광주고등법원-2013-누-221 (2013.07.25)

사 건

2013누221 부가가치세부과처분취소

원고, 항소인

AAAA건설 주식회사

피고, 피항소인

광주세무서장

제1심 판 결

광주지방법원 2012. 12. 27. 선고 2012구합3699 판결

변 론 종 결

2013. 6. 27.

판 결 선 고

2013. 7. 25.

주 문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2012. 1. 3. 원고에 대하여 한 2004년도 제2기분 부가가치세 0000원의 부과처분을 취소한다

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

주문과 같다.

이 유

1 처분의 경위

가. 원고(변경 전 상호 : BB건설 주식회사)는 철물공사업, 창호공사업，목창호공사 업 등의 사업을 영위하고 있는 회사로， 1998. 8. 28. 이EE에서 문DD의 배우자인 김CC으로， 2005. 3. 23. 김CC에서 문DD로 대표이사가 각 변경되었다

나 피고는 2012. 1. 3. 원고에 대하여， FF도시개발 주식회사(이하 'FF도시개발'이 라 한다)가 시공한 서울 OO동 소재 OOO 3차 신축공사 중 수장공사 (이하 ’이 사건 공사’라 한다)를 원고가 2004년경 도급받아 진행하였으면서도 원고의 실질적인 대표자인 문DD 개인명의 계좌로 공사대금을 송금받는 등의 방법으로 2004 년도 제2기분 0000원 상당의 매출을 고의적으로 누락한 것으로 보아 10년의 제척기간을 적용하여 부가가치세 000원의 부과처분(이하 ’이 사건 처분’이라 한다) 을 하였다.

다. 이에 대해 원고는 2012. 4. 3. 이의신청을 거쳐 2012. 5. 11. 국세청장에게 심사 청구를 하였으나， 2012. 7. 20. 원고의 심사청구를 기각하는 결정을 받았으며， 같은 달 30. 위 결정서를 수령하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 7호증(이하 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 원고는 2005. 3. 23. FF도시개발과 사이에 이 사건 공사에 관한 계약을 체결 하고 그 무렵부터 위 공사를 진행한 사실은 있으나， 2004년도에는 문DD가 이 사건 공사를 도급받은 주식회사 GGGG하이텍(이하 ’GGGG하이텍’이라 한다)의 작업반장으로서 개인적으로 노무를 제공하였을 뿐 원고가 공사를 진행한 바 없다.

(2) 설령 원고가 이 사건 공사를 진행하였다 하더라도 조세부과 제척기간은 5년이므로， 이 사건 처분은 제척기간을 도과하여 한 처분으로서 위법하다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 법리

1) 과세요건사실에 관한 입증책임의 소재 및 입증 정도

일반적으로 조세부과처분의 취소소송에서 과세요건사실에 관한 증명책임은 과세 관청에게 있으므로， 과세관청이 구체적인 소송과정에서 과세요건사실을 직접 증명하거나 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실을 밝히지 못하면 당해 과세처분은 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이 된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010두 20805 판결).

2) 실질과세의 원칙

국세기본법 제14조의 실질과세의 규정은 소득의 형식적인 귀속자가 아닌 그 실질적인 귀속자에 조세부담의 의무를 부과하려는 것이므로 소득의 귀속은 형식적인 영업명의， 법률관계에 의하여 결정할 것이 아니라， 실질적인 영업활동에 의하여 생기는 이익의 귀속관계에 의하여 결정되어야 할 것이다(대법원 1981. 12. 22. 선고 80도2171 판결， 대법원 2002. 4. 9. 선고 99도2165 판결， 대법원 2012.1.19. 선고 2008두8499 전 원합의체 판결 등 참조)

3) 건설업 명의대여 여부의 판단 기준

건설산업기본법 제21조가 금지하고 있는 ”다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 시공하게 하는 행위”란 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하다 할 것이므로， 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도，그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고，또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면，이를 명의 대여로 볼 수는 없다. 그런데 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는，건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부，대가의 내용 및 수수 방법，시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용， 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부，관여하였다면 그 정도와 범위，공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법，시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고，그 건설업자나 시공자， 기타 관련자가 수사기관이나 법정에서 진술하면서 명의대여 기타 그와 유사한 표현을 사용한 적이 있다 하여 그것만으로 가벼이 명의대여 사실을 인정하여서는 아니되고(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결， 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도6668 판결 참조)，명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니 된다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도 5541 판결).

라. 판단

1) 이 사건 처분의 과세요건사실은 형식상 도시개발공사가 GGGG하이텍에게 이 사건 공사를 하도급하는 내용의 계약이 체결되었으나，실제로는 GGGG하이텍이 아닌 원고가 2004년 하반기에 도시개발공사 또는 GGGG하이텍에게 이 사건 공사를 시공하는 용역을 공급하고 그 공급가액 000원을 수령하였다는 것이다.

2) 앞서 살펴본 실질과세의 법리 및 명의대여 인정의 법리에 비추어 원고가 2004년경 GGGG하이텍의 명의를 차용하여 도시개발공사로부터 이 사건 공사를 하도급받았거나，GGGG하이텍으로부터 사실상 일괄재하도급받아 GGGG하이텍의 관여 없이 이 사건 공사를 시공하는 용역을 공급하였는지에 관하여 살핀다.

3) 피고의 주장에 부합하는 듯한 을 제5호증의 2의 기재는 갑 제13호증의 1， 2의 각 기재에 반하여 이를 그대로 믿기 어렵고， 갑 제5호증의 2， 3의 기재는 동안양세무 서의 공무원이 2009. 7.경 원고의 대표이사인 문DD와 FF도시개발의 대표이사인 고 HH에게 각 ’'2004년 1，2기 및 2005년 1，2기에 이 사건 공사는 실제로 원고가 하였음을 확인한다"라는 내용의 문서를 보내 대표이사의 날인을 받은 확인서로서，그 내용 이 실제 공사를 원고가 하였다는 것일 뿐 도시개발공사 또는 GGGG하이텍과 원고 사 이의 약정 내용，자금 및 자재 조달，기성금 수령 내역，자재 조달，인부 고용 등 시공 경위 등 구체적인 내용을 담고 있지 않은 점，위 고HH은 문DD와 문DD가 실질적으로 운영하는 법인인 원고를 구분하지도 못하였을 것으로 보일 뿐만 아니라，문DD와 원고 중 누가 이 사건 공사를 실제로 시공한 자로서 부가가치세 납부의무가 있는지는 자금，자재 조달，인부 고용 등을 종합하여 판단하여야 하는데，이러한 사항을 알지 못하였을 것으로 보이는 점，원고가 2005. 4. 2 FF도시개발과 계약금액 000 원의 하도급계약을 체결하고 2005년 1，2기에 이 사건 공사를 시공하였는데(갑 제17호 증의 기재， 갑 제5호증의 3은 2005년 1，2기도 GGGG하이텍이 하도급계약한 것으로 기재되어 있어 그 내용이 위 사실에 반한다)，2010. 2. 26. 광주세무서의 조사시 문OOO는 원고가 한 공사 기간을 정확히 기억하지 못하고，확인서의 내용도 검토하지도 않은 채 동안양세무서 공무원이 팩스로 보내준 확인서에 여직원을 시켜 날인을 해주었다고 진술한 점(갑 제16호증의 기재) 만일 위 확인서를 근거로 원고에게 부가가치세를 부과하게 됨을 알았더라면 순순히 날인해주지 않았을 것으로 보이는 점，건설업등록이 있는 GGGG하이텍이 하수급을 받았으므로 문DD는 건설업등록이 없더라도 GGGG하이텍의 피고용인으로 이 사건 공사를 시공할 수 있어 굳이 원고 명의로 공사를 할 필요가 없었던 점 등에 비추어，이를 믿기 어렵다.

4) 2004년경 원고의 대표이사의 남편으로서 실질적으로 원고를 경영하던 문DD가 이 사건 공사를 시공한 사실，2004. 9. 21.경 GGGG하이텍이 원고에게 이 사건 공사를 계약금액 000원(부가가치세 별도)에 재하도급하는 내용의 계약서의 초안이 작성된 사실，2004년경 이 사건 공사 현장에서 원고의 법인카드로 주유비 등을 결제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나，을 제2，4호증，을 제6호증의 1，2의 각 기재에 의하여 인정할 수 있으나，이러한 사정만으로는 원고가 GGGG하이텍 명의를 차용하였거나， GGGG하이텍으로부터 사실상 재하도급받아 이 사건 공사를 시공하는 용역을 공급하였음을 인정하기에 부족하다.

5) 오히려 갑 제3호증의 1， 갑 제4호증의 1， 2， 3， 갑 제9호증， 갑 제10호증의 1， 2， 갑 제13호증의 1， 2， 갑 제16호증， 을 제7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면，문DD가 개인적으로 GGGG하이텍의 명의를 차용하거나，GGGG하이텍으로부터 피용자로서 이 사건 공사를 시공하였고 그 대가를 수령한 사실을 인정할 수 있다.

6) 따라서 원고가 이 사건 공사를 시공하는 용역을 공급하였다는 피고의 주장은 이유 없으므로， 이 사건 처분은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바，제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로， 제1심 판결을 취소하고， 이 사건 처분을 취소하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.