대전고등법원-2009-누-2403 (2010.02.04)

주 문

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 3. 5 원고 전AA에 대하여 한 2004년 종합소득세 3,301,430원의 부과처분과 원고 김BB에 대하여 한 2003년 종합소득세 3,527,920원의 부과처분을 각 취소한다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고들은 2003년 및 2004년경 주식회사 CC은행(이하 ‘CC은행’이라고 한다)의 ‘엔화스왑예금’ 상품에 가입하였다(이하 이와 동일한 상품 거래를 ‘이 사건 거래’라고 한다) 원고들은 위 상품에 가입하기 위해서 CC은행과 다음과 같은 3가지 계약(이하 이와 동일한 계약을 ‘이 사건 각 계약’이라 한다)을 동시에 체결하였다.

① 엔/원 선물환매수 계약 : 원고들이 계약 즉시 CC은행에 원화를 지급하고, CC은행으로부터 계약 당시의 엔/원 선물환율로 계산된 엔화를 지급받는 내용의 계약(이하 이와 동일한 계약을 ’이 사건 선물환 계약’이라 한다)

② 엔화정기예금 계약 : 원고들이 위 엔화 전액을 CC은행에 예금하여, 만기에 CC은행으로부터 연 0.095% 혹은 0.2437%나 0.35%의 엔화 확정이자를 더한 엔화 원리금을 지급받기로 하는 내용의 계약(이하 이와 동일한 계약을 ‘이 사건 엔화정기예금 계약’이라 한다).

③ 엔/원 선물환(forward exchange)매도 계약ㆍ원고들이 위 엔화정기예금 계약의 만기 시에 위 엔화 원리금(엔화 이자 상당액에 대하여는 원천징수 이자소득세액을 제외한 금액. 이하 같다)을 CC은행에 지급하고, CC은행으로부터 계약 당시의 약정 선물환율로 계산된 원화를 지급받기로 하는 내용의 계약(이하 이와 동일한 계약을 ‘이 사건 선물환 계약’이라 한다).

나. 원고들은 이 사건 거래 결과 그 만기에 CC은행으로부터 약정 당시 CC은행에 지급하였던 원화 외에도 ① 위 약정 선물환율과 위 선물환율의 차이에 위 엔화정기예금 원금을 곱한 금액(이하 ‘이 사건 소득’이라 한다. 이에 대하여는 이자소득세를 원천 징수하지 않았다)과 ② 위 엔화정기예금 이자에 약정 선물환율을 곱한 금액의 합계액을 원화로 지급받았다.

다. 피고는 실질과세의 원칙상 이 사건 소득도 구 소득세법(2008. 12. 26.법률 제9270호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제16조 제1항 소정의 이자소득에 해당한다는 이유로, 원고들에 대하여 아래 표의 ‘경정처분’란 기재와 같이 종합소득세를 증액하는 처분을 하였다. 그 후 원고들의 청구에 따라 국세심판절차를 거친 결과 위 처분 금액에서 신고ㆍ납부 불성실가산세 부분이 감액되어, 아래 표의 ‘잔존세액’란 기재 금액만이 남게 되었다(이하 위와 같은 과정을 거쳐 최종 결정된 종합소득세 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

[인정근거]

다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증 내지 을 제4호증, 을 제27, 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계 법령

별지 관계법령 기재와 같다.

나. 이 사건 소득이 구 소득세법상 이자소득인지 여부

(1) 당사자들의 주장

(가) 원고들의 주장

이 사건 각 계약은 각각 별도로 체결된 것으로서 별도의 법률적ㆍ경제적 실질을 가지므로 각각 별개의 거래로 파악되어야 한다. 그런데, 이 사건 소득은 이 사건 선물 환 계약과 이 사건 선물환 계약(이하 이를 합하여 ‘이 사건 외환스왑 계약’이라 한다) 결과 발생한 ‘외환매매차익’으로서 그 법적ㆍ경제적 실질은 모두 자본이득일 뿐 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 이자소득이 아니다. 그리고 이 사건 외환스왑 계약의 대상은 통화이므로 이 사건 소득은 채권 또는 증권의 환매조건부매매차익과 유사한 소득도 아니다.

따라서 이 사건 소득에 대하여는 구 소득세법 제16조 제1항 제13호에 따른 이자소득세를 부과할 수 없음에도 불구하고, 피고가 이 사건 처분을 한 것은 조세법률주의에 위반하여 위법하다.

(나) 피고의 주장

이 사건 각 계약은 실질적인 원화예금 거래를 은폐하고 그 이자를 외환매매차익인 것처럼 가장하기 위한 것에 불과하거나, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 각 계약은 서로 긴밀한 연관성을 가지고 일체로 통합된 것으로서 하나의 거래로 파악되어야 한다. 이렇게 볼 때, 이 사건 소득은 실질적으로 원고들이 원화 사용을 포기하고, CC은행이 이를 사용한 대가로서 수수된 것이다.

따라서 이 사건 소득은 예금의 이자와 유사하거나 채권 또는 증권의 환매조건부매매 차익과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있으므로, 이자소득세의 과세 대상이 된다.

(2) 외환거래에 관한 기초지식 및 인정사실

(가) 외환거래에 관한 기초지식

1) 외환거래(foreign exchange)

이는 통화의 표시가 다른 두 통화를 약정된 환율로 매매하는 거래를 말한다. 여기에는 ① 2 영업일 이내에 결제가 이루어지는 선물환거래(spot transaction)와 ② 2 영업일 초과 이후에 결제가 이루어지는 거래 중 거래소 외에서 거래되는 선물환거래 (forward transaction) 및 거래소 내에서 거래되는 통화선물거래(currency futures transaction), ③ 결제일이 서로 다른 외환을 상호 반대 방향으로 동시에 매매하는 외환스왑거래(foreign exchange swap transaction, FX swap transaction)가 포함된다.

2) 통화선물거래 및 선물환거래, 외환스왑거래

① 통화선물거래와 선물환거래의 차이는, 통화선물거래는 거래소를 통하여 불특정 다수인 사이에 대상통화, 거래단위, 결제일(혹은 만기라고도 한다), 거래 방법 등이 표준화되어 있는 거래인 반면, 선물환거래는 당사자끼리 거래소 외에서 사적으로 위와 같은 조건들을 자유롭게 결정하는 거래로서 통화 선도거래의 일종이다 통화선물의 가격은 거래소 시장에서 다수의 거래 결과에 따라 결정되는데 반해, 선물환의 가격은 당사자 사이의 개별적인 약정에 의하여 결정된다.

위와 같은 선물환거래의 자유로움 때문에 아래에서 보는 외환스왑거래에서는 일반적으로 통화선물이 아년 선물환이 이용된다.

② 외환스왑거래

이는 거래 당사자 사이에 선물환과 선물환 흑은 만기가 다른 선물환 등을 동시에 반대 방향으로 거래를 하는 것을 말한다. 가장 일반적인 거래 형태는 특정 외환의 현물환을 매입(매도)함과 동시에 같은 외환의 선물환을 매도(매입)하는 것인데, 이를 현물환ㆍ선물환 스왑(spot-forward swap)이라 한다. 그리고 대부분의 거래는 동일 당사자 사이에 이루어지며, 이를 퓨어스왑(pure swap)이라고 한다. 이 사건 외환스왑 계약은 선물환ㆍ선물환 스왑이고, 퓨어스왑이다

일반적으로 외환스왑거래는 만기가 1년 이내의 단기 거래로서 통화 간 금리차가 선물환율에 반영되기 때문에 이자를 교환하지는 않는다. 또 이는 동시에 약정된 환율로 반대방향의 거래를 함으로써 이후의 환율 변동에 관계없이 계약 당시에 손익이 미리 확정되므로 일반적으로 환리스크의 해지(hedge, 환위험을 없애는 것을 말함)를 목적으로 많이 이용되나, 그밖에 결제일의 조정, 기타통화 자금의 조달 수단, 금리재정거래 (투기거래), 선물환의 창출 등을 위해서도 이용된다.

외환스왑거래는 은행 간 거래 및 은행과 대고객 거래에서 광범위하게 이루어지고 있다. 대고객 거래에서는 은행이 고객의 신용도 등을 고려하여 거래 한도를 사전에 설정 해 두고, 선물환 결제의 이행불능을 막기 위해 고객으로 하여금 일정한 보증금이나 담보를 제공하도록 하는데, 통상 원화를 보증금으로 예치하며 그 금액은 거래금액의 약 10% 내지 20% 정도 된다. 이렇게 보증금이 소액인 이유는 고객이 계약사 은행에게 상대 통화를 지급하기 때문에 만기에 고객이 지급받은 통화를 반환하지 못할 경우, 만기의 선물환율 차이만큼만 보증금이 있으면, 선물환의 이행불능을 막을 수 있기 때운 이다.

4) 외환포지션(exchange position) 및 커버(cover)거래

① 외환포지션이란 외화표시자산과 외화표시부채의 차이를 말한다. 외화표시자산과 외화표시부채가 동일한 균형 상태변(square) 외환의 환율변동에 따른 환위험이 없어지게 되고, 차이가 발생하면(불균형 상태) 환율변동에 따른 환위험이 발생하게 된다.

② 커버거래란 은행이 보유하고 있는 또는 보유하고자 하는 외화표시 자산ㆍ부채에서 발생하는 환율변동으로 인한 위험을 제거하거나 감소시키기 위한 제반 거래를 말하며 대고객거래를 해지하기 위하여 행하는 제반 거래를 포함한다. 즉, 외환포지션을 균형 상태로 만들기 위하여 행하는 거래를 말한다. 또 외환스왑거래에서 교환되는 통화의 이 자금 변동에 따라 발생하는 스왑포인트 변동 위험을 해지하기 위한 거래도 커버거래라 한다.

③ 예컨대, 외환포지션이 균형 상태에 있는 은행이 선물환거래나 선물환거래 중 하나만을 하게 되면 그 거래로 인하여 외환포지션, 즉 외화표시자산과 외화표시부채에 불균형이 발생하게 되어 환위험이 발생하게 되는바, 이 때 은행이 그 거래로 인한 환위험을 제거하기 위해서는 동일한 외환을 반대방향으로 거래함으로써 외환포지션을 균형 상태로 만드는 커버거래가 필요하다.

그러나 외환스왑거래는 반대방향의 거래를 동시에 하므로(예컨대, 엔화 선물환을 매도함과 동시에 동일한 액수의 엔화 선물환을 매수), 외화표시자산과 외화표시부채에 아무런 변동이 발생하지 않는다{위 두 거래가 상호 커버거래가 된다). 따라서 환위함을 제거하기 위한 새로운 커버거래는 불필요하다. 다만, 스왑포인트의 변동으로 인한 위험을 막기 위한 커버거래는 필요하다}.

또 은행이 고객이 가져 옹 외환을 예치 받은 후 만기에 그 외환을 그대로 돌려주는 방식의 외화예금은 이자를 고려하지 않을 경우 외환포지션에 아무런 변동을 가져 오지 않으므로 커버거래가 불필요하다.

5) 차익거래

이는 동일한 상품의 가격이 두 시장에서 서로 다른 경우 가격이 저렴한 시장에서 그 상품을 매입하고 동시에 가격이 비싼 시장에서는 그 상품을 매도해 이익을 얻고자 하는 거래로서, 재정거래(arbitrage trading)라고도 한다. 이러한 재정거래는 가격이 비 싼 시장에 상품 공급을 증가시켜 가격을 낮추게 됨과 동시에, 가격이 싼 시장에 상품 수요를 증가시켜 가격을 올림으로써 결국 두 시장 사이의 가격 불균형을 해소해 주는 역할을 한다. 외환시장은 거래비용이 비교적 적고 완전시장에 가까우므로 재정거래가 활발하게 일어나 지속적으로 재정거래로 인한 차익을 누리기는 어렵다.

6) 환율 및 스왑포인트(swap point)

① 환율은 일반적으로 ‘기준통화/상대통화’로 표시하고, 기준통화 1단위 당 상대통화의 교환비율로 계산한다. 예컨대, 달러/원 환율 1,000원 등과 같이 표시하나, 엔/원 환율만은 100엔당 원화의 교환비율로 나타낸다.

② 선물환율(spot rate)은 은행 간 시장에서 거래 결과 직접 형성되는 시장 환율이 있고, 일정한 시간 동안 거래된 거래량 및 그 시장 환율을 가중 평균하는 방식으로 산정하여 은행들이 고시하는 매매기준율이 있다. 일반적으로 거액의 외환 거래에서는 시장 환율을 직접 적용하나, 소액의 외환 거래에서는 매매기준율을 적용한다.

그리고 시장에서 직접 거래되지 않거나 거래량이 적은 통화들 사이의 환율은 시장에 서 많이 거래되는 통화들 사이의 환율을 기초로 수학적으로 산정하는데, 이를 재정환율(cross rate)이라 한다. 일반적인 엔/원 환율은 재정환율로서, 달러/엔 환율과 달러/원 환율을 기초로 수학적으로 산정된다.

③ 일반적으로 선물환율(forward rate)은 장내시장에서 거래되는 통화선물의 가격을 말하는 것이 아니라 장외 선물환거래 시 사용되는 선물환의 가격을 말한다. 이는 선물환율에 스왑포인트(swap point)를 더 하여 산정된다.

④ 스왑포인트는 외환스왑거래에서 교환되는 두 통화의 이자율 차이를 보정하여 줌으로써 당사자 사이의 실질적인 손익을 대등하게 조절하는 거래가격이다1) 이러한 스왑포인트는 당해 외환스왑거래를 하는 특정 은행이 임의로 결정하는 것이 아니라, 선물환율과 마찬가지로 은행 간 거래 시장에서 형성되거나, 이를 기초로 산정된다. 그리고 스왑포인트를 연율로 환산한 것을 스왑레이트(swap rate)라고 한다.

7) 스프레드(spread) 및 매도환율, 매수환율, 우대환율

① 일반적으로 스프레드는 두 가격 사이의 차이를 말하는 용어로서 다양하게 사용된다.

즉, 은행을 비롯한 외환 딜러들은 고객에게 동일한 통화에 대한 두 가지 거래 가격(환율)을 동시에 제시하는데, 은행이 고객에게 외환을 매도할 때 적용하는 매도환율과 매수할 때 적용하는 매수환율이 그것이다. 그리고 이러한 매도환율과 매수환율의 차이를 스프레드라 부른다.

또 매도환율과 매수환율은 시장 환율 혹은 매매기준율 등을 기준으로 일정한 비율을 가감하여 결정되는데, 매도환율은 매매기준율이나 시장 환율에 일정 비율의 수치를 더 하고(즉, 비싸게 매도하고), 매수환율은 일정비율의 수치를 차감하여(즉 싸게 매수한 다) 결정한다. 이와 같이 가감하는 수치들도 스프레드 혹은 마진율이라 한다.

외환스왑거래의 경우 은행은 시장에서 형성된 스왑포인트에 일정한 수치를 가감(은행에게 유리하게)하여 대고객 거래 스왑포인트를 산정하여 고객에게 제시하는데, 이때 가감한 위 수치도 스프레드라 한다.

② 이러한 스프레드는 은행의 거래 수수료 역할을 함과 동시에 급격한 환율 변동과 스왑포인트 변동시 은행으로 하여금 손실을 보지 않도록 하는 역할을 하는 반면, 고객에게는 거래비용이 된다.

일반적으로 은행이 고객과 외환을 거래할 때 사전에 일정 비율의 스프레드를 가감하여 일률적으로 고시하는(전산에서 자동 처리된다) 매도환율 및 매수환율을 적용하여 거래를 하지만(이하 이를 단순히 ‘매도환율’ 혹은 ‘매수환율’이라 한다), 특정한 경우에는 그 스프레드를 줄인 우대환율(이하 이를 ‘우대환율’이라 한다)로 거래를 한다.

(나) 인정사실

1) 이 사건 각 계약은 동시에 동일한 당사자 사이에 체결된 것으로서 그 성립과 존속 및 종료, 거래 대상이 모두 완전히 결합되어 있다.

① 즉 CC은행은 타 금융기관과 거래하고 있는 거액 원화예금 고객의 신규 유치에 주력할 목적으로 이 사건 거래 상품을 단일한 상품으로 설계하면서, 환위험을 없애고 선물환거래나 외환스왑거래 시 제공받는 보증금이나 담보도 별도로 제공받을 필요가 없도록 하기 위하여 이 사건 각 계약을 언제나 동시에 체결하도록 하였다. 또 이 사건 거래는 이 사건 각 계약별 수익률이 아니라, 이 사건 거래 전체의 결과에 따른 수익률을 기준으로 원화예금과의 세후 수익률 차이인 +0.50% 정도(시장여건에 따라 소폭 등락)를 고객과 은행이 안분할 것을 예상하고 설계되었다.

그리고 일반적으로 거액의 외화예금에 관한 금리고시(쿼팅)는 자금부에서, 선물환율고시(쿼팅)는 자금시장부에서 각 주관하는 것으로 이원화되어 있는데, CC은행은 이 사건 거래의 경우에는 특별히 자금시장부가 자금부로부터 엔화예금금리를 제시받아 선물환율과 예금금리를 일팔 고시(쿼팅)하도록 하였다

② CC은행은, 원고들을 비롯한 고객들에게 하나의 상품으로 홍보를 하면서 이 사건 거래가 세후 실효수익률 면에서 일반정기예금보다 유리하다고 설명을 하였다.

이에 따라 원고들을 비롯한 고객들과 CC은행 모두 하나의 상품을 거래할 목적으로 이 사건 각 계약을 동시에 체결하였고, 원고들을 비롯한 고객들은 이 사건 거래 전체로부터 얻을 수 있는 수익률을 기준으로 일반 원화정기예금과 비교한 다음 이 사건 거래를 하였다. 그리고 실제로 이 사건 계약 중 일부만 체결된 예는 없다

③ 이 사건 계약 중 이 사건 엔화정기예금 계약이나 이 사건 선물환 계약만 별도로 중도 해지할 수 없고, 이 사건 엔화정기예금 계약이 해지되는 경우 반드시 이 사건 선물환 계약도 동시에 청산하도록 되어 있으며, 그 역도 마찬가지이다 이 경우 이 사건 엔화예금에는 중도해지 금리(7일 미만 : 약정 금리의 30%, 6개월 미만. 약정 금리의 50%)를 적용하고, 이 사건 선물환은 기산일 정정을 통해 만기일 및 선물환율을 새로이 적용시켜 해지하되, 선물환 프리미엄은 선물환 평가 공정가액을 지급하도록 되어 있다 그라고 선물환 평가 공정가액은 선물환 중도해지 당시 시장에서 반대매매를 실시해 그 차액을 원화금리로 현가한 금액으로 하되, 반대매매 가격 및 할인 금리는 CC은행이 정할 수 있도록 되어 있다.

그러나 실제 중도 해지를 한 사례는 많지 않고, 중도 해지의 경우에도 CC은행이 엔화를 지급한 사례는 없으며, 모두 원화로 지급하였다 원고들의 이 사건 소득은 중도해 지 시 발생한 소득이 아니라 만기 시 발생한 소득이다.

④ 이 사건 엔화정기예금 계약의 만기와 이 사건 선물환 계약의 결제일은 언제나 일치하도록 되어 있다. 그리고 일반 외화예금은 만기에 별도의 의사표시가 없는 한 자동으로 동일한 조건으로 재 예치되도록 사전에 약정할 수 있으나, 이 사건 엔화정기예금은 만기에 별도의 의사표시가 없으면 자동으로 종료되도록 되어 있다.

⑤ 이 사건 선물환 계약 금액은 언제나 이 사건 엔화정기예금 원금에 그 세후 이자를 합한 금액과 일치하도록 되어 있으며, 이 사건 거래로 인한 원화는 사전에 지정된 계좌로 함께 지급되도록 되어 있다.

2) 2002년부터 2004년까지 원화 정기예금 금라는 세후 연 3%대 정도였고, 이 사건 거래로 인한 수익률은 연 3%대 내지 4%대였는데, 그 차이는 약 0.5% 부근으로서 1% 미만 이었다. 그리고 이 사건 소득에 과세를 할 경우에는 오히려 이 사건 거래로 인한 연 수익률이 원화정기예금 금리보다 더 낮은 경우도 다수 발생하였다

CC은행의 일괄 고시된 전신환매도환율은 매매기준율에 0.99%를 더하고, 전신환매수환율은 매매기준융에서 0.99%를 차감하여 산정되었다. 또 CC은행은 톰슨로이터코리아 주식회사로부터 달러/원 스왑포인트와 달러/엔 스왑포인트를 전송받아 이를 기초로 재정환율(cross rate) 산정방식으로 엔/원 스왑포인트를 산정하여 사용하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3호증, 갑 제7호증의 1 내지 갑 제17호증, 갑 제52, 53, 55, 59호증, 을 제6호증의 2, 을 제7호증 내지 을 제12호증, 을 제13호증의 3, 을 제18, 21, 26, 29, 30, 31호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

[배척증거] 갑 제18호증, 갑 제48호증, 갑 제54호증, 갑 제57호증의 1, 을 제8호증의 2의 각 기재

(3) 구 소득세법의 규정 및 법리

(가) 우리 소득세법은 소득세의 과세대상이 되는 소득을 수입의 형태로 파악하여 과세대상으로 규정한 소득에 대해서만 과세대상 소득으로 삼고 있고, 그렇지 않은 경우는 과세하지 않는 것을 원칙으로 하고 있다(구 소득세법 제3조).

그런데 구 소득세법 제16조 제1항은 ‘국내에서 받는 예금(적금ㆍ부금ㆍ예탁금과 우편대체를 포함한다)의 이자 및 할인액’(제3호)과 ’대통령령이 정하는 채권 또는 증권의 환 매조건부매매차익’(제9호)을 이자소득의 하나로 열거하여 규정하면서, 2001. 12. 31.부터는 과세의 공평성 제고를 위하여 유사한 소득을 동일하게 과세하도록 하는 유형적 포괄주의 형태로 제13호를 신설하여 ‘제1호 내지 제12호의 소득과 유사한 소득으로서 금전의 사용에 따른 대가의 성격이 있는 것’ 역시 이자소득으로 규정하고 있다.

그런데, 위와 같은 규정들에 의하더라도, 외환거래에서 환율의 차이로 인하여 발생되는 외환매매차익은 이자소득이라고 할 수 없으므로 이자소득세를 부과할 수 없다.

(나) 한편, 과세관청으로서는 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것이나, 실질과세의 원칙 및 유형적 포괄주의를 채택하고 있는 이자소득에 관한 규정의 취지에 비추어 볼 때, 어떠한 거래로 얻은 이익이 구 소득세 법 제16조 제1항 제13호의 이자소득에 해당하는지 여부는, 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존하여 판단할 것이 아니라, 당해 거래의 목적, 거래되는 상품의 특성, 거래의 관행, 당사자의 의사, 각 계약 간의 관계 및 계약의 체결 경위, 결과 등을 종합하여 실질적으로 파악하여 판단하여야 한다.(실질과세의 원칙에 관한 대법원 2009. 4. 23. 선고 2007두337 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2005두11203 판결, 대법원 2002. 12. 26. 선고 2001두6227 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 95누15476 판결, 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누254 판결 등 참조)

(다) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이 사건의 쟁점은 ① 이 사건 소득을 이 사건 거래 전체에서 발생한 소득으로 봐야 하는지 여부와 ② 이 사건 소득이 국내에서 받는 예금의 이자나 채권 또는 증권의 환매조건부매매차익과 유사한 소득으로서 금전사용의 대가에 해당하는지 여부에 달려 있다.

(4) 이 사건 거래에 적용된 환율

(가) 원고들 주장의 요지

원고들은 이 사건 각 계약이 별개로 이루어 졌다는 근거로서, 이 사건 거래 중 이 사건 선물환 계약에는 일반적으로 선물환매매 계약만을 체결한 경우와 동일하게 전선 환매도율(매매기준율 + 0.99%)과 조정환율의 범위 내에서 우대 환율을 적용하였고, 이 사건 선물환 계약에도 마찬가지로 조정선물환율에서 0.99%을 뺀 값의 범위 내에서 스프레드를 조정하여 계약을 체결하였다는 취지로 주장한다.

(나) 판단

1) 살피건대, 일반적으로 은행이 고객에게 시장 환율이 아닌 매매기준율을 적용하여 선물환만을 매도할 경우에는 매도환율을 적용하여 매도하되, 특별한 경우에만 우대 환율을 적용하게 되는데, 그 경우에도 매매기준율보다 싸게는 매도할 수 없다 왜냐하면, 매매기준융은 시장 환율의 가중 평균치로서 은행의 자금조달 비용이 되기 때문에 은행이 손해를 보고 외환을 매도하는 결과가 되고, 또 환율의 급격한 변동이 있는 경우에 이로 인한 은행의 손실 위험이 크기 때문이다(원고들은 외환 매도 시 매매기준율 보다 더 낮은 조정환율보다 높게만 매도하면 된다고 주장하나, 위와 같은 점을 고려하면, 갑 제11호증의 1에 기재된 조정환율은 매매기준율을 의미하거나 매도 시에는 매매 기준율보다 높고, 매수 시에는 매매기준율보다 낮게 정하여진 환율을 말하는 것으로 보일 뿐, 원고들 주장처럼 될 수는 없는 것으로 보인다).

그런데, 이 사건에서 원고의 2009. 11. 24.자 준비서변 [별지 2-1]에 기재된 39건의 거래 모두 매도환율로 매도된 것은 없고, 오히려 당일 매매기준율 최저치와 같은 환율 로 매도된 것이 2건, 그보다 더 낮은 환율로 매도된 것이 10건에 이른다.

이러한 점에 비추어 보면, 이 사건 선물환 계약에 적용된 환율은 일반적으로 선물환 매도 거래만 있는 경우와 달리 결정되었음을 알 수 있다

2) 그러나 이것이 곧 CC은행이 이 사건 거래를 함에 있어서 선물환율이나 선물 환율을 매매기준율 혹은 시장 환율과 관계없이 임의로 결정하였다는 의미는 아니다.

즉, 이 사건 거래 중 이 사건 선물환 계약과 선물환 계약을 합한 거래는 앞서 본 외환스왑거래에 해당한다. 그런데, 이와 같은 거래에서는 선물환과 선물환을 각각 따로 거래하는 것과는 달리 선물환율과 선물환율 각각은 아무런 의미를 갖지 옷하고, 단지 스왑포인트의 크기만 문제된다. 왜냐하면, 선물환거래와 선물환거래가 동시에 반대방향으로 이루어지는 외환스왑거래에서는 선물환율과 선물환율의 차이인 스왑포인트가 당사자의 손익을 결정하는 가격이 되는데, 선물환율은 선물환율에 스왑포인트를 합하여 산정되므로, 선물환율이 낮게 산정되면 따라서 선물환율도 낮게 산정될 뿐 스왑포인트의 크기에는 아무런 변동이 없기 때문이다. 따라서 통상의 외환스왑거래에서는 스왑포인트가 결정되면 단순히 시장 환율을 적용하여 거래하는 것이 일반적이다.

3) 위와 같은 사정들과 앞서 본 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 선물환 계약과 선물환 계약은 각각 별도로 거래된 것이 아니라, 일체로서 하나의 외환스왑거래로 거래되었고, 선물환율과 선물환율도 일반적인 외환스왑거래와 같은 방법으로 결정되었을 가능성이 높다.

4) 만일 이 사건 거래에서 CC은행이 원고들 주장과 같은 방법으로 선물환율과 선물환율을 결정하였다면, CC은행은 이 사건 외환스왑거래에서 매매기준율 혹은 시장 환율의 1.98%(= 0.99% × 2)를 스왑포인트에서 차감할 수 있는 재량을 가지게 되는데, 이는 곧 거래 원금의 1.98%가 된다{다만, 그 방법에 의하더라도 시장에서 형성된 스왑포인트보다 높은 이익을 고객에게 줄 수는 없다). 만일, 그 만기가 3개월인 경우 이를 연율로 환산하면 원금의 7.92% (= 1.98%×4)가 되고, 만기가 6개월인 경우 원금의 3.96%(= 1.98% × 2)가 된다. 이는 이 사건 거래에서 원고들을 비롯한 고객들이 얻을 수 있는 최대한의 스왑레이트(이익률)를 초과하거나 그 대부분을 차지하는 크기이다.

따라서 이러한 방법에 의할 경우 시장에서 형성된 스왑포인트는 고객들에게 줄 수 있는 최대한의 이익으로서의 의미만 가지게 될 뿐 별다른 의미가 없게 된다. 즉 CC은행은 스왑포인트 범위 내에서 정기예금 금리를 고려하여 마음대로 이 사건 거래로 인한 수익률을 결정할 수 있게 되는 것이다.

(5) 커버거래의 존부

(가) 원고들 주장의 요지

원고들은 이 사건 각 계약이 별도로 체결되었고, 이 사건 소득이 자본소득이라는 근 거로서, CC은행은 이 사건 선물환 거래로 인한 환위험을 피하기 위하여 별도의 커버거래도 하였다고 주장한다.

(나) 판단

살피건대, 다음과 같은 이유로 이 사건 거래에 따른 커버거래는 없었던 것으로 보이 고, 갑 제16호증 내지 갑 제29호증, 갑 제48호증 내지 갑 제51호증의 5, 갑 제56호증의 1 내지 갑 제57호증의 2, 갑 제60호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기 어렵다.

1) 즉, 이 사건 거래 중 이 사건 선물환 계약과 선물환 계약은 상호 커버거래가 되어 CC은행의 엔화 포지션에 아무런 변동이 발생하지 않게 되고, 또 이 사건 엔화정기예금도 엔화 포지션에 변동을 주지 않으므로, 이 사건 거래에서 외환포지션 변화는 발생하지 않는다. 따라서 환위험을 회피하기 위한 새로운 커버거래가 있을 수 없다.

즉, CC은행은 고객에게 엔화를 매도(엔화표시 자산의 감소)함과 동시에 동일한 액수의 엔화 선물환을 매수(엔화표시 자산의 증가)하였으므로, 이로 인한 엔화포지션에 아무런 변동이 없다. 또 이 사건 엔화정기예금 계약에 따라 엔화를 예치 받음(엔화표시 자산의 증가)과 동시에 만기에 예치 받은 엔화를 반환할 의무(엔화표시 부채의 증가)를 지게 되므로, 엔화정기예금의 원금과 관련된 엔화포지션에도 아무런 변동이 없다. 그리고 엔화정기예금의 이자 부분에 대하여도 이 사건 선물환 계약을 체결하였으므로, 엔화이자 지급의무(엔화표시 부채의 증가) 발생과 동시에 엔화이자 상당액의 선물환을 매수(엔화 표시 자산의 증가)하였으므로, 이로 인한 엔화포지션에도 아무런 변동이 없다.

따라서, 이 사건 거래로 인하여 CC은행은 새로운 환위험을 부담하지 않으므로, 이를 해지하기 위한 커버거래가 있을 수 없다.

2) 게다가 외환스왑거래만 있을 경우에는, 은행은 지급한 엔화의 이자율 변동으로 인해 스왑포인트가 변동됨으로써 실질적인 손실을 볼 위험이 있으므로 이를 제거하기 위한 의미의 커버거래가 필요한 반면, 이 사건 거래에서는 이러한 의미의 커버거래도 있을 수 없다.

왜냐하면 이 사건 거래에서는 이 사건 외환스왑 계약과 이 사건 엔화정기예금 계약이 동시에 이루어지기 때문에 위와 같은 스왑포인트 변동 위험도 발생하지 않는다. 즉, CC은행은 이 사건 거래 결과 엔화 선물환과 원화를 동시에 갖게 되어 거래 이전과 동일하게 엔화는 운용하면서 추가로 원화를 운용할 기회를 갖게 된다. 따라서 엔화 이자율이 상승함으로써 스왑포인트(원화이자 - 엔화이자)가 감소되어 CC은행이 이 사건 외환스왑 계약에서 손실을 입게 되더라도 이 사건 엔화정기예금 계약 결과 예치된 엔화를 운용하는 이익이 그만큼 증가하기 때문에 손익이 서로 상쇄된다. 역으로 엔화의 이자율이 하락하여 당초 약정한 엔화예금 금리를 하회함으로써 CC은행이 이 사건 엔화정기예금 계약으로 언한 손해를 입게 되더라도, 동시에 스왑포인트가 증가하게 되어 CC은행은 이 사건 외환스왑 계약에서 증가한 스왑포인트에 비하여 싼 가격으로 원화를 조달한 결과가 되므로 그 만큼 이익을 보게 되고, 그 손익이 서로 상쇄된다.

다만, CC은행으로서는 이 사건 거래 이전에 비하여 원화 이자율의 변동에 따른 손실을 볼 위험이 있는데, 이는 일반적인 원화정기예금의 경우와 다를 바 없다.

따라서 이 사건 거래로 인하여 CC은행은 엔화 이자율 변동에 따른 스왑포인트 변동 위험을 부담하지 않으므로, 이를 해지하기 위한 커버거래도 있을 수 없다.

3) 결국 이 사건 거래에서는 이 사건 선물환 계약과 선물환 계약이 서로 환위험 해지를 위한 커버거래(이 사건 외환스왑 계약)가 되고, 이 사건 엔화정기예금 계약이 이 사건 외환스왑 계약의 스왑포인트 변동 위험을 제거하는 커버거래가 되므로(즉, 이 사건 거래 속에 이미 상호 커버거래가 포함되어 있다) CC은행으로서는 이 사건 거래 자체로서 엔화 거래와 관련된 위험이 없는 완전한 균형 상태에 이르게 된다. 따라서 이 사건 거래로 인한 환위험이나 스왑포인트 변동 위험 자체가 없으므로, 이를 해지하기 위한 새로운 커버거래가 있을 수 없다. 고객의 입장에서도 또한 같다.

그러므로 만일 원고들 주장대로 CC은행이 이 사건 거래에서 취득한 원화로 새롭게 엔화 선물환을 매수함과 동시에 엔화 선물환을 매도하는 외환스왑거래를 하였다고 하더라도, CC은행은 이로 인하여 이 사건 거래의 환위험이나 스왑포인트 변동 위험을 해지하게 되는 것이 아니라, 오히려 위와 같은 위험들이 없는 상태에서 새로운 거래로 인하여 스왑포인트 변동 위험을 추가로 부담하게 되므로, 이는 이 사건 거래 결과 조달된 원화를 엔화로 운용하기 위한 새로운 거래일뿐이고, 이를 이 사건 거래의 커버거래라고 할 수는 없다.

4) 위와 같은 점들에 비추어 볼 때, 갑 제19, 24, 25, 27, 28, 29호증의 각 외환은행 전표에 비록 커버환율 및 커버일자가 기재되어 있지만, 이는 이 사건 거래에 대하여 다른 은행 흑은 제3자와 커버거래를 하였다는 증거는 아니다.

① 구체적으로 보면, 갑 제19, 24호증은 김DD이 2004. 8. 6. 외환은행과 사이에 이 사건 거래를 하면서 작성된 외환은행 내부의 전표이다. 만일 이 사건 거래 즉시 커버거래가 있었다면 그 거래는 이 사건 거래와는 반대방향의 거래 즉, 외환은행이 다른 은행(혹은 다른 제3자)으로부터 엔화 선물환을 매수함과 통시에 다른 은행에게 엔화 선물환을 매도하는 거래여야만 하고, 환율 혹은 스왑포인트도 김DD에 대한 것이 커버거래의 환율 혹은 스왑포인트보다 은행에게 유리하게 적용되어야 하며, 선물환 거래의 경우에는 외환 입금거래 전표가 되어야 한다.

그러나 위 각 전표는 이 사건 거래와 동일한 거래, 즉 외환은행이 김DD(다른 은행이 아니다)에게 엔화 선물환을 매도하고, 김DD로부터 엔화 선물환을 매수하는 내용으로 되어 있을 뿐만 아니라 대고객환율과 커버거래환율이 동일한 환율(선물환율 및 선물환 율)로 기재되어 있고, 현금 입출금이 없을 때 사용하는 대체전표로 작성되어 있다. 또, 선물환 전표는 ‘대고객 FX-DEAL 커버거래’로 되어 있는 반면, 선물환 전표는 ‘FX-DEAL 확인거래’로 되어 있는데, 확인거래인 선물환 전표에도 커버환율이 기재되어 있다.

위와 같은 점들에 비추어 보면, 위 각 전표는 이 사건 거래 자체의 내부적 처리를 위하여 기재된 전표로서 그 전표에 기재된 커버거래라는 표시는 본지점간의 내부 회계 처리를 위한 특수한 목적을 위하여 기재된 것이거나 이 사건 선물환 계약과 선물환 계약이 서로 커버거래라는 뭇으로 표시된 것으로 보일 뿐, 이로써 이 사건 거래에 대한 커버 거래가 별도로 있었다고 볼 수 없다.

② 마찬가지 이유로 갑 제25. 27호증은 2004. 9. 3 김DD이 이 사건 거래를 중도 해지함에 따라 이를 처리하기 위한 전표로서 갑 제27호증은 이 사건 선물환 계약을 반대매매로 중도해지 처리하기 위한 것으로 보인다. 또 갑 제25호증은 2004. 8. 6. 체결된 이 사건 거래 금액과 거래 금액이 현저하게 차이가 나므로 위와 별도의 거래에 대한 전 표이거나 혹은 이 사건 엔화정기예금 계약 해지에 따라 엔화를 원화로 환전하는 거래를 처리하기 위한 내용이 일부 포함되어 있을 수 있다.

그리고 갑 제28, 29호증은 위와 같이 중도해지 처리된 선물환의 만기인 2004. 11. 8. 그 선물환을 최종적으로 정리하기 위한 거래 전표로 보인다.

③ 결국 위 각 전표는 이 사건 거래 자체를 위한 전표이지 이 사건 거래에 대한 새로운 커버거래를 한 전표는 아니다.

5) 요컨대, 이 사건 거래에 대한 별도의 커버거래는 존재하지 않는다.

(6) 이 사건 거래 및 이 사건 소득의 실질

(가) 원고들 주장의 요지

이 사건 거래로 인하여 CC은행은 원화 사용 기회가 아니라 엔화 사용 기회를 얻었을 뿐이고, 이 사건 소득은 엔화 사용에 대한 대가가 아니라 이 사건 외환스왑계약 결과 나타난 외환차익에 불과하므로, 이 사건 거래는 원화정기예금과는 전혀 다르고, 이 사건 소득도 이자와는 본질적으로 다르다.

(나) 판단

1) 먼저 이 사건 거래에 관하여 살피건대, 아래에서 보는 바와 같이 CC은행은 이 사건 거래로 엔화 운용 기회를 추가로 가지게 된 것이 아니라, 원화 운용 기회만 추가로 가지게 된다. 그리고 이 사건 거래는 일반적인 외환스왑거래와 본질적으로 다르고, 오히려 실질적으로 원화예금거래와 동일하다.

① 법률적 관점에서 보면, 일반적인 외환스왑거래의 경우, 계약 체결 즉시 은행은 고객에게 엔화를 지급하고, 그 대가로 고객으로부터 원화를 지급받게 된다. 그리고 은행은 만기에 고객으로부터 엔화를 지급받을 권리를 가지게 되고, 원화를 지급할 의무를 부담하게 된다.

그런데, 이 사건 거래의 경우 계약 체결 즉시 CC은행은 고객으로부터 원화를 지급받지만, 그 대가로 지급하여야 할 엔화는 동시에 고객으로부터 CC은행에 예탁되기 때문에 언제나 고객에게 지급되지 않는다. 또 CC은행이 이 사건 외환스왑 계약의 만기에 고객에게 원화를 지급할 의무는 부담하지만, 고객으로부터 엔화를 지급받을 권리는 엔화 예금 반환 채무와 상쇄되므로, 언제나 고객 및 CC은행은 만기에 엔화를 지급할 의무와 권리를 행사할 수 없는 상태가 된다. 결국, 실질적으로 이 사건 거래에서 CC은행은 계약 시 원화만을 지급받고, 대신 만기에 원화 지급의무만 부담하게 된다.

따라서 중도 해지되는 경우를 고려하지 않는다면(중도 해지의 경우에도 실제로 고객에 게 엔화가 지급된 바도 없고, 이 사건 거래 고객들의 특성상 그럴 가능성도 낮다), CC은행은 이 사건 거래로 인하여 현실적으로 엔화를 지급할 의무를 부담하게 될 가능성이 전혀 없다.

이 점에서 이 사건 거래는 일반적인 외환스왑거래와는 다르고, 원화예금거래와 동일하다.

② 자금흐름의 관점에서 보면, 일반적인 외환스왑거래의 경우에는 계약 시와 만기 시에 모두 엔화와 원화 자금이 서로 대가 관계를 가지면서 교환되는 반면, 이 사건 거래의 경우에는 그러한 대가 관계를 가지는 엔화와 원화의 자금 교환이 전혀 발생하지 않고, 단지 계약 시에 원화가 CC은행에 입금되었다가 만기 시에는 반대로 CC은행으로 부터 원화가 출금되는 자금 흐름만이 발생한다.

이 점에서도 이 사건 거래는 일반적인 외환스왑거래와는 다르고 원화예금거래와 동일하다.

③ 위와 같은 자금흐름의 결과, 일반적인 외환스왑거래의 경우 계약 시 은행의 엔화 선물환 보유고는 감소하고, 대신 원화의 선물환 보유고가 증가하며, 반대로 만기 시에는 엔화 선물환 보유고는 증가하고, 원화의 선물환 보유고는 감소한다. 따라서 계약 시에 은행은 반드시 엔화 선물환을 현실적으로 보유하고 있어야 하고, 반대로 만기 시에는 고객이 반드시 엔화 선물환을 현실적으로 보유하고 있어야 한다.

그러나 이 사건 거래에서는 계약 및 만기 시 모두 CC은행의 엔화 선물환 보유고에는 전혀 변동이 없고, 다만 원화의 선물환 보유고만 계약 시 증가하였다가 만기 시 감소하게 된다. 따라서 계약 시 CC은행은 엔화 선물환을 현실적으로 보유하고 있을 필요가 없고, 만기 시에 고객도 엔화 선물환을 현실적으로 보유할 필요가 없다.

이 점에서도 이 사건 거래는 일반적인 외환스왑거래와 다르고, 원화예금거래와 동일하다.

④ 자금 사용 기회의 측면에서도, 일반적인 외환스왑거래에서는 은행은 만기 시까지 엔화 운용 기회를 포기하는 대신 원화 운용 기회를 가지게 되고, 고객은 반대의 자금 사용 기회를 갖게 된다. 그리고 그에 따라 실질적인 손익을 보정하기 위하여 스왑포인트를 주고 받게 된다.

그러나 이 사건 거래에서는, CC은행으로서는 만기 시까지 엔화 사용 기회를 포기하지 않고 원화의 사용 기회만을 추가로 가지게 되고, 반면 고객은 엔화 사용 기회를 가지지 못하고 원화 사용의 기회만 포기하게 된다. 그럼에도 불구하고 CC은행은 고객에게 스왑포인트를 지급하게 된다.

이 점에서도 이 사건 거래는 일반적인 외환스왑거래와는 다르고 원화예금거래와 동일 하다.

⑤ 위험의 측면에서 보더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 거래는 일반적인 외환스왑거래와는 다르고 원화정기예금거래와 동일하다.

⑥ 한편, 원고들의 주장처럼 이 사건 거래로 CC은행의 엔화정기예금이 증가하는 것은 사실이지만, 엔화정기예금 자체는 CC은행의 부채이지 CC은행이 운용할 수 있는 자산이 아니다. 그라고 이 사건 엔화정기예금으로 조달된 엔화 선물환은 동시에 이 사건 선물환 계약에 따라 원화와 교환됨으로써 이미 사용되어 버렸으므로, 추가로 CC은행이 엔화 운용 기회를 갖게 되는 것은 아니다. 또 이 사건 거래로 CC은행은 엔화 선물환을 취득하지만, 동일한 만기에 이 사건 엔화정기예금 반환 의무를 부담함으로써 서로 상쇄 되므로, 여기서도 CC은행은 추가로 엔화 자금 운용 기회를 갖지 못한다.

2) 다음으로 이 사건 소득의 경제적 실질에 관하여 본다.

① 앞서 본 바와 같이 일반적인 외환스왑거래에서 수수되는 스왑포인트는 교환되는 두 통화의 이자 차이와 같고, 이는 외환스왑거래에서 거래 당사자의 실질적인 손익을 보정하는 역할을 한다. 따라서 외환스왑거래는 그 거래 자체에서는 실질적으로 아무런 손익도 발생하지 않는 등가교환 거래이다.

그 이유는, 완전경쟁 시장의 경우 만일 은행 간 외환스왑거래의 스왑레이트가 두 통화의 이자율 차이와 달라지게 되면, 즉시 재정거래(차익거래)가 발생하여 스왑레이트를 두 통화의 이자율 차이와 동일하게 만들어 주게 되기 때문이다. 그리고 실제 외환거래 시 장에도, 은행 간 거래에서 동일한 자금을 조달함에 있어 대차거래에 의하든 아니면 외환 스왑거래에 의하든 그 자금조달 방법에 따른 거래비용의 차이가 크게 발생하지 않고, 또 정보의 교환 및 거래가 빠르게 일어나기 때문에 완전 경쟁 시장에 가깝다. 그러므로 실제 외환거래 시장에서도 위와 같은 재정거래는 매우 선속하게 나타나고, 이로 인하여 스왑포인트와 두 통화간의 이자율 차이도 빠르게 균형을 이루게 되므로, 위와 같은 재정거래 차익은 일시적으로 발생할 수는 있어도, 지속적으로 발생하기는 어렵다.

결국, 은행 간 외환스왑거래 시장에서 형성되는 스왑포인트는 일시적으로는 교환되는 두 통화의 이자율 차이와 달라질 수 있지만, 기본적으로는 교환되는 두 통화의 이자율 차이와 일치하게 된다.

② 한편, 이 사건 거래에서 CC은행은 장중에 실시간으로 변동하는 스왑포인트를 사용한 것이 아니고(일정 시간 거래된 스왑포인트의 가중 평균치를 사용하였을 가능성이 높으나 분명하지는 않다), 또 은행 간 거래에서 적용되는 스왑포인트에 CC은행이 거래 당시의 상황을 고려하여 적절한 스프레드를 차감하므로, 이 사건 거래에 적용되는 스왑포인트에는 위와 같이 일시적으로 발생할 수 있는 불균형적 요소도 거의 대부분 제거되게 된다. 따라서 고객이 이 사건 외환스왑계약으로 지속적으로 얻을 수 있는 스왑포인트에는 원화와 엔화의 이자 차액 부분만 남게 된다.

③ 요컨대, 이 사건 소득 즉, 이 사건 거래에서 고객이 얻는 스왑포인트는 이 사건 거래 중 이 사건 엔화정기예금 이자와 일반적인 원화정기예금 이자의 차이를 보정해 주기 위한 것에 불과하고, 그것이 엔화정기예금 이자나 일반적인 원화정기예금 이자와 관계없이 독자적으로 결정되는 것은 아니다.

3) 나아가 이 사건 거래가 원화정기예금 거래에 비하여 더 복잡하고 더 많은 계약을 체결하므로 이에 따른 직접적인 비용지출액이 더 크게 되는 점을 고려하면, 고객이나 CC은행으로서는 원화정기예금 대신 이 사건 거래를 할 아무런 필요성이 없다.

그러나, 만일 일반적인 정기예금 이자에 대하여는 과세를 하는 반면, 이 사건 소득에 대하여 과세를 하지 않게 되면, 동일한 원화자금 거래에 대하여 그 거래 방법의 차이만으로 이 사건 거래에서는 원화 정기예금에 비하여 지속적으로 세금감면액 상당의 추가 수익이 발생하게 되고, 이를 CC은행과 고객이 적절하게 나누어 가지게 되므로(실제로 앞서 인정한 사실에서 본 바와 같이 CC은행은 이를 염두에 두고 이 사건 거래 상품을 설계한 것으로 보인다), 고객들과 CC은행은 일반적인 원화정기예금거래 대신에 이 사건 거래를 지속적으로 하게 되는 것이다. 따라서 이 사건 소득에 과세가 되지 않으면, 원화와 엔화의 금리차이가 존재하는 한 지속적으로 이 사건 거래는 이루어지게 된다.

이 경우 CC은행은 이 사건 엔화정기예금 이자와 스프레드를 적절하게 조절함으로써 (앞서 본 바와 같이 CC은행은 자금시장부에서 이 사건 거래의 선물환율과 정기예금 금리를 함께 고시하도록 하였다), 비과세대상 소득인 스왑포인트의 크기를 조절할 수 있다. 그리고 CC은행은 이를 통하여 감면되는 소득세 상당액을 고객과 적절히 나누어 가지게 되고, 또 지속적으로 이 사건 거래로 인하여 고객이 얻는 실질적인 전체 이익을 원화 정기예금 이자보다 약간 높은 수준으로 유지할 수 있게 된다.

4) 실제로도 이 사건 거래 당시의 원화정기예금 금리가 세후 연3%대 정도의 수준 이고, 이 사건 소득에 대하여 세금을 부과하지 않을 경우 수익률은 연3%대 내지 연4% 대로서 원화정기예금 금리와의 차이는 0.5% 내외였다. 그런데, 이 사건 소득에 대하 여 연16.5%의 소득세율을 적용하면, 이 사건 소득의 수익률이 연4%인 경우에는 그에 대한 세금이 이 사건 소득의 0.48%가 되고, 이 사건 소득의 수익률이 연5%인 경우에는 그에 대한 세금이 이 사건 소득의 0.64% 정도가 된다.

따라서 이 사건 거래로 인하여 고객들이 원화정기예금보다 추가로 얻을 수 있는 이익 은 세금 정도에 불과하므로, 이 사건 소득에 대하여 과세 문제가 대두되자 이 사건 거래는 더 이상 지속적으로 이루어지지 못하고 중단되게 된 것이다.

(원고들은 스왑포인트가 음의 상태가 되거나 적어지게 됨으로써, 더 이상 이와 같은 상품이 거래되지 않게 되었다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 스왑포인트의 크기나 음ㆍ양에 관계없이 이 사건 거래로 언하여 고객들이 받을 수 있는 전체의 수익률은 언제나 원화정기예금 이자와 동일하므로 위 주장은 받아들이지 않는다).

5) 결국 이 사건 거래로 인하여 CC은행이 얻은 것은 엔화 사용 기회가 아니라 원 화 사용기회이고, 또 이 사건 거래의 실질은 일반적인 외환스왑거래와 다르고 원화정기 예금거래와 같다. 그리고 세금을 고려하지 않을 경우 이 사건 거래로 인한 고객들의 전 체적인 이익은 실질적으로 원화정기예금의 이자와 동일하며, 이 사건 소득은 그 중 일부에 불과하다. 그럼에도 불구하고, 고객과 CC은행이 원화정기예금거래를 하지 않고 이 사건 거래를 택한 이유는 이 사건 거래 방법을 취함으로써 이 사건 소득에 대한 이자소득세 부과를 회피하기 위한 것이다.

(7) 이 사건 소득이 기간에 비례하는지 여부와 확정적 이익인지 여부

(가) 원고들 주장의 요지

이 사건 소득은 기간에 비례하지 않고, 또 이 사건 소득이 반드시 확정적인 소득이라 고만 할 수는 없으므로, 이 사건 소득은 이자와 다르다. 즉, 고객이 만일 이 사건 선물환계약을 체결하지 않으면 만기의 선물환율에 따라서는 고객이 이 사건 선물환 계약을 체결하였을 때보다 더 이익을 볼 수도 있고, 손설을 볼 수도 있다.

(나) 판단

1) 살피건대, 앞서 본 바와 같이 스왑포인트는 본질적으로 이자와 동일한 구조를 가지게 되므로, 이 사건 소득도 이자와 동일한 구조를 가칠 수밖에 없다. 따라서 동일 한 시점에서 3개월 만기의 스왑레이트가 6개월 만기의 스왑레이트보다 더 높을 수는 있으나, 이는 같은 시점에서 3개월 만기의 연율 환산 예금 금리가 6개월 만기의 연율 환산 예금 금리에 비하여 더 높을 수 있는 것과 마찬가지이다(위와 같은 경우에도 3개월 만기의 금리가 반드시 유리하다고 할 수는 없다. 왜냐하면 3개월 만기의 예금자가 만기에 원금을 찾아 그 만기에 이를 다시 3개월 예금에 가입할 경우 반드시 먼저의 금리와 같은 이자율로 재 예치하게 될지는 알 수 없기 때문이다)

게다가 앞서 본 바와 같이 고객이 지속적으로 이 사건 거래로 얻을 수 있는 전체적인 이익은 원화정기예금 금리와 기본적으로 같으므로, 만일 CC은행이 비과세소득부분을 인위적으로 조절하지 않는 한 이 사건 거래로부터 고객이 얻을 수 있는 전체적인 이익은 원화정기예금 금리와 동일한 구조를 가지게 된다.

실제로도 이 사건에서 동시에 이루어진 거래 중 동일한 거래 금액에 대하여 장기가 단기보다 더 적은 이익 총액이 발생한 사실에 대한 증거는 없다.

2) 또 이 사건 거래로 인하여 고객이 얻는 이익이 확정적인지 여부는 고객이 이 사건 거래를 하지 전에 가지고 있었던 원화를 기준으로 판단하여야 하지, 고객이 이 사건 선물환 계약의 이행으로 엔화를 가지게 된 상태를 기준으로 판단해서는 안 된다. 후 자의 경우는 고객이 이 사건 거래로 인하여 얻는 이익이 아니라, 이 사건 거래 중 이 사건 선물환 계약만으로 고객이 얻을 수 있는 이익일 뿐이다.

따라서 이 사건 거래 전에 고객이 가지고 있었던 원화를 기준으로 보면, 고객은 만기에 확정적으로 이 사건 소득을 얻게 되는 것이 분명하다.

3) 결국 세금을 고려하지 않을 경우, 이 사건 소득을 포함하여 이 사건 거래로 인한 전체 이익은 이자와 동일하게 기간에 비례하고, 그것은 환위험이 없는 확정적 이익이다.

(8) 소결

앞서 본 법리와 위와 같은 사정들 즉, ① 이 사건 거래에 적용된 선물환율과 선물환율이 그 각 계약만 단독으로 체결될 경우와 달리 결정되었고, CC은행은 스프레드를 조절함으로써 고객의 전체적인 수익률을 적절하게 조절할 수 있는 점. ② 이 사건 거래에서는 일반적인 외환거래에서 나타나는 환위험이나 스왑포인트 변동 위험이 전혀 나타나지 않아 그러한 위험을 회피하기 위한 커버거래가 이루어지지 않은 점. ③ 이 사건 각 계약 중 어느 하나의 계약이 체결되지 않으면 나머지 계약만으로는 거래의 목적을 달성할 수 없어 일부의 계약만 체결될 수 없도록 되어 있는 등 이 사건 각 계약은 서로 법률적으로 완전히 결합되어 있는 점. ④ 이 사건 엔화정기예금이 있기 때문에 고객은 CC은행에게 외환스왑거래에 따르는 보증금을 지급하지 않는 점. ⑤ 일반적인 외환스왑 거래에서는 원화와 엔화의 자금 교환이 현실적으로 이루어져 각기 이를 보유ㆍ사용하는 것이 그 본질적 요소이고, 그에 대한 대가로서 스왑포인트가 수수되는데 반하여, 이 사건 거래에서는 일반적인 원화정기예금과 동일하게 원화만 은행에 입금되었다가 만기에 출금이 될 뿐 엔화의 현실적인 자금 수수가 이루어지지 않았음에도 스왑포인트가 수수된 점. ⑥ 이 사건 거래로 인하여 고객들이 얻을 수 있는 전체 이익은 이 사건 거래에 제공된 원화를 정기예금한 경우의 이자와 동일하고, 이 사건 소득 즉, 스왑포인트는 그 중 일부로서 원화정기예금 이자와 이 사건 엔화정기예금 이자의 차이를 조절하는 역할을 할 뿐 그와 별도로 독자적인 경제적 실질이나 의미를 갖지 못하는 점 등과 ⑦ 만일 이 사건 소득에 이자소득세가 부과되지 않으면, 이자소득세가 부과되는 원화정기예금 대신 은행과 고객들은 원화 금리보다 싼 금리의 통화를 이용하여 이 사건 거래와 같은 형태의 거래를 함으로써 언제나 실질적으로는 원화정기예금 이자를 취득하면서도 조세를 회피할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 거래는 그 전체가 하나의 단일한 거래로서 원화정기예금 거래와 유사한 거래이고, 이 사건 거래로부터 발생한 전체 이익은 원화예금거래의 이자와 유사한 소득으로서 원화 사용의 대가로 보는 것이 타당하다

따라서 이 사건 거래의 전체 이익 중 일부인 이 사건 소득은 구 소득세법 제16조 제 1항 13조의 이자소득에 해당한다.

원고들의 이 부분 주장은 모두 받아들이지 않는다.

다. 신의칙 위반 여부

(1) 원고들의 주장

CC은행을 비롯한 대부분의 시중은행들이 2002년경부터 이 사건 거래를 하면서 이 사건 소득에 대하여 비과세로 업무 처리하였음에도 과세관청은 이 사건 처분 당시까지 단 한 차례도 이를 과세대상으로 삼지 않아왔으므로 이로써 원고들과 같은 불특정 다수의 일반 납세자에게 정당한 것으로 받아들여진 비과세 관행이 성립된 것으로 보아야 한다.

또 국세상담센터에서는 2003. 9.경 이 사건 거래의 경우 선물환거래에서 발생한 이익이 과세대상에 해당하는지에 관한 질의에 대하여 과세대상이 아니라는 취지로 회CC 적이 있다.

그럼에도 불구하고 그에 반하여 한 이 사건 처분은 국세기본법 제18조 제3항의 조세관행 존중의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 위반된다.

(2) 판단

(가) 일반적으로 조세법률관계에서, 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째, 납세자가 과세관청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째, 납세자가 그 견해 표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 넷째, 과세관청이 위 견해 표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되었을 것을 요한다.

또 국세기본법 제18조 제3항이 규정하고 있는 ’일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행’이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그 와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고, 그러한 해석 또는 관행의 존재에 대한 입증책임은 그 주장자인 납세자에게 있다. 그리고 비과세 관행이 형성되기 위해서는 ① 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, ② 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세를 할 수 있음을 알면서도 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 한다.(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두403 판결, 대법원 1998. 8. 21. 선고 97누13115 판결 등 참조)

(나) 이 사건에서 갑 제4, 5, 6호증, 갑 제56호증의 1, 2, 을 제15, 16호증의 각 기재만으로는 과세관청이 일반적인 선물환 거래에서 나타나는 선물환 프리미엄과 다른 이 사건 소득에 대하여 이자소득세를 과세하지 않겠다는 공적인 견해를 표명하였다고 보기 어렵고, 또 이 사건 소득에 대하여 비과세관행이 형성되었다고 보기도 어렵다, 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법하므로 원고들 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.