서울행정법원-2017-구합-63771 (2018.06.15)

사 건

2017구합63771 종합소득세부과처분취소

원 고

이OO 외 1

피 고

△△세무서장

변 론 종 결

2018. 4. 13.

판 결 선 고

2018. 6. 15.

주 문

1. 피고가,

가. 원고 이OO에 대하여 2016. 5. 16.에 한 2005년 귀속 종합소득세 0,000,000,000

원(가산세 포함), 2016. 10. 4.에 한 2006년 귀속 종합소득세 0,000,000,000원(가산세 포함), 2007년 귀속 종합소득세 0,000,000,000원(가산세 포함), 2008년 귀속 종합소득 세 0,000,000,000원(가산세 포함)의,

나. 원고 유OO에 대하여 2016. 5. 16.에 한 2005년 귀속 종합소득세 000,000,000원

(가산세 포함), 2016. 11. 1.에 한 2006년 귀속 종합소득세 000,000,000원(가산세포 함), 2007년 귀속 종합소득세 000,000,000원(가산세 포함), 2008년 귀속 종합소득세 000,000,000원(가산세 포함)의

각 부과처분을 각 취소한다..

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

이 유

1. 처분의 경위

가. 원고들은 부부로서 슬하에 0명의 자녀를 두고 있다. 원고들은 1994년부터 중국에서 사업을 시작하여, AA유한공사 등 0개의 법인(이하 ‘이사건 법인’이라 한다)을 설립하여 운영하고 있다.

나. 원고들은 2005년부터 2008년까지 중국으로부터 외환브로커를 통한 대체송금(일명 환치기) 방식으로 합계 00,000,000,000원(이하 ‘쟁점금액’이라고 한다)을 송금받았다.

다. aa지방국세청장은 2009. 9. 25.부터 2009. 12. 4.까지 원고들에 대하여 세무조사 이하 ‘2009년 자금출처조사’라 한다)를 실시하였는데, 당시 원고들이 쟁점금액 등이 원고들에 대한 가지급금(채권)으로 계상되어 있는 이 사건 법인의 회계장부(이하 ‘이사건 회계장부’라고 한다)를 제출하면서 쟁점금액이 이 사건 법인에 대한 채무라고 주장함에 따라 이를 별도로 과세하지 않았다.

라. 이후 aa지방국세청장은 2016. 7. 6.부터 2016. 9. 7.까지 실시된 원고들에 대한 세무조사(이하 ‘2016년 개인통합조사’라 한다)에서 원고들이 쟁점금액을 이 사건 법인에 상환하지 않고 있는 것을 확인한 뒤, 쟁점금액은 원고들이 이 사건 법인으로부터 얻은 ‘배당소득’이라고 판단하였다. aa지방국세청장은 원고들이 늦어도 2004년경부터는 국내외 원천소득에 대한 납세의무를 부담하는 세법상 거주자에 해당함에도 2005년부터 2008년까지 쟁점금액만큼의 배당소득에 대하여 종합소득세를 신고․납부하지 않았다고 보아 피고에게 과세자료를 통보하였다.

마. 피고는 원고들이 쟁점금액을 대체송금 방식으로 반입한 뒤 이를 가지급금으로소명함으로써 국세의 부과징수를 곤란하게 하였다는 이유에서 10년의 부과제척기간을 적용한 뒤, 쟁점금액을 2005년부터 2008년까지 이 사건 회계장부에 계상된 원고들 간의 가지급금 적수 비율로 안분하여 종합소득세 등을 원고들에게 부과하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

2. 관계 법령

별지 관계법령 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 원고 이OO은 2005년부터 2008년까지 중국 거주자에 해당하므로 국외 원천소득인 쟁점금액에 대한 소득세 납세의무를 부담하지 않는다.

2) 쟁점금액은 원고 이OO이 1996년경부터 중국에서 얻었던 소득으로 쟁점금액이 원 고들의 소득으로 귀속된 시기는 중국 현지에서 쟁점금액이 인출된 때이고, 대체송금을 통한 국내반입은 사후적 사정에 불과하다. 쟁점금액을 2005년부터 2008년까지의 귀속 소득으로 보아 과세할 수 없다.

3) 쟁점금액은 이 사건 법인으로부터 임의유출된 것이어서 소득세법상 배당소득에 해 당하지 않는다. 피고는 이 사건 법인에 대한 소득처분 없이 쟁점금액 상당액을 원고들 의 배당소득으로 보아 과세할 수 없다.

4) 허위 재무제표의 작성이나 대체송금(환치기)이 원고들의 ‘소득세’ 포탈을 위한 사기 나 그 밖에 부정한 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 부과제척기간 이 경과한 뒤 이루어졌다.

나. 원고 이OO의 ‘거주자’ 여부 및 조세협약에 따른 과세권 행사국

1) 인정사실

당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5 내지 8호증, 을 제4, 6, 12호증의 각 기재에

변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 원고들 가족의 국내 거주 장소

(1) 원고 이OO은 1994년경 사업목적으로 중국으로 출국한 이래 중국에 거주지를 두 고 거주하였다. 원고 유OO은 국내에 거주하며 중국을 오가다가 1996년경 자녀들과 함께 중국으로 이주하여 원고 이OO과 함께 거주하다가, 2003. 6.경 국내에서 영구 거주할 목적으로 자녀들과 함께 귀국하였다.

(2) 원고 유OO은 2003. 6. 28. 서울 DD구 EE동 소재 FF아파트를 취득하였고, 2009. 7. 18. 원고들의 현재 주소지인 서울 DD구 GG동 소재 HH를 매수하였다. 원고 유OO 는 2003년 자녀들과 함께 귀국한 뒤 위 FF아파트에 거주하였는데, 원고 이OO 역시 위 아파트에 세대주로 주민등록이 되어 있었다.

나) 원고들 가족의 국내 재산현황 및 경제활동 내역 등

(1) 원고 이OO은 2003년 국내 법인인 주식회사 ㅁㅁㅁ(이하 ‘ㅁㅁㅁ’라고 하고 다른 회사에 대해서도 ‘주식회사’는 생략한다)를 인수하였는데, ㅁㅁㅁ는 2008. 1. 14. ㄴㄴ 운영 사업부를 인적분할하여 ㅅㅅㅅ를 설립하였다. 원고들과 그 자녀들은 ㅁㅁㅁ와 ㅅㅅㅅ의 100% 지분을 보유하고 있는데, ㅁㅁㅁ는 2005년 12월말을 기준으로 000억 원, 2008년 12월말을 기준으로 000억 원, ㅅㅅㅅ는 2008년 12월말을 기준으로 000억 원에 달하는 부동산을 소유하고 있었다.

(2) 원고 유OO은 2003. 6. 4. ㅁㅁㅁ의 대표이사로 취임한 이래 현재까지 대표이사직 을 맡고 있다. ㅅㅅㅅ 역시 원고 유OO이 대표이사직을 맡고 있다가 2011. 1. 26. 원 고 이OO으로 대표이사가 변경되었다. 원고 유OO은 ㅁㅁㅁ 등으로부터 2005년 00,00 0,000원, 2006년 00,000,000원, 2007년 000,000,000원, 2008년 000,000,000원의 근로소득을 얻었다.

(3) 한편 원고 유OO은 2008. 7. 15. 원고 이OO에 대한 외국환거래법 위반 사건에서 ‘자신은 가사일 외에 원고 이OO의 사업내용이나 벌이에 관하여는 전혀 알지 못한다’ 는 취지로 경찰 조사 당시 진술하였다.

라) 원고들의 중국에서의 경제활동 등

(1) 원고 이OO은 2004. 9. 13. 중국에서 골프회원권 계약을 하며 계약서에 중국내 주 소를 기재하였고, 2005. 2. 2. 중국 RR성 SS시 소재 아파트를 2005. 3. 1.부터 2010. 3. 1.까지 임차하였다.

(2) 원고들은 1997년경부터 이 사건 법인을 설립하여 중국에서 사업을 영위하였다. 원고들은 세무상 문제 등이 발생하는 경우 중국에서 추방당할 것을 우려하여, 이 사건 법인의 주식을 차명(현지인 명의)으로 소유하거나 현지인을 대표이사로 두었으나, 이 사건 법인의 실질 소유자 및 운영자는 모두 원고들이다.

2) 원고 이OO의 ‘거주자’ 여부에 관한 판단

가) 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 및 구 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것)에 의하면 ‘거 주자’는 국외 원천소득에 대해서도 소득세 납세의무를 부담한다. 구 소득세법령의 거 주자, 주소 및 거소에 관한 정의 규정 등을 종합하면(법 제1조 제1항 1호, 령 제2조, 제4조), 구 소득세법령상 거주자와 비거주자의 구분은 국내에 생계를 같이하는 가족유 무, 국내의 직업 및 소득현황, 국내에 소재하는 자산, 국내의 경제 및 법률관계 등 ‘국 내’에서의 생활관계를 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 국외에서의 활동과 자산 보유 등 생활관계를 주로 고려하여 판단할 것은 아니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92 누11695 판결 참조).

나) 앞서 본 인정사실과 을 제10, 13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 2005년부터 2008년까지 원고 이OO의 중국 체류기간이 국내 체류기간보다 길다는 점, 원고 이OO이 중국에서 이 사건 법인 을 운영하고 있었다는 점 등을 고려하더라도, 원고 이OO은 국내에 생계를 같이하는 가족과 자산이 있는 등 그 생활의 근거가 국내에 있는 것으로 판단된다

① 원고 이OO의 가족들은 2003년 6월경 영구 귀국하여 아파트를 취득한 뒤 그 아파 트에서 거주하였으며, 원고 이OO 또한 2003년경부터 가족들과 함께 위 아파트에 주 민등록을 한 뒤 국내 체류 시 그 곳에서 거주하는 등 국내에 생활기반을 형성하였다.

② 귀국 당시 원고들의 자녀는 고등학생 내지 대학생 정도의 나이여서 원고들, 특히 원고 이OO에게 생계를 의지하였던 것으로 보이므로, 원고 이OO은 2005년부터 2008 년까지 국내에서는 앞서 본 거주지에서 자신과 생계를 같이하는 가족들과 함께 거주한 셈이다.

③ 원고들은 2003년경부터 국내에서 부동산을 취득하고 ㅁㅁㅁ를 인수하여 ㅁㅁㅁ 명의로 거액의 부동산을 취득하는 등 원고들이 국내에서 보유하는 자산이 급격하게 늘었다.

④ 원고 이OO은 2009년경 자금출처조사 당시 쟁점금액을 채무(가지급금)로 소명한 이유를 ‘자금의 임의유출 사실이 밝혀지면 중국에서 형사처벌 당하거나 중국 세무당국 으로부터 막대한 세금을 부과할까 봐 두려웠고, 그렇게 되면 원고들이 중국에서 벌어 들인 수익을 더 이상 국내로 들여올 수 없어 원고 이OO이 당초 계획하고 있던 국내 사업들을 추진할 수 없을까 봐 우려되었기 때문’이라고 진술하였다. 한편 이 사건 법 인 중 2004. 10. 9. 설립된 AA유한공사는 ㅁㅁㅁ가 그 100% 지분을 소유하고 있다. 이에 앞서 ‘원고들 가족의 국내 재산현황 및 경제활동 내역 등’에서 본 원고 유OO의 진술 내용[3. 나. 1) 다) (3)] 등을 더하여 보면, 이 사건 법인과 AAA는 모두 원고 이OO이 주도적으로 운영한 것으로서 원고 이OO은 늦어도 2003년경부터는 중국은 물론 국내에서도 활발히 사업을 하여 온 것으로 보인다.

다) 따라서 원고 이OO은 2005년부터 2008년까지 구 소득세법에서 정한 ‘거주자’에 해당하므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 원고 이OO의 이중거주자 여부 및 조세협약에 따른 과세권 행사국에 관한 판단

가) 중국 개인소득세법 및 그 실시조례에 의하면, 중국세법상의 거주자란 ‘중국 국경 내에 주소를 두고 있거나 주소를 두지 않더라도 국경 내에 거주기간이 만 1년이 되는 개인’을 말하는데, 중국 국경 내에서 만 1년간 거주하였다는 의미는 1개 과세기간(1월 1일부터 12월 31일까지 365일) 동안 중국에 거주한 것을 의미하며, 위 거주기간 계산 에 있어서 ‘일시적인 여행 일수’ 즉 1회 출국기간이 30일을 초과하거나 연간 출국일 누계가 90일을 초과하지 아니하는 임시출국의 경우 그 출국기간을 거주기간에서 공제 하지 않는다.

앞서 본 인정사실에 의하면, 원고 이OO은 늦어도 2006년부터는 국내에 90일을 초과 하여 체류함으로써 ‘중국 국경 내 거주기간이 만 1년이 되는 개인’에 해당되지 않아 중국 거주자로 보기 부족하다.

나) 나아가 개인이 소득세법상의 국내 거주자인 동시에 외국세법상 거주자에도 해당하 는 경우 하나의 소득에 대하여 국내 및 국외에서 이중으로 과세될 수도 있으므로, 이 를 방지하기 위하여 각국 간 조세조약의 체결을 통해 별도의 규정을 두고 있으며, 이 사건에 적용되는 조세조약은 대한민국과 중국 사이에 1994. 3. 28. 서명하고 1994.9. 28. 발효된 한․중 조세협약이다. 한․중 조세협약은 개인이 양 국가의 거주자가 되는 경우, ① 항구적 주거지를 두고 있는 국가, ② 인적 및 경제적 관계가 가장 밀접한 국 가(중대한 이해관계의 중심지), ③ 일상적 거소를 두고 있는 국가, ④ 국민인 국가의 순서로 판단하되, 어느 기준에 의해서도 거주국을 정할 수 없을 때에는 상호 합의를 거쳐 납세의무가 있는 거주국을 정하도록 규정하고 있다(제4조 제2항).

설사 원고 이OO이 2005년부터 2008년까지 중국 소득세법 등에서 정한 거주자에 해당 하더라도, 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 한․중 조세협약에서 말하는 ‘항구적 주거’란 그 문언의 의미상 단기체류 목 적이 아니라 항구적으로 사용하려는 의도로 개인이 언제든지 계속 사용될 수 있는 주 거의 형태를 갖춘 곳으로서 생계를 같이하는 가족이 있는 경우라면 그 가족이 생활을 형성하고 있는 근거지를 의미한다고 할 것인데, 2003년부터는 원고 이OO과 생계를 같이하는 가족인 원고 유OO과 자녀들은 모두 국내에서 거주한 점, 원고들 가족은 20 03년경부터 국내에서 본인들 명의 혹은 ㅁㅁㅁ 명의로 거액의 부동산을 취득하고 사업 을 확장하는 등 국내에서 계속적으로 적극적인 경제활동을 하여 자산을 증식하였는데 그 자산 증식에 있어서 원고 이OO이 주도적 역할을 담당한 것으로 보이는 점, 원고 이OO이 중국에서 벌어들인 돈은 모두 국내에서 자산을 증식하고 새로이 사업을 시작 하는 재원으로 사용된 것으로 보이는 점, 원고들은 계속하여 대한민국 국적을 보유하 고 있으며 원고 이OO 역시 결국은 귀국하여 2009년 무렵부터는 국내에서 주로 거주 하고 있는 점, 그 밖에 앞서 본 원고들 가족의 이 사건 각 처분의 귀속기간 전후의 국내재산 소유 및 그 취득관계, 원고들 가족의 경제적 활동 등을 종합하여 보면, 한․중 조세협약이 정한 원고 이OO의 ‘항구적 주소지’ 내지 ‘인적․경제적 관계가 가장 밀접한 국가(중대한 이해관계의 중심지)’는 대한민국으로 봄이 타당하다.

다) 따라서 한․중 조세협약에 의하더라도 원고 이OO이 2005년부터 2008년까지 납세 의무를 지는 거주국은 대한민국이므로, 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

4) 소결론

결국 원고 이OO은 2005년부터 2008년까지의 국외 원천소득에 대해서도 국내에서 납세의무를 부담한다.

다. 쟁점금액이 원고들의 2005년부터 2008년까지의 귀속소득에 해당하는지 여부

1) 일반적으로 조세부과처분취소소송에서 과세요건 사실에 관한 입증책임은 과세권자 에게 있다 할 것이나, 구체적인 소송과정에서 경험칙에 비추어 과세요건 사실이 추정 되는 사실이 밝혀지면 상대방이 문제로 된 당해 사실이 경험칙 적용의 대상 적격이 되지 못하는 사정을 입증하지 않는 한 당해 과세처분이 과세요건을 충족시키지 못한 위법한 처분이라고 단정할 수는 없다(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두14284 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 97누13894 판결 등 참조).

2) 살피건대 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사실 또는 사정에 의하면, 이 사건 회계장부에 기초하여 쟁점금액의 귀속시기를 2005년부터 2008년으로 본 이 사건 처분을 위법한 처분이라 할 수 없다.

① 2016년 개인통합조사 당시 원고 이OO은 원고들이 이 사건 법인의 지분 일부를 차 명으로 보유하고 있었음은 물론 외국인 주주에 대한 배당이 어려운 중국 현지 여건상 이 사건 법인으로부터 정식으로 배당을 받는 등 방법으로 투자금을 회수하지 못함에 따라 이 사건 법인으로부터 자금을 유출하면서 이를 내부 전표 및 장부에 기록하여 두었는데, 2009년 제출된 이 사건 회계장부는 원고들이 내부적으로 작성하여 두었던 전표 및 장부 내용 등을 반영하고 있는 것이라는 취지의 진술을 하였다. 그리고 이 사건에 이르러 원고들은 이 사건 회계장부는 2009년 세무조사 당시 원고 이OO이 중 국 현지 임원을 시켜서 대체송금일 2~3일 전 해당 금액만큼의 가지금금을 발생한 것 으로 소급하여 새로이 정리한 장부라는 취지의 진술을 하고 있다. 원고들의 진술을 종 합하여 보면, 이 사건 회계장부에는 비록 원고들의 임의 인출금이 가지급금으로 계상 되어 있기는 하지만 임의 인출금의 액수 및 그 대체송금일 등은 대체로 정확하게 반영 되어 있다고 판단되므로, 위와 같은 측면에 있어서는 과세자료로 삼기에 합리적이며 그 내용에 진실성이 있다고 인정된다.

② 2008년 말을 기준으로 원고들이 이 사건 법인으로부터 인출한 돈은 000억여원에 이르며 그 중 000억여 원이 넘는 쟁점금액을 2005년부터 2008년까지 대체송금 방식 으로 국내로 송금하였다. 위와 같은 쟁점금액의 인출규모, 송금방식 등에 비추어 이 사건 법인으로부터 인출한 돈을 은행금고 등에 보관하다가 차후에 대체송금 방식으로 국내로 반입하였다는 원고들의 주장은 믿을 수 없고, 쟁점금액은 이 사건 법인으로부 터 인출되었을 무렵 대체송금되었다고 판단하는 것이 경험칙에 부합한다. 그렇다면 쟁점금액은 대체송금일 무렵 원고들의 지배․관리 하에 놓임으로써 그 권리의 실현가 능성이 성숙․확정된 것이다.

③ 원고들은 쟁점금액은 1999년경부터 중국에서 번 돈이 그 재원으로, 쟁점금액의 인출시기와 대체송금일이 같다고 볼 수 없다는 취지의 주장만 하고 있을 뿐 그 정확 한 출처나 구체적인 귀속시기 등을 전혀 주장․입증하지 않고 있다.

3) 따라서 쟁점금액의 귀속시기를 2005년에서 2008년으로 볼 수 없다는 원고들의 주장은 이유 없다.

라. 쟁점금액을 ‘배당소득’으로 과세할 수 있는지 여부

1) 법인세법에 따른 소득처분 필요 여부

가) 법인세법 제67조는 ‘법인세의 과세표준을 결정 또는 경정할 때 익금에 산입한 금 액은 그 귀속자 등에게 상여․배당․기타사외유출․사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 따 라 처분한다’고 규정하고 있고, 법인세법 시행령 제106조는 소득처분의 구체적인 방법 을 정하고 있는데, 익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀 속자에 따라 배당, 상여, 기타소득, 기타 사외유출로 소득처분하되, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자 내지 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 실질적 경영자에게 귀속된 것으로 보도록 규정하고 있다. 이처럼 소득처분은 사외유출된 익금가산액에 대하여 과 세관청의 엄격한 증명을 요구하지 아니하고 그 귀속자와 소득의 종류 등을 확정하는 세법상의 절차로서, 사외유출 소득으로서 귀속이 불분명한 경우에는 그 실질에 관계없 이 무조건 대표자 등에게 귀속된 것으로 보아 상여처분을 하도록 규정함으로써 과세 관청의 증명책임을 완화하는 것에 불과하다(대법원 1990. 9. 28. 선고 89누8231판결 등 참조).

나) 그렇다면 과세관청으로서는 소득처분을 매개로 하여 사외유출된 소득에 대하여 과 세할 수 있음은 물론 소득의 실질귀속자와 소득세법이 정한 소득의 유형(근로소득, 배 당소득 등), 귀속시기를 밝혀 이를 직접 과세할 수도 있으므로, 사외유출된 소득을 과 세하기 위해서는 소득처분이 항상 선행되어야 하는 것은 아니다. 특히 외국법인으로부 터의 국외원천소득에 대하여는 법인세법상 과세관청의 소득처분이 이루어질 수 없으므 로, 과세관청으로서는 소득의 실질귀속자와 소득의 유형, 귀속시기를 밝혀서 직접 과 세할 수밖에 없다.

다) 다만 소득처분 없이 실질귀속자, 소득의 유형 등을 밝혀서 한 소득세 등 부과처분 이 적법하려면, 과세관청으로서는 사외로 유출된 소득이 대표자 등에게 현실적으로 귀 속된 사실 및 그 소득의 종류 등을 주장ㆍ입증하여야 한다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2003두15300 판결 등 참조).

2) 쟁점금액이 ‘배당소득’에 해당하는지 여부

가) 법인으로부터 사외유출된 소득에 대한 소득유형의 결정

(1) 앞서 본 사실에 의하면, 쟁점금액은 이 사건 법인으로부터 유출되어 대표이사이자 출자자인 원고들에게 귀속되었다.

(2) 그렇다면 과세관청으로서는 쟁점금액의 ‘소득유형’ 등을 더 입증하여 이를 과세하 여야 하는데, 사외유출된 소득이 어떠한 유형에 해당하는가의 문제는 기본적으로 자유 심증에 의하여 판단될 사실인정의 문제로, 지급자 및 귀속자의 의사, 귀속자와 법인 사이의 기본적 법률관계, 소득금액, 소득의 귀속경위 등을 종합하여 간접사실에 의하 여 추인할 수 있다(대법원 1997. 1. 26. 선고 97누4456 판결 등 참조).

(3) 법인세법은 순자산증가설의 입장에서 소득의 발생원천을 구분하지 아니한 채 법인 의 각 사업연도의 소득을 법인세 과세대상소득으로 삼는 반면(제3조 제1항), 소득세법 은 소득원천설의 입장에서 소득을 발생원천에 따라 이자소득, 배당소득, 사업소득, 근 로소득, 연금소득, 기타소득, 퇴직소득, 양도소득 등으로 구분하여 제한적으로 열거한 뒤 열거된 소득만 과세하고 있다(제3조, 제4조), 따라서 소득세법에서 구체적으로 열거 하는 종류 이외의 소득은 비록 담세력이 있는 소득이라 하더라도 과세대상에서 제외된 다.

(4) 나아가 소득세법은 위 각 소득유형별로 과세표준의 계산, 세율 등 과세방식에 차 이를 두고 있으며, 배당소득에 해당할 수 있는 소득유형을 열거하고 있는 만큼 소득세 법에 과세대상 배당소득으로 열거되지 아니한 소득이나 이자나 근로, 기타소득 등에 다른 유형에 해당하는 소득을 배당소득으로 보아 과세할 수 없다.

나) 구 소득세법상 ‘배당소득’의 요건

(1) 구 소득세법 제17조 제1항은 배당소득을 ‘내국법인으로부터 받은 이익이나 잉여금 의 배당 또는 분배금과 상법 제463조의 규정에 의한 건설이자의 배당’(제1호), ‘법인으 로 보는 단체로부터 받는 배당 또는 분배금’(제2호), ‘의제배당’(제3호), '법인세법에 의 하여 배당으로 처분된 금액‘(제4호), ’국내 또는 국외에서 받는 대통령령으로 정하는 집합투자기구로부터의 이익‘(제5호), ‘외국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금과 당해 외국의 법률에 의한 건설이자의 배당 및 이와 유사한 성질의 배 당’(제6호), ‘국제조세조정에 관한 법률 제17조의 규정에 따라 배당받은 것으로 간주된 금액’(제6호의2), ‘제43조의 규정에 따른 공동사업에서 발생한 소득금액 중 동조 제1항 의 규정에 따른 출자공동사업자에 대한 손익분배비율에 상당하는 금액’(6호의3)으로 구체적으로 규정하면서, 제7호에서 ‘제1호 내지 제6호의2의 소득과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것’ 또한 배당소득으로 규정하고 있다.

그렇다면 구 소득세법에 과세대상으로 열거된 ‘배당소득’에 해당하기 위해서는 구 소 득세법 제17조 제1항 제1호 내지 제6호의2 등에 규정되어 있거나 혹은 그와 ‘유사한’ 소득으로서 ‘수익분배의 성격’이 있는 것이어야 하며, 그렇지 않음에도 이를 배당소득 세 과세대상이라고 확대해석하는 것은 조세법률주의의 원칙에 비추어 허용할 수없다 (대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두1212 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010두 3916 판결 참조).

(2) 이에 대하여 피고는 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신 에게 귀속시켰다면 주주총회의 결의 여부, 배당가능이익의 존부, 출자비율에 따라 지 급된 것인지 여부 등과 관계없이 이를 배당소득으로 추인할 수 있다는 취지로 주장 한다. 그러나 위와 같은 취지의 판례(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1059, 1066 판 결)는 소득처분의 근거법령들이 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실한 공백기에 나온 것이다. 당시 법체계와 소득처분에 대한 법인세법이 정비된 이후의 법체계가 다 른 점, 현재 내국법인으로부터의 횡령 등 사외유출이 문제되는 사안에서는 거의 예외 없이 소득처분에 의한 과세가 이루어지고 있는 점, 대법원은 위 판결 선고 이후 ‘골드 뱅킹’ 등 사안에서 배당소득 해당 여부를 판단함에 있어서 조세법률주의 원칙 아래 구 소득세법 제17조 제1항 각호에 열거된 소득과의 ‘유사성’과 ‘수익분배적 성격’ 유무를 엄격히 판단하고 있는 점(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두1212 판결 참조), 외국법 인에 관해서도 2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정된 소득세법 제17조 제1항 제7호 에서 배당의제 규정을 신설한 점 등을 모두 고려하면, 현 시점에 위 판례를 그대로 원 용하기에는 적절하지 않다.

(3) 오히려 구 소득세법 제17조 제1항은 원칙적으로 ‘이익이나 잉여금’의 분배를 배당 소득의 요소로 보고 있으며(제1, 2, 4, 5호), 감자, 합병 등에 적용되는 ‘의제배당’(제3 호)에 있어서도 ‘주식이나 출자를 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과’하는 금액, ‘잉 여금의 자본 전입액’ 등 부분만을 과세함으로써 ‘자본의 환급’에 해당하는 부분을 과세 대상에서 제외하고 있다(제17조 제2항 각호). 보다 근본적으로 이자는 대여의 대가로 써 이익이나 잉여금에 대한 고려 없이 지급되는 것임에 반하여 배당은 출자의 대가로 써 이익이나 잉여금을 재원으로 하여 지급되는 것이다. 그렇다면 ‘이익이나 잉여금’ 등 에 대한 고려 없이 분배된 소득을 ‘배당소득’으로 과세할 수 없다.

또한 출자자가 얻는 수익의 크기나 수익을 얻는 시기 등을 그의 독립적 의사에 따라 결정할 수 있으며 그 수익이 투자에 비례하여 귀속하지 않아 투자와 출자자가 얻는 수 익 간에 직접적인 인과관계가 있다고 볼 수 없는 등 해당 소득을 ‘출자의 대가’로 보 기 어려운 사정이 있는 경우에는, 해당 소득에 ‘수익분배적 성격’이 있다고 볼 수 없어 이를 배당소득으로 보기 어렵다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두1212 판결 참조).

(4) 과세관청은 내국법인의 대표이사가 매출액을 장부에 기재하지 않고 누락한 경우 등에 있어서 법인세법상 소득처분 없이도 그 매출액 상당의 금액이 사외유출되어 법인 의 경영을 사실상 지배하고 있는 대표자의 소득으로 귀속되었다고 보아 이를 ‘상여’, 즉 ‘근로소득’으로 과세하여 왔으며(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누4456 판결, 대법 원 2005. 5. 12. 선고 2003두15300 판결 등 참조), 이는 그 대표이사가 대표이사이자 사실상 1인 주주로서 법인의 영업․회계 등을 사실상 지배․관리해 온 경우에도 마찬가지 이다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2001두7619 판결 참조). 만약 대표자 혹은 주주에 대 한 현실귀속만을 이유로 이를 과세한다면, 위와 같은 사안에 있어서 과세관청은 소득 처분 없이도 이를 ‘상여(근로소득)’ 또는 ‘배당’으로 자의적으로 과세함으로써 법인세법 에서 소득처분 규정을 둔 취지 등을 몰각시킬 우려가 있다. 근로소득과 배당소득의 과 세방식에 차이가 있는 점을 고려하여 보면 위와 같은 과세권의 행사는 납세자의 예측 가능성을 크게 침해하는 것이다.

(5) 그렇다면 외국에 소재하는 법인에 대하여 세무조사 등을 수행하는 것에 실질적 어 려움이 있는 점, 과세관청으로 하여금 외국법인으로부터의 배당이 해당 외국의 법령에 따라 적법하게 이루어졌는지 여부까지 판단하도록 하기 어려운 점 등을 모두 고려하더 라도, 과세관청으로서는 최소한 해당 외국법인으로부터 지급된 소득이 구 소득세법 제 17조 제1항 각호에 열거된 소득과 ‘유사한’ 소득으로서 ‘이익이나 잉여금’ 등을 재원으 로 하여 ‘출자의 대가’로 지급되었다는 등 ‘수익분배적 성격’이 있다는 점을 입증할 책 임이 있다.

다) 판단

가) 을 제5, 6, 9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하여 보면, 쟁점금액은 구 소득세법상 ‘배당소득’에 해당한다고 보 기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 쟁점금액은 이 사건 법인으로부터 임의로 유출된 것으로써 이 사건 회계장부상 ‘가지급금(채권)’으로 계상되어 있다.

② 원고들이 2005년부터 2008년까지 이 사건 법인으로부터 인출 한 금액은 매년 00 억여 원에서 00억여 원에 이르며, 그 누적액은 2008년 말을 기준으 로 000억여원에 달한다. 또한 쟁점금액의 연도별 입금횟수는 2006년 000회, 2007년 000회, 2008년 000회에 달한다. 이 사건 회계장부에 계상된 가지급금 액수, 그 중 국내로 입금된 쟁 점금액의 규모나 입금 횟수 등에 비추어, 원고들은 이 사건 법인의 배당가능 이익이나 잉여금에 대한 고려 없이 자신들의 필요에 따라 수시로 쟁점금액의 인출시기와 액수를 결정한 것으로 보인다.

③ 쟁점금액이 원고들 지분비율에 비례하여 귀속되었다고 볼만한 사정이 엿보이지 않 으며, 피고 또한 이 사건 회계장부에 계상된 가지급금 적수의 비율로 쟁점금액을 안분 하여 원고들에게 소득세 등을 부과하였을 뿐이다.

④ 이 사건 법인 중 AA유한공사는 2008년 말을 기준으로 하여 원고들이 아닌 ㅁㅁㅁ 가 100% 지분을 소유하고 있었다. 원고들 가족이 ㅁㅁㅁ의 100% 지분을 소유하고 있었더라도 법인과 개인의 인격이 구별되는 이상 원고들이 AA유한공사로부터의 인출 한 돈을 원고들의 출자에 대한 대가라고 보기 어렵다.

⑤ 피고는 쟁점금액이 구 소득세법 제17조 제1항 각호 중 어느 것에 속한다거나 어느 것과 유사한 것인지 여부, 이 사건 법인의 배당가능이익 등 범위 내에서 인출된 것이 라거나 출자지분의 비율 등에 대한 고려 하에 지급된 것인지 여부 등에 관하여 전혀 주장․입증하지 않고 있다.

나) 따라서 쟁점금액이 구 소득세법상 ‘배당소득’에 해당함을 전제로 한 이 사건 처분 은 모두 위법하다.

마. 소결론

그렇다면 이 사건 처분은 원고들의 나머지 주장(제척기간 도과)에 대하여 더 나아가 판단할 필요 없이 모두 위법하다.

4. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판 결한다.