서울고등법원-2017-누-86271 (2018.03.27)

사 건

2017누86271 양도소득세부과처분취소

원 고

AAA

피 고

갑세무서장

변 론 종 결

2018. 03. 06.

판 결 선 고

2018. 03. 27.

주 문

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고가 2015. 4. 6. 원고에 대하여 한 2014년 귀속 양도소득세 ○○○,○○○원의 부과처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

① 쟁점주택은 원고와 배우자가 별장 용도로 사용하고 있으므로 구 소득세법 제89조제1항 제3호 가목의 ‘주택’에 해당하지 않고, ② 그렇지 않고 별장이 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목의 주택에 해당한다고 하더라도 별장을 주택으로 보지 않는다는비과세관행이 형성되어 있으며, ③ 뿐만 아니라 세무관청에서는 여러 차례에 걸쳐 별장을 주택으로 보지 않는다는 견해를 표명하였고 이를 신뢰한 원고가 쟁점주택을 소유한 상태에서 이 사건 아파트를 양도하였으므로 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에도 반한다. 따라서 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관련법령

별지 관련법령 기재와 같다.

다. 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결문을 아래와 같이 고치거나추가하는 외에는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제1심판결문 제5면 제13행 ‘빌려하기도’를 ‘빌려주기도’로 고침

○ 제1심판결문 제6면 표 아래 제3, 4행을 다음과 같이 고침

7) 김○○은 2016. 11.경 쟁점주택을 보증금 ○○○만 원, 차임 연 ○○○만 원에 윤○○에게 임대하였다.

라. 판단

1) 쟁점주택이 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목의 ‘주택’에 해당하는지 여부

주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목의 ‘주택’에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 등 참조).

쟁점주택은 총 3개동 120여 세대로 구성되어 있는 연립주택의 1세대(전용면적46.7293㎡)로서 방 2개, 거실, 욕실, 보일러실 등으로 구성되어 있는바, 이는 본래 주거용으로 건축되어 그 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 주택으로 사용할수 있으므로, 이는 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 가목의 주택에 해당한다고 할 것이다.

한편 소득세법령은 1세대 1주택의 양도로 인한 소득세의 비과세에 관하여, 구 소득세법 제104조의3 제1항 제6호, 지방세법 제13조 제5항 등에서 규정하는 별장, 즉 ‘주거

용 건축물로서 상시주거용으로 사용하지 않고 휴양, 피서, 위락 등 용도로 사용하는 건축물과 그 부속토지’가 주택에 해당하는지 여부에 관하여 아무런 규정을 두지 않고 있다. 그러므로 주택이 단지 위와 같은 별장 용도로 사용된다는 점만으로는 구 소득세법제89조 제1항 제3호 가목의 주택에서 제외된다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 비과세관행 성립 여부

국세기본법 제18조 제3항은 비과세관행에 관하여 규정하고 있다. 이러한 비과세관행은 합법성의 원칙을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있을 경우에 한하여 적용된다고 할 것이고, 그 조항에서의일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고, 단순히 세법의 해석기준에 관한 공적 견해의표명이 있었다는 사실만으로 그러한 해석 또는 관행이 있다고 볼 수는 없는 것이며,

그러한 해석 또는 관행의 존재에 대한 입증책임은 그 주장자인 납세자에게 있다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2000두1652 판결, 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005두2858 판결 등참조). 또한 비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고

하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다(대법원

2003. 9. 5. 선고 2001두7855 판결 등 참조).

1세대 1주택의 양도소득세 비과세와 관련하여 과세관청에서는 ‘양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택을 판정함에 있어 별장은 주택으로 보지 아니한다’는 취지의 예규들(1996. 5. 14.자 재일46014-1195호, 1997. 6. 25.자 재일46014-1549호)을 만들어 시행해왔던 것으로 보인다(2017. 1. 13.자 원고 준비서면 첨부 참고자료3, 2017. 8. 11.자피고 준비서면 첨부 참고자료5). 그리고 과세관청이 ‘상시주거용이 아닌 별장은 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택을 판정함에 있어 주택에 포함되지 않는다’는 취지의질의회신을 한 사례들이 있고(2017. 8. 11.자 피고 준비서면 첨부 참고자료1, 3), 별장에 해당한다는 이유로 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 주택 수에서 제외된다고 판단하여 양도소득세 부과처분을 취소한 심판결정례도 있다(조심2008중2856, 2017.1. 13.자 원고 준비서면 참고자료2).

그런데 위 심판결정례는 ‘산자락에 위치한 목조 단층주택을 취득하여 별장 용도로사용하기 위한 인테리어 공사를 마친 후 별장으로 신고하고 여러 해 동안 별장으로 재산세 등이 부과된 사안’에 관한 것이고, 위 질의회신 사례들은 ‘농촌 지역의 단독주택을 취득하여 주말휴양용 등으로 사용한 사안’이거나 ‘별장 용도로 콘도와 유사한 형태로 분양된 건축물 지분에 관한 사안’ 등에 관한 것이다. 그리고 과세관청은 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택을 판정함에 있어 별장이 주택에 포함되는지에 관한 질의에대하여 단정적으로 답변하기보다는 대체로 ‘사실확인이 필요하다’는 등의 유보적인 답변을 해온 것으로 보인다(2017. 8. 11.자 피고 준비서면 첨부 참고자료2, 4).

한편 주거용 오피스텔을 휴양 목적으로 취득하여 상시주거용으로 사용하지 아니한 경우라고 하더라도, 구조‧기능 등이 주거용에 적합한 상태에 있고 별장으로 재산세 등이 중과된 사실이 없는 점 등을 들어 주택으로 보아야 한다고 판단한 심판결정례(조심2011서2317), 상속받은 농가주택을 상시주거용으로 사용하지 않고 제사, 휴양, 텃밭관

리 등의 용도로 사용한 경우에 대하여 취사나 세탁 등이 가능하여 주거에 공할 수 있고 별장으로 취득세나 재산세 등이 중과된 사실이 없는 점 등을 들어 주택으로 보아야

한다고 판단한 심판결정례 등도 있다(조심2014서0408, 2018. 3. 22.자 피고 참고자료).

위와 같은 심판결정례 및 질의회신 사례 등을 살펴보면, 과세관청이 위 예규들을 만들고 실제 일부 주거용 건축물을 별장으로 보아 주택에 해당하지 않는 것으로 판정하여 왔다고 하더라도, 실제 양도소득세 과세실무에 있어서는 단지 상시주거용으로 사용하지 않고 휴양, 피서, 위락 등 용도로 사용하였다는 점만으로 주택에 해당하지 않는다고 단정적으로 판정한 것이 아니라, 당초 건축 목적, 건축물의 위치와 구조, 주말휴양등의 별장 용도에 특유한 시설 등의 존재 여부, 취득세나 재산세 등이 별장으로 중과되었는지 여부 등을 종합하여 선별적으로 양도소득세 비과세 적용 여부를 결정하여 왔던 것으로 보인다.

따라서 과세관청이 주거용 건축물을 별장으로 보아 양도소득세 비과세를 적용해 온 사안들에 관하여 앞서 본 법리에 따른 비과세관행의 성립을 인정할 여지가 있다고 하더라도, 쟁점주택이 그러한 비과세관행의 적용 대상이 된다고 하기 위하여는 단지 상시주거용이 아닌 휴양 등 용도로 사용되었다는 정도를 넘어 양도소득세 비과세가 적용된 사안들과의 구체적인 유사성 등이 인정되어야 할 것이다.

그런데 위 인정사실 및 증거 등에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 쟁점주택은 주거용 건축물의 전형적인 형태 중 하나인 연립주택의 1세대로서 원래 상시주거용으로 건축되어 언제든지 상시주거용으로 사용될 수 있는 상태이고, 실제 이웃 세대들 다수가 상시주거용으로 사용하고 있는 점, ② 원고와 김영순이 쟁점주택을 상시주거용이 아닌 휴양 등 용도로 사용함에 있어 별다른 개조를 한 바 없고 휴양 등을 위한 특별한 시설을 설치한 바도 없으며, 위와 같이 쟁점주택을 타에 임대함에 있어서도 달리 어떠한 개조를 할 필요가 없었던 것으로 보이는 점, ③ 쟁점주택이 별장으로 취급되어 재산세 등이 과세된 바도 없는 점(김영순은 쟁점주택에 관하여 2015. 3.경 제주시장으로부터 별장확인서를 발급받았으나, 이는 2014. 5.경 이 사건 아파트를 양도한 후그 양도소득세 부과에 대비한 조치 등으로 보일 뿐이다) 등을 종합하면, 쟁점주택과 같은 경우를 1세대 1주택의 양도소득세 비과세 적용에 있어 주택에 해당하지 않는 것으로 보는 비과세관행이 존재한다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 신뢰보호원칙 위반 여부

조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위하여는, 첫째, 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해 표명을 하여야 하고, 둘째, 납세자가 과세관청의 견해 표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째, 납세자가 그 견해 표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, 넷째, 과세관청이 위 견해 표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두403 판결 등참조).

과세관청이 위와 같은 예규들을 시행하고 실제 일부 주거용 건축물을 별장으로 보아 주택에 해당하지 않는다는 판정 등을 해왔다고 하더라도, 이를 들어 1세대 1주택의 양

도소득세 비과세를 적용함에 있어 쟁점주택과 같은 경우도 주택에 해당하지 않는 것으로 본다는 공적인 견해 표명을 하였다고 단정하기는 어려울 뿐만 아니라, 원고가 쟁점주택을 휴양 등 용도로 사용해왔다는 정도의 사정만을 가지고 1세대 1주택의 양도소득세 비과세에 관하여 쟁점주택이 주택에 해당하지 않는다고 신뢰한 데에 귀책사유가 없

었다고 할 수도 없으므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을

달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각한다.