832원(신고세액 256,788,308원 + 증가세액 699,332,614원)으로 각 증액 ․ 경정하였다.

한편, 피고는 위 부과처분을 함에 있어 이 사건 소득이 현장공사업자에게 공사기성금으로 약속어음이 발행된 그 해당 월에 일정한 할인율로 산정된 할인이득금 소득이 원고에게 귀속되었다고 보았다.

다. 원고는 위 부과처분에 불복하여 2006. 1. 12. 국세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 국세심판원은 같은 해 7. 27. 원고의 심판청구를 기각하였다.

라. 그 후 피고는 이 사건 소송 계속중이던 2007. 1. 5. 직권으로 이 사건 소득의 성질을 ‘사업소득’으로 변경하고, 이 사건 소득이 해당 약속어음의 만기일이 도래하는 5개월(150일) 후에 원고에게 귀속되었다고 보아, 1997년 귀속 종합소득세를 금 441,258,927원(1996. 8. ~ 같은 해 12.의 소득은 1997년으로 귀속시키고, 1997. 8. ~ 같은 해 12.의 소득은 1998년으로 귀속시켜 총 214,481,793원의 소득이 차감되었다), 1998년 귀속 종합소득세를 금 668,341,543원(1997. 8. ~ 같은 해 12.의 소득은 1999년으로 귀속시키고, 1998. 8. ~ 같은 해 12.의 소득은 1999년으로 귀속시켜 총 554,297,103원의 소득이 차감되었다)으로 각 감액 ․ 경정하였다(이하 2007. 1. 5. 감액 ․ 경정하였다(이하 2007. 1. 5. 감액 ․ 경정된 1997년 및 1998년 귀속 종합소득세 부과처분을 ‘이 사건 부과처분’이라 한다).

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호에 의하면 소득세는 이를 부과할 수 있는 날로부터 5년이 경과하면 부과할 수 없다고 규정하고 있으므로, 그 신고 ․ 납부기간 다음 날인 1997년 귀속 종합소득세는 1998. 6. 1.부터, 1998년 귀속 종합소득세는 1999. 6. 1.부터 각 역수상 5년이 경과한 2003. 5. 31. 및 2004. 5. 31.이 경과하면 부과제척기간이 도과하여 부과할 수 없으므로, 2005. 11. 4. 부과된 이 사건 부과처분은 부과제척기간을 도과하여 위법하다.

(2) 피고는 원고의 이 사건 소득에 대한 적법한 실지조사나 과세자료에 기초하지 아니한 채 수사기관의 일방적이고 억압적인 회유와 강요로 작성자의 자유로운 의사가 결여된 피의자신문조서나 어음할인내역서, 기타 협력업체 관계인의 진술조서 등을 근거로 이 사건 부과처분세액을 산정하였는바, 원고나 이○○의 수사기관에서의 진술이나 제출된 자료는 외형상 상태성이 결여되고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없으므로, 이 사건 부과처분은 위법하다.

(3) 이 사건 소득은 그 과세표준을 산정하기 위한 장부와 증빙서류가 없거나 미비한 경우 등에 해당하므로, 피고는 이 사건 소득금액을 사업소득 중 대금업의 소득표준율 82.5%를 적용하여 추계하였어야 함에도 위와 같이 외형상 상태성이 결여된 자료만을 근거로 이 사건 소득액을 산정하였으므로, 이 사건 부과처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 인정사실

앞서 든 각 증거와 갑 제4 내지 9호증, 갑 제10호증(을 제4호증과 같다), 갑 제11내지 26호증, 갑 제33호증(을 제5호증과 같다), 갑 제34호증(을 제6호증과 같다), 갑 제35호증(을 제7호증의 1과 같다), 갑 제36, 37, 38호증, 갑 제41호증, 을 제3호증, 을 제8호증의 각 기재와 증인 이○○의 일부 증언(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 이○○은 2004. 4. 19. ○검찰청 ○○수사부의 조사에서 ‘○○은 현장공사업자에게 약속어음과 현금을 일정 비율로 공사기성금을 지급하였는데, 현장공사업자들이 인부들의 노임을 현금으로 지급하여야 하기 때문에 약속어음을 사채시장에서 월 4%의 비유로 할인받아 현금으로 사용함으로써 많은 손해를 입는다는 사실을 알고, 개인적인 자금을 이용하여 월 2%내지 2.5%의 할인율료 약속어음을 할인해 주었다. 그 할인자금은 최초 약 1억원을 가지고 시작하여 약 300억원의 이익금을 얻게 되었다’라는 취지로 진술하였다.

한편, 이○○은 위조사에서 ○○의 위장 하도급업체에 지급한 공사기성금 중 약속어음을 지급받은 현장공사업자를 상대로 ○○○를 통하여 관리하던 ○○의 비자금을 할인하여 준 내역을 월, 연도 및 업체별로 정리한 ‘관리업체별(연도별) 어음할인료 수입내역 집계표’, ‘월별 어음할인료내역’ 등을 제출하였는데 (갑 11호증, 이하 ‘어음할인 내역자료’라 한다), 어음할인내역자료에 의하면 현장공사업자에게 지급한 약속어음을 할인하는 방법으로 1996년 금 417,188,494원, 1997년 금 2,438,570,876원, 1998년 금 5,412,758,046원, 1999년 금 10,412,335,474원, 2000년 금 6,508,241,573원, 2001년 금 4,593,889,480원 등 합계 금 29,782,983,943원의 이익을 취득한 것으로 되어 있다.

(2) ○○검찰청은 2004. 4. 27. 원고, 이○○ 및 ○○에 대하여 원고와 이○○이 공모하여 위장 협력업체를 설립한 후 실제 소요된 공사비보다 과다계상된 공사비를 지급하였다가 되돌려받는 방법으로 합계 금 27,022,276,959원을 수취한 후 이를 개인적 용도로 사용할 목적으로 150여개의 차명계좌에 분산 ․ 입금하여 횡령하고, 위장 협력업체에 실제 소요된 공사비보다 과다계상된 공사비를 지급한 것처럼 세금계산서를 수취하는 등의 방법으로 합계 금 7,404,794,956원의 법인세를 포탈하였으며, ○○은 위와 같은 범칙행위를 하였다는 등의 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(횡령), 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(조세) 및 조세범처벌법위반 혐의로 공소를 제기하였고, ○○○○법원은 2004고합445호로 위 공소사건을 심리하였다

(3) 공소제기 이후의 조사

(가) ○○의 하도급업체 현장공사업자인 송○○, 박○○는 2004. 5. 4. 위 ○○수사부 조사에서, 주○○, 정○○은 같은 날 작성한 진술서에서, 최○○, 김○○는 같은 달 6. 위 중앙수사부 조사에서 ‘○○이 시행하는 공사 중 일부를 하도급받거나, 중장비 임대 혹은 물품 등을 납품하고 그 대금으로 현금과 함께 만기 150일짜리 약속어음을 지급받아 그 중 일부를 이○○ 등을 통하여 할인하였다’라는 취지로 진술하였다.

(나) 그런데 이○○은 2004. 5. 18. 위 중앙수사부의 조사에서 ‘1985년경부터 2002년경까지 현장공사업자들을 상대로 약속어음을 할인하여 준 사실은 있으나, 그 이득금의 규모는 종전의 진술과 다르다’는 취지로 진술하여 종전의 진술 내용을 일부 번복하기 시작하였다.

(4) 그 후 ○○검찰청은 2004. 5. 27. 원고와 이○○에 대하여 그들이 공모하여 ○○ 및 ○○토건이 시행사 내지 시공사가 되어 공사 중인 아파트 건설공사 중 일부 공사는 ○○토건에서 직영하여 공사를 하면서도 ○○토건에서 전액 출자하여 설립한 위장 협력업체에 하도급을 주어 공사를 하는 것처럼 가장하여 공사를 진행하고, 그 기성금 중 일부를 현장공사업자들에게 150일 후에 만기가 도래하는 약속어음으로 지급한 다음, 그 즉시 약속어음금을 2%의 할인율을 적용하여 현금으로 할인하여 주고 만기일에 약속어음 액면금을 지급받는 방법으로, 1996. 1.경부터 2002. 12.경까지 합계금 46,702,983,940원 상당의 이자소득을 얻어 이를 150여개의 차명계좌에 분산 입금하여 소득을 은닉하는 등으로 합계 금 18,671,593,574원의 종합소득세를 포탈하였다는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세) 혐의 등으로 공소사실을 추가하였고, ○○○○지방법원은 이를 2004고합628호로 하여 위 2004고합445호에 병합심리하였다(위 2004고합628호 사건에는 위 조세포탈 이외에 뇌물공여, 정치자금에 관한 법률 위반 공소사실이 포함되어 있다).

(5) 이○○은 2004. 6. 9. ○○지방법원 2004고합445, 2004고합628(병합) 공판절차에서 ‘1996. 1.부터 2002. 12.까지 어음할인을 한 자금은 자신의 개인자금이 반이고, 나머지는 비자금을 할인해서 취득한 자금이라고 볼 수 있는데, 그 할인액수가 맞지 않고, 공제해야 할 것을 하지 않아, 공소장에 첨부된 어음할인 내역은 사실과 다르다’라는 취지로 진술하였다(원고는 위 공판절차에서 이○○의 어음할인 사실에 대하여 자세히 모른다는 취지로 진술하였다.)

(6) ○○○○지방검찰청에서의 2004. 7. 18.자 진술

(가) 원고는 2004. 7. 18. ○○지방검찰청의 조사에서 ‘1996. 2.경부터 2001. 3.경까지 이○○을 통하여 과다계상된 공사비를 기준으로 위장 등록한 11개 협력업체와 하도급공사계약을 체결하고, 협력업체로부터 과다계상된 공사비를 돌려받은 방법으로 조성한 약 270억원 상당의 비자금을 현장공사업자 등으로부터 명의를 빌려 개설한 약 150여개의 차명계좌에 분산 ․ 입금하여 관리하였고, 1996.경 이○○으로부터 공사기성금으로 지급한 약속어음을 할인하여 주는 방법으로 ○○의 비자금을 조성하겠다는 보고를 받고 이를 승낙한 사실이 있다. 정확한 약속어음 할인 내역은 이를 이○○이 관리하였기 때문에 알지 못하나 이○○이 할인이득금이 발생하였다고 진술하였다면 사실일 것이다. 할인이득금은 ○○을 비롯한 계열사를 운영하면서 자금이 필요할 때마다 이○○에게 요청하여 사용하였는데, 그 사용처는 대부분 유상증자대금으로 사용하였다. 현장공사업자에게 약속어음을 할인하여 준 자금의 원천은 자신과 이○○의 개인자금이 혼합되어 있으므로 약 177억원 상당의 약속어음 할인이득금 또한 원고와 이○○의 공동소득으로 생각한다.’라는 취지로 진술하였다.

(나) 이○○도 2004. 7. 18. 위 검찰청의 조사에서 ‘현장공사업자들로부터 명의를 빌려 11개 위장 협력업체를 통하여 공사비를 과다계상하여 약 270억원의 비자금을 조성한 것은 틀림없으나, 위 비자금을 이용하여 현장공사업자들을 상대로 약속어음을 할인해 주었다는 부분과 개인자금을 이용하여 ○○ 협력업체 현장공사업자들을 상대로 약속어음을 할인해 주었다는 부분은 일부 사실이 아니다. ○○ 협력업체의 현장공사업자들을 상대로 약속어음을 할인해 준 사실은 있으나, 그 규모가 미미하고 근거자료를 전혀 찾을 수 없어 특정할 수 없는 형편으로, 할인규모는 종전에 진술하였던 공사기성금의 60% ~ 70%가 아닌 50%가량이고, 약속어음을 할인하기 전에 원고에게 보고하여 승낙을 받았으며, 할인자금 역시 ○○ 비자금이 아닌 원고와 자신의 개인자금으로 충당하였다. 약속어음을 할인하여 준 방법은 현장공사업자들의 명의를 빌려 개설한 약 150여개의 차명계좌에 자신과 원고의 개인자금을 분산 ․ 입금해 놓은 후 현장공사업자들로부터 약속어음 할인을 의뢰받으면 액면금에 대하여 월 2~3%의 할인율을 적용하여 공제한 금액을 위 차명계좌에 입금되어 있는 자금으로 지급하고, 약속어음을 보관하고 있다가 만기일에 그 액면금을 지급받았으며, 그로 인하여 1997년에 금 1,484,408,615원, 1998년에 금 2,835,684,420원, 1999년에 금 6,362,760,037원, 2000년에 금 4,036,559,138원, 2001년에 금 2,737,729,615원 상당의 할인이득금이 발생하였다. 현장공사업자들에게 약속어음을 할인하여 준 자금의 원천은 자신과 원고의 개인자금이 혼합되어 있으므로 할인이득금 또한 자신과 원고의 공동소득이다’라는 취지로 진술하였다.

(7) 그러자 ○○지방검찰청은 2004. 7. 21. 위 2004고합445, 2004고합628(병합)호 사건에서 당초 원고와 이○○이 현장공사업자들의 약속어음을 할인하여 주고 만기에 액면금을 지급받는 방법으로 합계 금 46,702,983,940원 상당의 이자소득을 얻는 등으로 합계 금 18,671,593,574원의 종합소득세를 포탈하였다는 공소사실(위 2004고합 628호)을 ‘원고와 이○○은 개인 소유의 자금을 차명계좌에 입금하여 공동으로 관리하면서 동 자금을 이용하여 하청업체들을 상대로 공사기성금으로 지급한 약속어음을 2%의 할인율을 적용하여 현금으로 할인하여 주고 만기에 액면금 상당을 지급받음으로써 차액에 해당하는 이자소득을 얻기로 결의한 다음, 1997. 1.경부터 2002. 12.경까지 합계 금 17,457,141,829원 상당의 이자소득을 얻어 이를 150여개의 차명계좌에 분산입금하여 소득을 은닉하고, 은닉한 소득만큼을 누락시킨 채 과세기간별 과세표준을 과고신고함으로써 사기 기타 부정한 행위로서 각자 종합소득세 금 3,491,428,365원을 포탈하였다’는 것으로 공소장을 변경하였다.

(8) 이○○은 2004. 7. 21. 개최된 위 2004고합445, 2004고합628(병합) 사건 제5회 공판절차에서 ‘위장 협력업체에 공사기성금으로 지급한 약속어음 중 약 50%가량을 할인하여 1997년에 금 1,484,408,616원, 1998년에 금 2,835,684,421원, 1999년에 금 6,362,760,038원, 2000년에 금 4,036,559,139원, 2001년에 금 2,737,729,616원 등 총 금 17,457,141,829원의 이자소득을 얻었고, 위 할인자금에는 원고와 자신의 개인 자금이 섞여 있었다’라는 취지로 진술하였고, 원고도 위 공판절차에서 ‘이○○이 위장협력업체에 공사기성금으로 지급한 약속어음을 할인한다고 하여 승낙한 사실이 있고, 이○○이 그로 인하여 총 금 17,457,141,829원의 이자소득을 얻었다고 이야기했다면 믿겠으나 구체적인 내역은 알 수 없으며, 구체적으로는 몰라도 이○○의 입장에서는 할인자금에 원고의 자금도 일부 있는 것으로 생각했을 것이다’라는 취지로 진술하였다.

(9) ○○지방법원은 2004. 8. 13. 위 2004고합 445, 2004고합628(병합) 사건에서 원고와 이○○에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 원고에 대하여 징역 3년에 집행유예 5년 및 벌금 120억원, 이○○에 대하여 징역 2년 6월에 집행유예 4년 및 벌금 120억원을 각 선고하였고, 이에 원고 및 이○○은 항소를 제기하였는데 , 그 항소심인 ○○고등법원은 2004. 12. 8. 선고 2005누28654호로 사실오인에 관한 원고, 이○○ 및 ○○의 주장을 모두 배척하면서도 원고에 대한 양형이 너무 무거워 부당하다는 이유로 원고에 대한 유죄 부분을 파기하고 원고에 대하여 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하면서 벌금 120억원의 선고는 유예하였다(현재 ○○법원 2004도 9056호로 상고심이 진행중이다).

라. 판단

(1) 부과제척기간 부분

(가) 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에 의하면 납세자가 ‘사기 기타 부정한 행위로서 국세를 포탈하거나 환급 ․ 공제받은 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간’ 국세를 부과할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하는 것으로서 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다고 할 것이다(대법원 2003. 2 .14. 선고 2001도 3797 판결 참조).

(나) 이 사건을 보건대, 원고는 이○○과 함께 1997. 1.경부터 2002. 12.경까지 6년 기간에 걸쳐 개인자금 등을 이용하여 현장공사업자들에게 발행한 약속어음을 할인하는 방법으로 수백억원에 이르는 소득을 얻었음에도 이에 대하여 아무런 세무신고를 하지 아니하여 막대한 규모의 조세를 포탈하였는바, 이는 과세관청의 조세 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위로서 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 사기 기타 부정한 행위에 해당한다고 할 것이다.

따라서, 원고의 위와 같은 소득세 포탈에 대한 부과제척기간은 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에 따라 해당 과세기간의 소득세 신고 ․ 납부기한 종료일의 다음날부터 10년간이라 할 것이므로, 원고의 1997년 및 1998년 귀속 종합소득세는 그 신고기한 다음날인 1998. 6. 1. 및 1999. 6. 1.부터 10년이 경과한 2008. 5. 31. 및 2009. 5. 31.까지라고 할 것인바, 그 기간 내인 2005. 11. 4. 부과된 이 사건 부과처분은 부과제척기간을 준수한 것으로 적법하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 과세근거의 신빙성 여부

(가) 수사 또는 세무조사 과정에서 작성된 자료들은 과세의 근거가 될 수 있는 사유가 기재되어 있다고 하여 바로 과세자료로 삼을 수는 없는 것이나, 그 작성 경위와 그 내용을 검토하여 당사자나 관계인의 자유로운 의사에 반하여 작성된 것이 아니고, 그 내용 또한 과세자료로서 합리적이어서 진실성이 있다고 인정되는 경우라면 이를 과세자료로 삼을 수 있다고 할 것이다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91누4997 판결, 1998. 5. 22. 선고 98두 2928 판결 등 참조).

(나) 이 사건을 보건대, ○○의 비자금 조성과 약속어음 할인을 실질적으로 주도한 이○○은 당초 검찰조사에서 현장공사업자들에게 기성금으로 지급한 약속어음을 현장공사업자들이 사채시장에서 월 4%의 높은 할인율로 할인하여 손해를 입는다는 사실을 알고 개인자금 등을 월2% ~ 2.5%의 할인율로 약속어음을 할인하여 약 300억원의 이익금을 얻었다고 진술하면서, 그 구체적인 내역을 밝히기 위하여 하도급업체에 대한 월별, 연도별 및 업체별 공사대금 수입금액과 어음거래내역, 어음할인율, 어음할인료내역 등을 기재한 어음할인내역자료를 작성 ․ 제출한 점, ○○의 현장공사업자들도 2004. 5. 4.부터 같은 달 18.까지 사이에 ○○이 시행하는 공사에 관여하고 그 대금을 약속어음으로 지급받아 그 중 일부를 이○○을 통하여 할인하였다고 진술한 점, 그런데 이○○은 2004. 5. 18. 검찰조사에서 약속어음할인 사실은 인정하나 그 이○○의 규모가 종전이 진술과 다르다고 주장하기 시작하였고, 위와 같은 현장공사업자들에 대한 약속어음 할인으로 인하여 금 46,702,983,940원의 이자소득을 얻었음에도 그에 대한 종합소득세를 신고 ․ 납부하지 아니하였다는 혐의로 고소가 제기된 이후인 2004. 7. 18. 검찰조사에서 현장공사업자들에게 발행한 약속어음을 할인하여 준 것은 사실이고, 이는 사전에 원고에게 보고를 하여 승인을 받았으며, 그 할인자금은 원고와 자신의 개인자금이 혼합되어 있어 있다고 진술하면서 이 사건 소득과 같은 어음할인내역을 밝혔고, 원고도 같은 날 검찰조사에서 이○○으로부터 공사기성금으로 발행한 약속어음을 할인하여 주는 방법으로 비자금을 조성하겠다는 보고를 받고 이를 승낙하였으며, 현장공사업자들에게 약속어음을 할인하여 준 자금의 원천은 자신과 이○○의 개인자금이 혼합되어 있으므로 약 177억원 상당의 약속어음 할인이득금 또한 공동소득으로 생각한다고 진술한 점, 이에 ○○지방검찰청은 원고와 이○○의 위와 같은 진술과 제출된 자료를 바탕으로 2004. 7. 21. ○○지방법원 2004고합4450 2004고합628(병합) 사건에서 원고와 이○○의 위 어음할인으로 인한 이자소득을 합계 금 46,702,983,940원에서 금 17,457,141,829원으로 감액하는 것으로 공소장을 변경하였고, 이에 이○○은 2004. 7. 21. 위 2004고합 445, 2004고합628(병합) 사건의 공판절차에서 변경된 공소사실을 대체로 시인한 점, 그 후 ○○지방법원은 2004. 8. 13. 2004고합445, 2004고합628(병합) 사건의 모든 공소사실을 유죄로 인정하였고, 그 항소심인 ○○법원도 2004. 12. 8. 2005누28654호로 원고, 이○○ 및 ○○의 사실오인 주장을 모두 배척한 점 등이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하여 보면, ○○의 비자금 조성 및 이 사건 어음할인을 주도한 이○○은 검찰조사에서 당초 진술한 내용을 일부 번복하면서도 이 사건 소득의 취득사실을 인정하였고, 원고와 이○○은 위 형사재판 절차에서도 이를 모두 대체로 시인하는 등 그 진술이나 제출된 어음할인내역자료 등은 원고 등이 자유로운 의사에 의한 것이라고 인정되고, 그 어음할인의 경위, 어음할인내역자료 등의 작성 및 제출 경위, 내용의 구체성 등에 비추어 볼 때 합리성과 신빙성도 있다고 인정되며, 이와 달리 원고와 이○○ 등의 진술이나 어음할인내역자료가 수사기관의 일방적이고 억압적인 강요 등으로 말미암아 작성자의 자유로운 의사에 반하는 것이라거나 별다른 합리적이고 타당한 근거도 없이 작성된 것으로서 외형상 상태성을 결여하였다는 점에 부합하는 듯한 갑 제27 내지 31호증, 갑 제31호증의 1, 2, 3, 갑 제42, 43, 44호증의 각 기재와 증인 이○○의 일부 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(다) 따라서, 원고와 이○○의 검찰 및 형사재판 절차에서의 진술과 이○○이 제출한 어음할인내역자료 등에

기초한 이 사건 부과처분에는 원고가 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 소득금액 추계 여부

종합소득세의 과세표준과 세액은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 결정하는 것이 원칙이고 추계조사 방법에 의하여 이를 결정하려면 납세자의 장부나 증빙서류 등이 없거나 그 중요 부분이 미비 또는 허위로 기재되어 신뢰성이 없고 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없는 때에 한하여 예외적으로 허용되는 것이므로, 납세자가 소득세법이 정하는 장부를 비치․ 기장한바 하더라도 계약서 등 다른 증빙서류를 근거로 과세표준을 계산할 수 있다면 과세표준과 세액은 실지조사 방법에 의하여 결정하여야 하고 추계조사 방법에 의해서는 안 되며, 납세자 스스로 추계의 방법에 의한 조사결정을 원하고 있다는 사유만으로는 추계조사의 요건이 갖추어진 것으로 볼 수 없다. 또한, 과세처분 취소소송에 있어서 과세근거로 되는 과세표준의 입증책임은 과세관청에 있는 것이고, 과세표준은 수입으로부터 필요경비를 공제한 것이므로 수입 및 필요경비의 입증책임도 과세관청에 있다 할 것이나, 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것이고 그 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 그가 입증하는 것이 손쉽다는 점에 고려해 보면, 납세의무자가 입증활동을 하지 않고 있는 필요경비에 대해서는 부존재의 추정을 용인하여 납세의무자에게 입증의 필요성을 인정하는 것이 공평의 관념에 부합된다(○법원 2004. 9. 23. 선고 2002두 1588 판결 참조).

이 사건을 보건대, 이 사건 소득의 발생과 관련한 원시 장부는 존재하지 아니하였지만, 앞서 본 바와 같이 원고와 이○○의 검찰조사과정에서 진술이 구체적이고 신빙성이 있고 이○○이 제출한 어음할인내역자료 역시 상세하고 구체적인 내용이 담겨져 있어 이러한 자료를 바탕으로 하면 이 사건 소득의 발생시기, 원인, 금액 및 대상 등이 충분히 특정할 수 있으므로, 피고가 추계조사에 의하지 아니하고 위와 같은 자료를 근거로 실지조사 방법에 의하여 이 사건 부과처분의 과세표준과 세액을 결정한 것은 적법하다고 할 것이고, 달리 원고가 이 사건 소득의 취득 과정에서 소요된 필요경비에 관하여 주장 ․ 입증하지 아니하는 이상 이 사건 소득에 대한 필요경비는 존재하지 않는다고 할 것이다.

원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 한편, 원고는 이 사건 소득의 성질이 사업소득으로서 그 귀속시기는 원고가 현장공사업자에게 할인하여 준 약속어음의 만기일이라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 소속 계속중이던 2007. 1. 5. 직권으로 이 사건 소득의 성질을 사업소득으로 변경하면서, 이 사건 소득이 해당 약속어음의 만기일이 도래하는 5개월(150일)후에 원고에게 귀속되었다고 보아 1997년 및 1998년 귀속 종합소득세를 감액 ․ 경정하여 원고의 주장을 받아들였으므로, 원고의 위 주장은 달리 판단하지 아니한다.

(5) 따라서, 이 사건 부과처분은 관계법령에 따른 적법한 처분이다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

어음할인료 내역

1. 1996년

월

공사대금

어음지급금

어음할인금

할인율

할인이득금

7

771,931,920원

540,352,344원

270.176.172원

2%

27,017,617원

8

798,201,352원

558,740,946원

279,370,473원

27,937,047원

9

1,662,154,519원

1,163,508,163원

581,754,082원

58,175,408원

10

0원

0원

0원

0원

11

1,756,352,070원

1,229,446,449원

614,723,225원

61,472,322원

12

1,786,510,970원

1,250,557,679원

625,278,840원

62,527,884원

합계

6,775,150,831원

1)4,742,605,582원

2,371,302,791원

237,130,279원

※ 월별 합계액과의 차액은 공사대금 중 어음지급비율로 산정한 월별 어음지급금의 소수점 이하의 금액의 처리에서 오는 것이다(이하 월별 합계액과 합계의 차이가 나는 부분도 같다).

2. 1997년

월

공사대금

어음지급금

어음할인금

할인율

할인이득금

1

2,367,512,220원

1,657,258,554원

828,629,277원

2%

82,862,928원

2

2,495,659,465원

1,746,961,626원

873,480,813원

87,348,081원

3

1,842,427,695원

1,289,699,387원

644,849,693원

64,484,969원

4

3,422,326,360원

2,395,628,452원

1,197,814,226원

119,781,423원

5

6,624,165,655원

3,236,915,959원

1,618,457,979원

161,845,798원

6

4,585,014,850원

3,209,510,395원

1,604,755,198원

160,475,520원

7

4,815,247,125원

3,370,672,988원

1,685,336,494원

168,533,649원

8

4,187,539,540원

2,931,277,678원

1,465,638,839원

146,563,884원

9

5,067,160,635원

3,547,012,445원

1,773,506,222원

177,350,622원

10

2,200,969,305원

1,540,678,514원

770,339,257원

77,033,926원

11

3,816,646,710원

2,671,652,697원

1,335,826,349원

133,582,635원

12

2,987,005,180원

2,090,903,626원

1,045,451,813원

104,545,181원

합계

42,411,674,740원

29,688,172,318원

14,844,086,159원

1,484,408,616원

3. 1998년

월

공사대금

어음지급금

어음할인금

할인율

할인이득금

1

2,877,610,017원

2,877,610,017원

1,438,805,009원

3%

215,820,751원

2

0원

0원

0원

0원

3

1,777,199,271원

1,777,199,271원

888,599,636원

133,289,945원

4

1,880,915,383원

1,880,915,383원

940,457,692원

141,068,654원

5

2,314,764,539원

2,314,764,539원

1,157,382,270원

173,607,340원

6

2,392,523,660원

2,392,523,660원

1,196,261,830원

179,439,275원

7

3,263,839,995원

3,263,839,995원

1,631,919,998원

244,788,000원

8

1,102,512,120원

1,102,512,120원

551,256,060원

82,688,409원

9

5,669,390,825원

5,669,390,825원

2,834,695,413원

425,204,312원

10

3,129,757,395원

3,129,757,395원

1,564,878,698원

234,731,805원

11

5,518,200,170원

5,518,200,170원

2,759,100,085원

413,865,013원

12

7,882,412,238원

1,882,412,238원

3,941,206,119원

591,180,918원

합계

37,809,125,613원

37,809,125,613원

18,904,562,807원

2,835,684,421원

관계법령

[국세기본법]

제26조의 2 (국세부과의 제척기간)

①국세는 다음 각호에 규정하는 기간이 만료된 날 후에는 부과할 수 없다. 다만, 조세의 이중과세방지를 위하여 체결한 조약(이하 “조세조약”이라 한다)의 규정에 의하여 상호합의절차가 진행 중인 경우에는 국제조세조정에 관한 법률 제25조에서 정하는 바에 따른다.

1. 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급․공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간

3. 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간

[소득세법]

제19조 (사업소득)

① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다(2000. 12. 26. 법률 제6292호로 개정되기 전의 것)

10. 금융 및 보험업에서 발생하는 소득

② 사업소득금액은 당해연도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.

제80조 (결정과 경정)

③ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 당해연도의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부 기타 증빙서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 소득금액을 추계조사결정할 수 있다.

[소득세법 시행령]

제143조 (추계결정 및 경정)

① 법 제80조 제3항 단서에서 “대통령령이 정하는 사유”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다.

1. 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우

2. 기장의 내용이 시설규모․종업원수․원자재․상품 또는 제품의 시가․각종 요금 등에 비추어 허위임이 명백한 경우

3. 기장의 내용이 원자재사용량․전력사용량 기타 조업상황에 비추어 허위임이 명백한 경우

③ 법 제80조 제3항 단서의 규정에 의하여 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 다음 각호의 방법에 의한다.(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전의 것)

1. 수입금액에 표준소득률을 곱한 금액을 그 소득금액으로 하여 그 세액을 결정 또는 경정하는 방법

제145조 (표준소득률)

① 제143조 제3항의 규정에 의한 표준소득률은 국세청장이 규모와 업황에 있어서 평균적인 기업에 대하여 업종과 기업의 특성에 따라 조사한 표준적인 비율을 참작하여 소득표준심의회의 심의를 거쳐 결정한 소득률로 한다.(2000. 12. 29. 대통령령 제17032호로 개정되기 전이 것). 끝.