서울고등법원-2009-누-23015 (2011.02.17)

사 건

2009누23015 양도소득세부과처분취소

원고, 항소인

고○○

피고, 피항소인

○○세무서장

원 심 판 결

서울행정법원 2009.7.21. 선고 2009구단921 판결

주 문

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소하고, 피고가 2008. 7. 1. 원고에 대하여 한 421,124,490원의 양도소득세 부과처분을 취소한다라는 판결.

이 유

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 "1. 처분의 경위”의 해당 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는,① 이 사건 아파트 분양대금의 일부를 납입하지 아니하여 원고 명의로 소유권이전등기를 할 수 없었기 때문에 그 소유권을 취득하지 못한 상태에서 분양권을 양도한 것에 불과하므로 이는 소득세법 제104조 제3항 소정의 미등기양도자산에 해당 하지 아니하고,② 설령 미등기양도자산에 해당하더라도 원고에게 조세회피의 목적이나 전매이익 취득 등 투기목적이 없었을 뿐만 아니라 이 사건 아파트 분양계약의 내용에 비추어 ’장기할부조건으로 취득하는 자산으로서 그 계약조건에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산’에 해당하므로 소득세법 제104조 제3항 단서, 같은 법 시행령 제168조 제1항 제1호의 사유에 해당하거나 위 법 규정에 준하여 미등기양도 제외자산에 해당하며,③ 소득세법 제104조 제3항은 과세의 명확성 원칙에 비추어 엄격하게 해석하여야 하는데 피고가 이 사건 분양권이 아닌 아파트를 자산으로 취득하였다고 자의적으로 해석하여 과세처분을 한 것은 재량권을 일탈, 남용하여 위법 하므로, 결국 이 사건 양도에 대하여 미등기양도자산에 관한 양도소득세율을 적용한 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

나. 관련 법령

별지 관련 법령의 기재와 같다.

다. 판단

(1) 미등기양도자산 여부

소득세법 제104조 제3항 소정의 마등기양도자산이란, 소득세법 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 않고 양도하는 것을 말하고, 소득세법 제94조 제1항 제2호 가목에 의하면 건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수하는 토지를 취득할 수 있는 권리도 부동산을 취득할 수 있는 권리에 포함되므로, 이 사건 아파트의 분양권도 미등기양도자산이 될 수 있는 ’자산’에 해당한다고 할 것이다.

뿐만 아니라 소득세법 제88조 제1항에서 양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하는바, 위 규정의 취지에 비추어 당해 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 당해 자산의 대가적 급부인 대금이 모두 지급된 경우는 물론, 당해 자산의 대부분의 대가적 급부가 지급되어 미미한 금액의 대가적 급부만이 남아 있어 당해 자산의 대금이 사회통념상 거의 지급되었다고 볼 만한 사정이 있는 경 우 당해 자산을 취득 또는 양도하였다고 봄이 상당하다(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8934 판결 등 참조). 이 사건의 경우 원고가 2006. 1. 31.까지 이 사건 아파트의 분양 대금 848,215,000원 중 74,464,500원을 제외한 773,750,500원을 전액 납부한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 이 사건 아파트의 분양대금 중 일부 미미한 금액을 제외한 대부분을 지급함으로써 소득세법 제94조 제1항 제1호에서 규정하는 이 사건 아파트 자체를 사실상 이미 취득한 지위에 있었다고 볼 여지도 있다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 미등기양도 제외자산 여부

(가)판단기준

미등기양도자산에 대하여 양도소득세를 중과하는 취지는 자산을 취득한 자가 양도 당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써, 양도소득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제, 방지하려는 데 있으므로, 애당초 그 자산의 취득에 있어서 자산의 미등기양도를 통한 조세회피 또는 조세포탈 목적이나 전매이득 취득 등 투기목적이 없다고 인정되고, 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 소득세법 제104조 제3항 단서, 소득세법 시행령 제168조 제1항의 각 호의 경우에 준하여 양도소득세를 중과하는 미등기양도자산에서 제외된다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004두9494 판결 참조). 또한 소득세법 시행령 제168조 제1항 제1호는 ’장기 할부조건으로 취득한 자산으로서 그 계약조건에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산’을 미등기양도자산에서 제외하고 있다.

한편 앞서 본 미등기양도자산에 대한 중과세의 취지에 비추어 자산을 취득하기 위한 계약을 체결한 후 잔대금을 지급함으로써 취득에 관한 소유권이전등기를 경료할 수 있음에도 불구하고 등기를 하지 아니한 상태에서 이를 양도한 경우뿐만 아니라, 계약금이나 중도금만을 지급한 상태에서 양도차익만을 노려 자산의 양도에 관한 계약을 체결한 후 자기 앞으로 소유권이전등기를 하지 아니하고 자산을 양도한 경우도 소득세법 제104조 제3항 소정의 미등기양도자산에 해당한다고 할 것이다.

(나) 이 사건에 대한 판단

먼저 이 사건 양도에 조세회피 등의 목적이 없고 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 지우는 것이 가혹한 경우에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 위 인정사실과 갑 제4호증, 을 제2호증의 3, 을 제6호증의 2의 각 기재에 변론전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 양도 당시 이 사건 아파트가 이미 완공되어 그에 관하여 소외 회사 명의로 소유권보존등기까지 마쳐진 상태였을 뿐만 아니라 미납된 아파트 분양대금이 단지 74,464,500원에 불과하였던 점, ② 원고는 이 사건 양도대금 1,905,535,500원 중 이AA가 이행인수하기로 한 은행융자금 채무 508,929,000원을 제외한 나머지 1,396,606,500원을 이AA로부터 지급받았고, 원고의 남편인 이BB는 2002. 11. 19. 소외 회사로부터 ◇◇아파트 102동 2403호를 891,471,000원에 분양받아 같은 날부터 2006. 1. 4.경까지 수회에 걸쳐 위 분양대금을 완납하고 2006. 2. 14. 이BB 명의로 소유권이전등기를 마친 점, ③ 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 위 일부 미납된 분양대금을 납부할 경제적 능력이 충분하였다고 보이므로 원고가 이 사건 양도 당시 이 사건 아파트의 취득에 관한 등기를 하는 것이 불가능하였다거나 이를 하지 못할 부득이한 사정이 있었다고 보기 어려운 점, ④ 원고는 이 사건 아파트에 관하여 이전등기를 마칠 경우 이 사건 아파트의 보유기간이 1년 미만에 해당하여 양도소득세 중과세대상이 되는 상황을 예상하고 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 의도적으로 하지 않은 것으로 보이고, 양도인이 양수인에게 수분양자 명의변경절차를 이행하였다는 사실만으로 탈세의 위험이 없다고 단정하기 어려운 점, ⑤ 원고는 이 사건 양도로 인하여 이 사건 아파트에 대한 등록세 및 취득세를 납부하지 않게 된 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 아파트의 매수인으로서 분양대금의 대부분을 납입하여 아파트를 사실상 취득한 뒤 그 취득에 관한 등기를 하지 아니한 채 양도함에 있어 조세를 회피하거나 전매이득을 취득하려는 목적이 없었다거나 그 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 원고에게 지우는 것이 가혹한 경우에 해당한다고 단정하기는 어렵다.

다음으로 이 사건 양도가 장기할부조건으로 취득한 자산으로서 계약조건에 의하여 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 소득세법 시행령 제162조 제1항 제3호, 소득세법 시행규칙 제78조 제3항의 규정에 의하면 장기할부조건이란, 당해 자산의 양도대금을 2회 이상으로 분할하여 수입하고 양도자산의 소유권이전등기 접수일 · 인도일 또는 사용수익일 중 빠른 날의 다음날부터 최종 할부금의 지급기일까지의 기간이 1년 이상인 경우에 해당하여야 하는데, 원고가 이 사건 아파트의 분양대금 중 일부 미미한 금액을 제외한 대부분을 지급함으로써 이 사건 아파트를 사실상 취득한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 장기할부조건에서 규정한대로 이 사건 아파트에 대한 소유권이전등기를 접수하거나 인도를 받거나 사용수익을 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고가 이 사건 아파트를 장기할부조건으로 취득하였다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 아파트에 관한 소유권보존등기가 이미 마쳐져 있는 상태이어서 원고가 미미한 액수의 일부 잔금만 납입하면 곧바로 그 명의로 이전등기가 가능하였다고 보이므로, 계약조건에 의하여 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당한다고 할 수도 없다.

따라서 원고의 이 사건 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우라거나 장기할부조건으로 취득에 관한 등기가 불가능한 경우에 해당하는 부득이한 사정이 있다고 보이지 아니하므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 재량권의 일탈, 남용 여부

앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 아파트의 분양권을 양도하였다고 하더라도 이러한 경우 역시 소득세법 제104조 제3항의 미등기양도자산에 해당한다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 분양권이 아닌 아파트를 자산으로 취득하였다고 판단하여 이 사건 처분을 하였다고 하여 자의적으로 해석하였다고 보기 어렵고 달리 피고가 재량권을 일탈, 남용하여 과세처분을 하였다고 인정할 만한 아무런 증거도 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(4) 소결

결국 피고가 이 사건 아파트의 양도를 소득세법 소정의 미등기양도자산으로 보고, 나아가 미등기양도 제외자산에 해당하는 사유가 없다고 판단하여 이 사건 처분을 한 것은 적법하고, 달리 재량권을 일탈 ․ 남용하여 이 사건 처분을 하였다고 볼 수도 없다.

3. 결 론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.