서울고등법원-2011-누-34216 (2012.08.10)

사 건

2011누34216 부가가치세등 부과처분 취소

원고, 항소인

AA스틸 주식회사

피고, 피항소인

반포세무서장

제1심 판 결

서울행정법원 2011. 9. 7. 선고 2011구합10546 판결

변 론 종 결

2012. 6. 12.

판 결 선 고

2012. 8. 10.

주 문

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2009. 3. 2. 원고에 대하여 한， 2003년 제1기 부가가치세 000원의 부과처분 및 2003년 제2기 부가가치세 000원의 부과처분을 각 취소한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다

3. 소송총비용 중 1/3은 원고가 부담하고， 나머지는 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다.

피고가 2009. 3. 2 원고에 대하여 한， 2003년 제1기 부가가치세 000원의 부과처분，2003년 제2기 부가가치세 000원의 부과처분，2004년 제1기 부가가치세 000원의 부과처분을 각 취소한다.

이 유

1. 부가가치세

을 제1， 8호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 각 사 실이 인정된다.

[1]

○ 원고는 2003. 3. 19. 설립되어 철강제품 수출업， 금지금(金地金，이 사건에서는 ’금괴 • 골드바 등 원재료 상태로서 순도가 1000분의 995 이상인 금’을 일겉는다) 도매 및 수출업 등을 영위하다가 2010. 6. 30 폐업한 법인이다.

○ 원고는 2003. 4. 30.부터 2004. 5. 13.까지 주식회사 CCC이십일， DD쥬얼리， EE카이(이하 ’이 사건 매입처’라고 한다)로부터 금지금을 공급가액 합계 000원에 매입하고 같은 금액 상당의 매입세금계산서(이하 ’이 사건 세금계산서’라고 한다)를 교부받아 이를 각 해당 과세연도분 매입세액으로 공제하여 부가가치세를 신고하였다.

[2]

O 피고는， 이 사건 세금계산서는 실질적인 재화의 인도 또는 양도 없이 조세포탈을 목적으로 하는 폭탄영업거래를 실제거래로 위JJ기 위한 일련의 명목상 · 형식상 거래과 정에서 교부받은 것으로 「부가가치세법」 (2006.12.30.법률 제8142호로 개정되기 전 의 것) 제17조 제2항 제1의2호 소정의 ’사실과 다른 세금계산서’에 해당하여 관련 매입 세액을 전액 불공제할 것으로 판단하였다.

O 이에 따라 피고가 2009. 3. 2. 원고에게，▲ . 2003년 제1기 부가가치세 000원 및 이에 대한 세금계산서합계표 미제출 등 가산세 000원， ▲. 2003년 제2기 부가가치세 000원 및 이에 대한 세금계산서합계표 미제출 등 가산세 000원， ▲. 2004년 제1기 부가가치세 000원 및 이에 대한 세금계산서 합계표 미제출 등 가산세 000원을 경정 · 고지하였다.

O 원고는 이에 불복하여 2009. 5. 4. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 조세심판원은 2010. 12. 30. 이를 기각하였고， 이후 피고는 2011. 6. 22 위 각 가산세 부과처분을 모두 취소하였다(이하 위 각 가산세 부과처분을 제외한 나머지 각 부가가치세 본세 부과 처분을 ’이 사건 처분’이라 한다).

II. 주장 및 판단

1. 원고 및 피고의 주장

가. 원고의 주장

이 사건 세금계산서는 금지금 설물인도 및 자금수수가 실제로 이루어진 정상적인 거래 과정에서 교부받은 것이므로 ’사실과 다른 세금계산서’에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 처분 중 2003년 제1기 부가가치세 및 2003년 제2기 부가가치세의 부과 처분은 모두 5년의 제척기간이 도과한 후에 한 것이다.

나. 피고의 주장

이 사건 세금계산서는 조세포탈을 목적으로 하는 가공의 거래과정에서 교부받은 것이므로 ’사실과 다른 세금계산서’에 해당한다고 보아야 한다. 또한 원고는 금지금 거래의 일련의 거래과정에 조세포탈을 목적으로 한 부정거래가 있었음을 알았거나 중대한 과 실로 알지 못하였으므로， 원고가 이 사건 세금계산서에 따른 매입세액 공제 · 환급을 주JJ는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 원고의 매입세액 공제 · 환급은 ’사기 기타 부정한 행위로써 국세를 환급받은 경우’에 해당하거나，실질적으로 부가가치세를 신고하지 않은 것과 같으므로 제척기간은 10년 또는 7년이고，한편 제척기간은 신의성실의 원칙에 의하여 제한될 수 있으며， 제척기간 의 기산점은 공제 · 환급받은 세액을 정수할 수 있음이 정해진 2011. 1. 20.(대법원 전 원합의체 판결 선고일)부터 기산하여야 한다.

2. 인정사실

갑 제1 내지 3호증， 을 제3 내지 7， 10 내지 22호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 각 사실이 인정된다.

[1]

O 부가가치세 영세율 또는 면세 제도를 악용하여 금지금을 수입한 후 이를 여러 단계 의 도매상을 거쳐 면세로 유통시키다가 이른바 ’폭탄업체’(부가가치세 면세로 구입한 금지금을 과세금으로 전환하여， 매입가격보다 낮은 가격으로 매각하면서 매출세금계산 서를 발행 • 교부하여 거래업체로 하여금 매입세액을 공제받게 하고， 자신은 부가가치세를 납부하지 아니한 채 잠적하는 사엽자)에 이르러 과세금으로 전환시키고， 다시 여러 단계의 도매상을 거쳐 과세로 유통시키다가 수출하면서 폭탄업체는 거래징수한 부가가치세를 포탈하고 수출업체는 납부되지도 않은 부가가치세를 환급받는 형태의 이른 바 ’폭탄영업’이 2002.경부터 특히 서울 종로구 소재 귀금속업체들 사이에서 만연하였다.

O 외관상으로는 금지금이 ’외국업체 → 수입업체 → 면세 도관업체 → 변세 도관업체 → 폭탄업체 → 과세 도관업체 → 과세 도관업체 → 수출업체 → 외국업체’의 단계를 거쳐 유통되고， 그 거래대금은 수출업체로부터 수입업체에 이르기까지 역방향으로 순 차 지급되나，과세 도관업체들은 특정인 또는 특정엽체의 지사에 따라 세금계산서를 발행하기만 할 뿐 실제로 금지금의 거래나 운송을 하지 않는 경우가 많다.

O 폭탄업체는 금지금을 면세금으로 매입하여 과세금으로 매출한 다음 단기간 내에 이익금을 전액 인출 • 은닉하고 폐엽하는 방법으로 부가가치세를 포탈하고，이 때 폭탄엽 체는 매입가액보다 낮은 공급가액으로 금지긍을 매출하지만 공급가액에 부가가치세액 을 더한 공급대가는 매입가액보다 높고 거래정수한 부가가치세를 납부하지 않기 때문 에 공급대가와 매입가액과의 차액에 상당한 이익을 얻게 된다.

O폭탄업체가 거래징수한 부가가치세는 그 이후 각 단계의 업체가 직전 단계 업체로부터 교부받은 세금계산서를 이용하여 매입세액을 공제받는 방법으로 순차적으로 전가되

다가 결국 수출업체가 금지금을 수출한 후 영세융의 적용에 따라 국가로부터 환급받게 되고， 이처럼 국가로부터 환급받은 금액 중 폭탄업체가 납부하지 않은 부가가치세액 상당 부분이 폭탄영업에 의한 이익의 궁극적인 원천이 되며， 그 이익은 폭탄영업에 관 여한 국내업체들에게는 각 거래단계에서의 마진(margin)의 형태로 분배되거나， 폭탄업체의 이익금 중 일정비율로 계산한 금액을 관여업체에게 별도로 지급하는 이른바 백마진(back margin)의 형태로 분배되고， 폭탄영업에 관여한 외국업체에게도 수입가격과 수출가격의 차액 형태로 분배된다.

O 폭탄영업에 있어서는 이익을 극대화하기 위하여 통상 단기간 내에 최대한 많은 물량 의 금지금을 유통시키는데， 그에 따라 발생할 수 있는 관여업체들 사이의 분쟁이나 대금유실 등의 사고를 예방하기 위하여 대부분 동일한 전주(폭탄영업망의 외부에서 최초에 금지금의 수입자금을 준비하는 자를 말한다)가 수출업체와 수입업체를 동시에 운영하고 전주가 자신이 실질적으로 지배하거나 신뢰하는 엽체를 폭탄업체와 직접 거래하도록 배치하며， 전주가 각 거래단계마다 거래물량， 단가， 마진 등을 실질적으로 결정하고 수입업체부터 수출업체까지의 일련의 거래가 대부분 하루 또는 수일 이내의 매우 짧은 시간에 이루어지며 금지금 실물이 거래단계를 건너뛰어 수출업체로 곧바로 운송 되는 경우가 대부분이다.

[2]

O 원고의 대표이사 박명우는 1981년경 FF종합상사에 입사한 후 주로 철강업무를 담 당하였고， 2002년말부터는 FF종합상사의 자회사인 GGGGVV닷컴 주식회사의 대표 이사로 재직하다가 퇴직하여 2003. 3. 19. 철강제품 수출업을 목적으로 원고를 설립하 였다.

O FF종합상사는 2003. 3.경 일시적인 자금난으로 비철금속팀의 주요 취급 품목인 알루미늄 및 금지금에 대한 수출업무를 일시적으로 중단할 수밖에 없는 상황에 처하게 되었고， 이에 금지금 수출업무를 담당하던 FF종합상사의 김HH는 원고의 대표이사 박II를 포함하여 평소 잘 알고 지내던 박JJ， 이KK 등에게 자금운영이 정상화될 때까지 한시적으로 금지금 수출업무를 대행해 줄 것을 제안하였다.

O 원고는 부가가치세 상당의 자금을 마리 조달하여 수출거래를 대행하면서 수출계약이 성사되면 FF종합상사로부터 수출관련 서류를 팩스로 받아 이를 이 사건 매입처에게 보내주고 금지금 수출대금이 입금되면 수출대금의 0.3-0.4% 정도 되는 수수료를 공제 하고 여기에 원고가 별도로 마련한 부가가치세를 더하여 이 사건 매입처에게 송금해 줌으로써 매입대금을 결제하는 역할을 담당하였고， 실질적인 금지금 매입 및 수출업무는 모두 FF종합상사가 담당하여 처리하였다.

O 원고는 설립 직후언 2003. 4. 30.부터 2004. 5. 13.까지 이 사건 매입처로부터 금지 금을 매입하면서 이 사건 세금계산서를 교부받았고， 원고는 위와 같이 매입한 금지금 을 같은 날 또는 수일 내에 홍콩 소재 (이하， ’LLLL’이 라고 한다)과 (이하 ’MMMM’라고 한다)에 수출하였는데， 이 사건 매입거래시의 공급가격은 당시 국내시세보다 항상 낮게 책정되었고， 이 사건 매출거래 시의 공급가격 역사 항상 당시 국제금 시세의 최저가 수준 또는 그 이하로 설정되었다.

[3]

O 김HH는 2002. 3.경 FF종합상사의 비철금속 팀장으로 부임한 이후 실적이 전년도 에 비해 낮은 원인이 금지금 수출 엽무 중단에 있음을 확인하고 종전부터 비철금속 팀

에서 금지금 거래 업무를 담당해오던 신NN에게 금지금 수출 업무를 재개할 것을 지시하였고， 김HH는 신NN과 함께 CCC이십일의 사무실을 방문하여 신PP을 직접 만나 CCC이십일과 거래를 시작하게 되었으며， 이후 DD쥬얼리， QQQQ골드 등도 신PP의 소개로 거래하게 되었다.

O 원고가 FF종합상사를 통하여 금지금을 매입한 거래처인 CCC이십일，DD쥬얼리， EE카이는 모두 신PP이 직접 운영하거나 신PP의 영향력 하에 있는 업체들인바， 위 매입처들은 모두 우산골드 등 폭탄업체가 매출하는 금지금을 여러 도관업체를 거쳐 매입하여 수출업체에 매출하거나 직접 수출을 한 업체들이고，신PP은 매일 대량의 금지금을 수입하여 영세율 내지 변세로 매출하고 다시 이를 과세로 매입하여 수출하는 거래를 통하여 폭탄업체들의 부가가치세 포탈 범행을 주도하였다.

O FF종합상사의 수출처인 LLLL 및 MMMM를 운영하는 RRRR 왕은 FF종합상사의 매입처인 CCC이십일 등을 운영하는 신PP에게 투자를 하여 함께 사엽을 진행할 정도로 FF종합상사의 매입처와 수출처는 긴밀한 관계에 있었다.

O FF종합상사는 매 거래일마다 수십kg에서 많게는 410kg에 이르는 대량의 금지금을 반복적으로 매입하여 수출하였고，FF종합상사는 위와 같이 대량의 금지금을 반복적으로 거래하면서 거래금액의 약 0.5% 상당에 이르는 큰 규모의 이익을 별 어려움 없이 안정적으로 취득하여 왔다.

O 김HH의 부하직원으로 FF종합상사에서 금지금 거래 업무를 담당하던 선NN은 2003. 7.경 FF종합상사에서 퇴사한 이후 LLLL 및 MMMM의 소재지인 홍콩에서 거주 하면서 제이제이상사， SSS브릿지， TTT금속， UUUUU브릿지， VV브릿지 등의 업체들에게， CCC이십일 등으로부터 금지금을 매입하여 LLLL 및 MMMM에 수출하는 거래를 알선하고 신PP로부터 그 대가를 지급받았다

3. 사실과 다른 세금계산서

가.「부가가치세법」 제l조 제1항 제1호는 부가가치세 과세대상으로서 ’재화의 공급’ 을 규정하고 있고， 제6조 제1항은 ’재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다’고 규정하고 있는바，부가가치세가 다 단계 거래세로서의 특성이 있는 점 등에 비추어 볼 때r부가가치세법」제6조 제1항에 정한 ’인도 또는 양도’는 실질적으로 얻은 이익의 유무에 불구하고 재화를 사용 · 소비 할 수 있는 권한을 이전하는 일체의 원인행위를 모두 포함하고(대법원 2001. 3. 13. 선고 99두9247 판결)， 이 경우 어느 일련의 거래과정 가운데 특정 거래가 「부가가치세 법」 에서 정한 재화의 공급에 해당하는지 여부는 각 거래별로 거래당사자의 거래의 목적과 경위 및 태양，이익의 귀속주체，대가의 지급관계 등 여러 사정을 종합하여 개별적 · 구체적으로 판단하여야 하며，그 특정 거래가 실질적인 재화의 인도 또는 양도가 없는 명목상의 거래라는 이유로 그 거래과정에서 수취한 세금계산서가 매입세액의 공제가 부인되는 「부가가치세법」 제17조 제2항 제1호의2가 규정하고 있는 ’사실과 다른 세금계산서’에 해당한다는 점에 관한 증명책임은 과세관청이 부담함이 원칙이다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두16406 판결).

나. 위 인정사실에서 본 바에 의하면， 원고가 수출한 금지금은 수입되어 수출되기까지 여러 단계의 업체들을 거치는 일련의 거래 과정을 거치면서 면세금으로 유통되다가 과세금으로 전환된 것으로서，그 거래 과정에 부가가치세를 납부하지 않고 폐업한 폭탄엽체가 존재하였고， 원고가 금지금을 수출한 가격이 국내도매시세보다 낮았던 사정 은 인정되나， 원고가 금지금을 실제로 수출한 사실이 인정되는 이상，위와 같은 사정만 으로는 원고의 금지금 거래가 명목상의 거래로서 부가가치세 과세대상이 되는 재화의 공급이 아니라고 단정하기 어렵고， 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 세금계산서가 사실과 다른 세금계산서라고 할 수 없고， 원고의 이 부 분 주장은 이유 있다.

4. 신의성실의 원칙

가.「국세기본법」(2010.1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전 것， 이하 같다) 제15조는 ”납세자가 그 의무를 이행함에 있어서는 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다. 세무공 무원이 그 직무를 수행함에 있어서도 또한 같다”고 규정하고 있고， 이러한 원칙은 부가가치세에 관한 법률관계에도 당연히 적용된다(국세기본법 제1조， 제3조 제1항 본문). 연속되는 일련의 거래 중 어느 한 단계에서 악의적 사업자가 당초부터 부가가치세를 포탈하려고 마음먹고，오로지 부가가치세를 포탈하는 방법에 의해서만 이익이 창출되 고 이를 포탈하지 않으면 오히려 손해만 보는 비정상적인 거래(이하 ’부정거래’라고 한 다)를 시도하여 그가 정수한 부가가치세를 납부하지 않는 경우 수출업자가 전단계에 부정거래가 있었다는 것을 알았다면 그러한 수출업자가 매입세액의 공제 • 환급을 구하는 것은 국세기본법 제15조에서 정한 신의성실 원칙에 반하는 것으로서 허용될 수 없다. 수출업자가 중대한 과실로 언하여 그와 같은 부정거래가 있었다는 것을 알지 못한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2011. 1. 20. 선고 2009두13474 전원합의체 판결).

나. 위 인정사설과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 김HH는 CCC이십일의 사무실을 방운하여 신PP을 만나보았고， 선PP로부터 DD쥬얼리 등을 소개받았으며， RRRR 왕이 설립한 WWWW 및 MMMM과 거래를 하였는데， CCC이십일과 DD쥬얼리 등은 모두 선PP이 운영하는 부가가치 세 포탈을 위한 부정거래를 주도한 업체들이고， FF종합상사의 수출처인 WWWW 및 MMMM은 신PP에게 투자하여 함께 금지금 수출사엽을 진행하는 RRRR 왕이 설립한 업체였던 점，② 김HH는 CCC이십일과의 거래과정에서 수출처인 WWWW 및 MMMM와 사이의 수출계약서 일부에 자신의 서명을 하여 CCC이십일에 팩스로 송부한 후 다시 CCC이십일로부터 위 수출처들의 서명이 기재된 수출계약서를 송부받는 등 이례적인 방식으로 업무를 처리하기도 하였던 점，③ 김HH의 부하직원으로서 FF종합상사에 서 금지금 거래 엽무를 하던 신NN은 2003. 7.경 FF종합상사에서 퇴사한 이후 WWWW 및 MMMM의 소재지인 홍콩에서 거주하면서 CCC이십일 등으로부터 금지금을 매입하여 WWWW 및 MMMM에 수출하는 거래를 알선하고，신PP로부터 대가를 지급받는 등 신PP의 부가가치세 포탈행위에 가담하였던 것으로 보이고， 김HH는 선NN이 퇴 사할 무렵 제이제이상사의 박JJ，TTT금속의 이KK을 만난 자리에서 ’선NN이 FF 종합상사를 그만두고 홍콩으로 가서 금지금 수출관련업무를 계속 할 예정이다. 앞으로 나대신 금지긍 수출 관련한 어레인지를 하고 메일을 보내줄 것이다.’라는 취지로 말하 였고， 2003. 11.경에는 신NN의 초대로 홍콩에 가족여행을 가기도 하였던 점，④ FF 종합상사는 매 거래일마다 수십kg에서 많게는 410kg에 이르는 대량의 금지금을 반복 적으로 매입하여 수출하였고， 국내 수요량보다 훨씬 많은 양의 금지금이 수입되어 여 러 도매업체를 거쳐 유통되고 매일 수출되고， FF종합상사가 과세로 매입한 금지금의

부가가치세를 제외한 단가는 부가가치세가 붙지 않은 영세융 또는 면세 금지금의 단가 와 국제시가보다 대부분 낮게 형성되었던 점，⑤ 원고는 김HH를 통하여 183억 원이 넘는 다량의 금지금을 매입하여 수출하면서 수출관련 서류를 팩스로 받아 CCC이십일 등 매입처에게 보내주고 수출대금이 입금되면 다시 매입처에 입금하였으며，금지금 운송업체에 운송료를 지급하고 운송장 등을 수수하는 등 FF종합상사의 금지금 수출 업무에 관여하였던 점，⑥ 원고가 이 사건 금지금을 매입할 당시 이미 금지금 도매업 계에서는 이른바 폭탄영업이 만연해 있었고， 원고가 김HH의 제안에 의하여 이 사건 금지금 거래를 하면서 그 사업형태와 금지금의 거래 가격에 관하여 김HH로부터 아무런 설명이 없었다고 보기 어려운 점 등 김HH의 경력과 업무내용， 김HH와 선NN 및 검HH와 원고의 관계， 이 사건 금지금의 거래 가격 및 거래 형태 등을 종합해 보면， 김HH는 경력과 업무내용 등에 비추어 이 사건 금지긍의 거래과정이 정상적인 거래로 이루어지는 것이 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하고， 김HH로부터 이 사건 금지금 거래를 제안받아 금지금 수출업무를 대행하면서 김HH와 함께 이 사건 금지금 거래를 하였던 원고 또한 이 사건 금지금을 거래함에 있어 매출세액 포탈을 목적으로 부정거래를 하는 악의적 사업자가 존재하고 있다는 사정을 알았거나 적어도 조금만 주의를 기울였다면 이와 같은 사정을 알 수 있었음에도 중대한 과실로 알지 못하였다고 봄이 상당하므로， 원고는 신의성실의 원칙에 의하여 이 사건 세금계산서에 따른 매입 세액의 공제 · 환급을 주장할 수 없다.

5. 부과제척기간

가. 부과제척기간

(1) 국세의 부과제척기간에 관하여 「국세기본법」 (2010.12.27.법률 제10405호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호는 ”납세자가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈(通脫)하거나 환급·공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10 년간" 같은 항 제2호는 ”납세자가 법정신고기한까지 과세표준선고서를 제출하지 아니 한 경우에는 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간" 같은 항 제3호는 ”제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간”을 경 과한 경우 국세를 부과할 수 없다고 규정하였다. 한편으로 「국세기본법 시행령」 제12조의3 제1항 제1호는 ”과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 해당 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서제출기간의 다음날”을 국세를 부과할 수 있는 날로 규정하였고「부가가치세법」 제19조 제1항은 ”사업자는 각 과세기간에 대한 과세표준과 납부세액 또는 환급세액을 그 과세기간 종료후 25일 이내에 사업장 관할세무서장에게 선고하여야 한다"고 규정하였으며r부가가치세 법」 제3조 제1항은 사엽자에 대한 부가가치세의 과세기간은 ”제1기 : 1월 1일부터 6월 30일까지， 제2기 :7월 1일부터 12월 31까지”로 규정하였다.

(2) 위와 같은 관계 법령의 규정들을 종합하면， 부가가치세의 부과제척기간의 기산일은 각 과세기간별 신고기한의 다음날이므로 제1기는 각 사업연도의 7월 26일부터， 제2기는 각 사업연도의 다음해 1월 26일부터 기산하고， 그로부터 5년이 경과하면 부과 제척기간이 경과하여 부가가치세를 부과할 수 없다. 그런데 앞서 본 바에 의하면， 피고는 2009. 3. 2. 원고에게 2003년 제l기 부가가치세와 2003년 저112기 부가가치세 및 2004년 제1기 부가가치세를 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 따라서， 이 사건 처분 중 2003년 제1기 부가가치세 부분은 그 부과제척기간 기산일인 2003. 7. 26.부터 5년이 경과한 후에 한 것이고. 2003년 제2기 부가가치세 부분 역시 그 부과제척기간 기산일인 2004. 1. 26.로부터 5년이 경과한 후에 한 것이므로， 원고가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈(通脫)하거나 환급·공제받은 경우에 해당하거나， 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에 해당되지 않는 한，이 사건 처분 중 2003년 제1기 부가가치세 및 2003년 제2기 부가가치세 부분은 부과 제척기간이 경과한 이후에 한 것으로서 위법하다.

나. 사기나 그 밖의 부정한 행위 등

「국세기본법」 (2010.12.27.법률 제10405호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호는 ”사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈(通脫)하거나 환급·공제받은 경우”에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간， 같은 항 제2호는 ”납세자가 법정 신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우”에는 해당 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간 국세를 부과할 수 있다고 규정하였다.

「국세기본법 시행령」 (2010.2.18.대통령령 제22038호로 개정되기 전의 것) 제12조 의3 제2항 제3호는 ”공제받은 세액을 의무불이행 등의 사유로 정수하는 경우에는 그 공제받은 국세를 정수할 사유가 발생한 날”을 부과제척기간의 기산일로 규정하였다. 한편으로 「조세범처벌법」 제9조 제1항은 ”사기나 그 밖의 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급 · 공제를 받은 자”를 형사처벌한다고 규정하였다.

(2) 살피건대. ① 「조세범처벌법」 (2010.1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전 의 것) 제9조 제1항에 규정된 ”사기나 그 밖의 부정한 행위”란 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위， 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현져히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고， 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데에 그치는 것은 이에 해당하지 않는 접(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도527 판결 등 참조)，② 수입업체로부터 수출업체에 이르기까지 실제로 금지금이 전전 유통 되어 수출될 뿐만 아니라 세금계산서 등 증빙서류까지 각 거래단계마다 제대로 발행되었다면， 수출업체가 사전에 폭탄업체 등과 공모하여 위와 같은 행위를 하였을 경우 폭탄업체에 의한 조세포탈범행의 공범으로 인정될 수는 있을지언정， 수출업체에 의한 위와 같은 부가가치세 환급행위 자체가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 조세의 환급을 받는 것에 해당한다고 할 수 없는 점(대볍원 2007. 10. 11. 선고 2007도5577 판결 참조)，③「국세기본법 시행령」 제12조의2 제1항은 ”법 제26조의2 제1항 제1호에서 대통령령 으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위란 「조세법처벌법」 제3조 제6항 각 호의 어 느 하나에 해당하는 행위를 말한다고 규정하여r국세기본볍」 이 규정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위를 「조세범처벌법」 이 규정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위와 통일 하게 보고 있는 점，④ 신의칙의 파생원칙인 권리남용금지의 원칙이 적용되는 경우는， 「부가가치세법」 상 본래 매입세액을 환급 · 공제받을 권리는 있지만 그 권리행사가 남 용적이라는 이유로 환급 · 공제가 저지당하는 것이고「국세기본법」 에서 규정한 부가 제척기간은 법률관계를 신속히 확정짓기 위한 과세처분의 적법요건으로서 양자는 그 차원을 달리하는 점， ⑤ 「국세기본법」 은 부과제척기간에 관하여 사기나 그 밖의 부정 한 행위 등이 있을 경우 부과제척기간을 장기로 규정하였을 뿐 부과제척기간을 배제하 는 규정을 두고 있지 않고， 신의성실의 원칙에 의하여 권리행사가 남용적이라는 이유로 본래 매입세액을 환급 • 공제받을 권리를 행사할 수 없다고 하여 「국세기본법」 에 아무런 규정이 없음에도 부과제척기간을 배제하고 언제든지 과세할 수 있다고 하는 것 은 부과제척기간을 정한 입법취지와 조세법률주의에 반한다고 할 것인 점· ⑥ 원고가 매입세액 공제를 받은 이 사건 세금계산서는 사실과 다른 세금계산서라고 볼 수 없고，원고는 이 사건 세금계산서에 의하여 부가가치세법에서 정한 과세표준의 신고기간 내에 적법한 신고를 하였으며， 신의성실의 원칙에 의하여 매입세액 공제 • 환급을 주장할 수 없다는 것을 「국세기본법 시행령」 제12조의3 제2항 제3호에서 규정한 ”공제받은 세액을 의무불이행 등의 사유로 징수하는 경우”라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면，앞서 살펴본 바와 같이 원고가 신의성실의 원칙에 의하여 이 사건 세금계산서에 따른 매입세액의 공제 · 환급을 주장할 수 없다고 하더라도， 그것이 「국세기본법」 에서 정한 부과제척기간이 적용되지 않는다거나， 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당한다거나， 과세 표준신고를 하지 않은 것으로 보아 부과제척기간을 10년 또는 7년으로 볼 수 없고， 부 과제척기간의 기산일을 공제 · 환급받은 세액을 징수할 수 있음이 정해진 201l. l. 20. (대법원 전원합의체 판결 선고일)부터라고 볼 수도 없다.

6.소결론

따라서， 이 사건 처분 중 2003년 제1기 부가가치세 부분 및 2003년 제2기 부가가치세 부분은 부과제척기간이 경과한 후에 한 것으로서 위법하고. 2004년 제1기 부가가치세 부분은 원고가 신의성실의 원칙에 의하여 매입세액의 공제 · 환급을 주장할 수 없는 것 으로서 적법하다고 할 것이다.

iii. 결 론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고， 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바， 제1심 판결은 일부 결론 을 달리하여 부당하므로，제1심 판결 중 2003년 제1기 부가가치세 및 2003년 제2기 부가가치세에 관한 원고 패소부분을 취소하고， 이 사건 처분 중 위 패소부분에 해당하는 부분을 취소하며， 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.