서울고법 68나1545 (1969.01.15)

근저당권설정등기에 필요한 인장.위임장.등기권리증의 교부한 경우와 민법 제125조의 표현대리

【원고, 항 소 인】 원고(소송대리인 변호사 장후영)

【피고, 피항소인】 피고(소송대리인 변호사 길영기)

【원심판결】 서울민사지방법원 1966. 5. 27. 선고 6가9463 판결

【변론종결】 1968. 12. 18.

【주 문】

항소를 기각한다.

항소 이후의 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】 원고(항소인)소송대리인 "원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지목록 기재의 부동산에 관하여 1963.11.8.자 서울민사지방법원 접수 제50763호로서한 채권최고액 금 3,000,000원 채무자 원고 채권자 피고로 된 근저당권 설정등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 제 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다"는 판결을 구하였다.

【이 유】 별지목록 기재 부동산은 원고의 소유인 사실, 위 부동산에 관하여 서울민사지방법원 1963.11.8. 접수 제50763호로서 채권 최고액 금 3,000,000원 채무자 원고 채권자 피고로된 , 근저당권 설정등기가 경유되여있는 사실은 당사자 사이에 다툼없고, 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(위임장), 동제2호증(등기신청서), 동제3호증(인감증명) 원고의 서명과 인영부분에 다툼이 없음으로 진정성립이 추정되는 을제1호증(근저당권설정계약서)의 각 기재 및 원심증인 소외 1, 소외 2 당심증인 소외 2, 소외 3, 소외 4의 각 증언과 원고 본인 신문의 결과(단 위각 증언 중 뒤에서 믿지 않는 부분 제외)를 종합하면, 위 근저당권 설정등기는 소외 1이 원고에 대하여 그가 이사로 있는 토건업회사인 ○○가 도급계약을 체결함에 있어 계약 보증금조로 납입할 금 1,000,000원 대신에 시공장에게 위 부동산에 관하여 채권최고액 금 1,000,000의 근저당권을 설정하여주면, 1개월 이내에 공사를 끝마친후 그 설정 등기를 말소하여주고, 응분의 사례를 하겠다고 원고를 기망하여 원고로부터 그의 인장 및 근저당권 설정등기에 필요한 원고의 서명날인을 한 저당권설정계약서 용지 및 위임장, 등기권리증 등을 교부받아 이를 이용하여 동 소외인의 피고에 대한 금 3,000,000원의 채무담보조로(원금 2,700,000원과 그 이자 금 300,000원)위 근저당권 설정 등기를 경유하여 준 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 원심 및 당심증인 소외 2의 일부증언(단 위에서 믿는 부분제외)은 믿지 아니하고, 그 외 달리 위 인정을 좌우할 증거없다.

피고 소송대리인은 위 근저당 설정등기가 설사 소외 1이 원고를 기망하여 이루어진 것이라 하드라도, 피고는 원고의 인감, 위임장, 등기권리증 등을 소지하고 있는 소외 1이 이건 근저당권 설정등기를 경유할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었음으로, 원고는 그 행위에 대하여 책임이 있다고 주장하므로 살피건대, 원고가 소외 1에게 위 ○○의 공사 도급계약의 보증조로 이건 부동산에 금 1,000,000원을 피담보채권으로 하는 저당권을 설정할 권한을 위임하고, 그의 인장과 저당권 설정등기에 필요로 하는 위임장, 등기권리증 등을 교부한 사실은 위에서 본 바와 같고, 소외 1이 원고가 승락하였던 담보내용과 다른 내용의 이건 근저당권을 설정하였다 하드라도 피고로서는 원고가 자기의 인장과 저당권 설정등기에 필요한 위 서류 등을 소외인에게 교부한 행위에 의하여 동 소외인이 이건 근저당권 설정등기를 경유할 권한이 있다고 믿게될 사정이 있고, 또한 그렇게 믿는 것에 정당한 이유가 있다고 봄이 상당하므로 원고는 그에 대한 책임을 져야 할 것이다.

다음 원고소송대리인은, 위 근저당권 설정등기는 소외 1의 기망에 의하여 이루어진 것이고, 피고도 이를 알고 있었던 것이므로 원고는 위 사기로 인한 의사표시를 취소하는 것이라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 3의 각 증언(단 각 위에서 믿는 부분제외)은 믿지 아니하고 그 외 달리 피고(또는 그 대리인인 소외 2)가 소외 1의 위 기망행위를 알았거나 알 수 있었다고 인정함에 족한 증거없음으로 원고가 위 사기로 인한 의사표시를 취소한다 하드라도 이로서 선의인 피고에게는 대항할 수 없다 할 것이다.

그렇다면 위 근저당권설정등기가 원인무효함을 전제로 하여 그 말소등기의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유없다 할 것이므로 이를 기각할 것인바 이와 같은 취지인 원 판결은 결국 상당하고, 원고의 이건 항소는 이유없음으로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각할 것이고, 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 목록 생략]

판사 장순룡(재판장) 김상원 이정우