서울고법 66나2495 (1969.06.13)

(1) 온천의 굴착 및 이용에 관한 권리의 성질

(2) 원천을 굴착하여 지하에서 용출하는 온천수가 민법 제235조 조정의 용수에 해당되는지의 여부

【원고, 항소인】 나라(소송대리인 변호사 김교창)

【피고, 피항소인】 피고 1외 2인(소송대리인 변호사 박병균외 1인)

【원심판결】 대전지방법원 1966. 7. 22. 선고 64가618 판결

【변론종결】 1969. 5. 16.

【주 문】

항소를 기각한다.

항소비용중 원고와 피고들 사이에 생긴 것은 원고의 부담으로 하고, 원고 보조참가인과 피고들 사이에 생긴 것은 보조참가인의 부담으로 한다.

【항소 및 청구취지】 (1) 원판결을 취소한다.

(2) 피고들은 충남 아산군 온양읍 온천리 (지번 1 생략) 대 40평중 별지도면 적선 표시 부분(도면중 가. 나. 다. 라를 연결하는 선내)에서 광천수를 양수하거나, 광천수 양수를 위한 일체의 시설과 공작물을 설치 가동하거나 또는 제3자로 하여금 위 행위등을 하게 하여서는 안된다. (3) 피고들은 위 제(2)항 기재의 지점에서 설치한 광천수 양수를 위한 일체의 공작물을 철거하라. 예비적으로 피고들은 원고에게 돈 28,635,150원 및 솟장 송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 1. 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 (1) 먼저 피고들의 원고 보조참가인은 이건 소송에 있어 아무런 이해관계가 없으므로 보조참가를 할 수 없다는 주장을 판단한다.

기록에 매어저있는 판결(기록 224정)의 기재내용에 의하면, 참가인은 피고들이 광천굴착공사를 하여 양수하므로 말미아마 온천수가 고갈된다는 귀속재산인 충남 아산군 온양읍 온천리 (지번 2 생략)에 있는 구탕정관 광천에 관하여 원고와 임대차 계약을 맺고 있는 사실이 인정되므로 같은 사람은 이건 소송결과에 관하여 이해관계 있는 제3자라 할 것이고, 원고를 보조하기 위한 이건 참가는 허용되어야 할 것이니 피고들의 위 주장은 이유없다.

(2) 피고들은 또한 충남 아산군 온양읍 온천리 (지번 1 생략) 대지중 별지도면 표시 적선부분 가. 나. 다. 라. 점을 연결한 1평을 굴착하여 개발한 광천(이하 이건 광천이라 한다)은 피고들의 소유가 아닐뿐더러 피고들이 공사한 것이 아니고, 소외 ○○ 합명회사의 소유이므로 피고들은 피동적 당사자 적격이 없다고 주장하나, 성립에 다툼이 없는 갑 제12호증의 2의 기재내용에 의하면, 피고들이 이건 시추공사를 한 사실이 인정되고, 이에 어긋나는 원심증인 소외 1의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 뒤집을 증거 없으므로 위 주장도 이유없다.

(3) 다음 본안에 관하여 판단한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 2. 3. 4 같은 제 12호증의 2의 각 기재내용에 당심 감정인 소외 2의 감정결과 당원의 검증결과 및 변론의 전 취지를 모두어보면, 충남 아산군 온양읍 온천리 (지번 1 생략) 대 40평은 피고 1의 소유이고, 그 대지중 별지도면 표시 적선부분 1평을 피고들이 공동 출자하여 1963. 1월께부터 깊이 약 150미터 직경 약 27미터의 굴착공사를 시행하여 1964. 11월께부터 지금에 이르기까지 온천수를 양수하여 수개의 여관업자에게 공급하고 있으며, 이건 광천에서 약 28미터 떠러진 같은리 (지번 2 생략)에 원고소유(귀속재산)인 구탕정관 광천이 있는 사실이 인정된다.

원고는 원고 소유의 기존 광천으로부터 가차운 거리에서 피고들이 새로운 광천을 굴착하여 양수하므로써 원고 광천의 수원을 고갈 내지 양수량의 현저한 감수를 초래케 하였으니, 그 원상회복과 손해배상을 구한다고 주장하고 그 근거로서 첫째 원고에게는 기존 온천의 소유권자로서, 또는 관습상으로 인정된 광천권 내지 온천수 이용의 전용권이 있는바, 이러한 권리는 토지소유권과는 별개로 취급될 하나의 독립된 물권이므로 배타적, 독점적 지배권이 있다 할 것인데 피고들은 이러한 권리를 침해한 것이라고 주장하므로 살피건대, 특정한 지역에서 용출하는 온천은 그 원천지 소유권과는 별도로 분리하여 재산권으로서 커다란 가치를 가지고 있음은 사실이나 그렇다고 하여 곧 그것이 토지소유권과는 별도의 한 개의 물권으로 해석할 수 없다 할 것이고, 가령 종래의 온천의 소유권자가 다년간의 관습에 의하여 독점권을 보유하는 경우에 한하여 토지소유권과는 별개의 온천 이용권이란 일종의 관습법상의 물권이 이루어진다 할지라도, 이건 문제된 온천들이 있는 온양읍 지방에 있어 이러한 관습법이 성립되어 있다는 증거가 없다. 따라서 같은 지방에 있어 온천의 굴착 및 이용에 관한 권리는 토지 소유권의 내용을 이루는데 불과하고, 기설온천의 소유자는 토지소유권의 효력으로서 자기 소유지내에서 온천장을 굴착하고 원천으로부터 온천수를 양수하여 이용할 수 있을 뿐이며, 다른 사람 소유지의 지하에 있는 원천에 대하여서까지 전반적으로 배타적. 독점적 지배권을 갖지 않는다 할 것이니, 원고의 광천권이란 물권적 권리를 전제로 한 위 주장은 이유없다.

둘째. 원고는 민법 제235조, 제236조에 의하여 이건 청구를 한다고 주장하므로 살피건대, 상린자는 그 공용에 속하는 원천을 각 수요의 정도에 응하여 타인의 용수를 방해하지 아니하는 범위내에서 각각 용수할 권리가 있고, 그 원천이 타인의 공사로 인하여 단수 감수 기타 용도에 장해가 생긴 때에는 용수권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 그 공사로 인하여 생활상 필요한 용수의 장해가 있을 때에는 원상회복을 청구할 수 있다 할 것이나, 원천을 굴착하여 지하에서 용출하는 온천수를 가르켜 위 민법에 규정된 생활상 필요한 용수라고는 새겨지지 아니하고 또한 피고들의 인건 광천의 굴착 양수로 말미아마 원고의 온천에 감수 기타 용도에 장해가 있다고는 인정되지 아니하므로 (뒤에서 판단한다) 이 주장도 받아들이지 아니한다.

셋째 원고의 위 광천은 같은곳 (지번 3 생략)에 있는 광천을 보조 광천으로 하여 구탕정관에서 온양일대의 다른 호텔 및 여관에게 온천수를 공급하여 오다가 해방후 위 보조 광천은 다른 사람의 소유로 되어버려 위 원고의 광천수만에 의존하여 겨우 영업을 유지하여 왔는바, 온양읍 일대에는 위 원고의 광천맥밖에 없는데 피고들이 위 원고의 광천맥에 이건 광천의 굴착 및 양수로 말미아마 원고 광천의 온수가 고갈 내지 현저히 줄어들어 온양 일대의 관광업체는 폐업직전에 이르러 무가치한 것으로 되어버려 온양 일대의 발전에 크게 지장을 갖어왔고, 외화 획득을 위하여 관광사업을 장려하는 국책에도 위배된 것으로, 피고들이 이건 광천을 굴착 양수하는 것은 다른 사람의 권리를 침해하고 공익 질서를 파괴하여 공공복리에 배치되는 토지 소유권의 남용이라고 주장하므로 우선 피고들의 이건 광천에서의 양수로 말미아마 원고 광천에 어떤 영향이 있는가를 따저 본다. 피고들이 이건 광천에서 양수하므로 말미아마 원고 광천에 온수가 고갈 내지 감소되어 구탕정관에서 필요한 수량이 부족하다는 원고 주장 사실에 들어맞는 갑 제1호증의 5. 6 같은 제3호증 같은 제4호증의 2 같은 제5호증 같은 제7호증의 1. 2. 3. 4 같은 제8. 9. 10호증 같은 제15호증의 1. 2의 각 기재 내용 및 원심증인 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8의 각 증언은 아래 증거에 비추어 당원이 믿지 아니하고, 달리 위 인정을 뒤집을 증거없고, 도리어 원심증인 소외 9, 소외 10, 소외 11, 소외 12, 소외 13, 소외 14의 각 증언에 원심 감정인 소외 15 당심감정인 소외 2 각 감정결과를 모두어보면, 이건 광천과 원고 광천의 주수원 및 수질이 다르고 다만 절리상으로 보아 밀접한 관련이 있어 한 쪽의 양수로 다른 쪽에 약간의 수위가 저하되나 현재 상태로서는 양쪽의 필요한 수량에 지장이 되지 아니하고 현 양쪽 시설로 1일 17시간 내지 19시간씩 계속 급수하여도 수원이 고갈되지 아니하며, 현재보다도 2배 이상 양수가 가능할 수 있는 절대수량이 있어 피고들이 이건 광천에서 양수한다 하여도 원고 광천의 소요량에 아무런 피해가 없는 사실이 인정된다.

그렇다면 양쪽 토지 소유자가 토지 소유권의 내용으로서 다같이 지하수를 이용할 수 있고, 어느 한쪽의 양수로 말미아마 다른 한쪽의 필요한 용수에 지장이 없는 이상 다른 점에 관한 원고 주장을 판단할 필요없이 권리 남용이 될 수 없음은 물론이니 원고의 위 주장은 모두 이유없다.

따라서 원고의 이건 청구는 이유없어 기각을 면치 못할 것인바, 원심도 이와 결론을 같이하여 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 기각하고, 소송비용 부담에 관하여는 같은법 제89조, 제94조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 도면 생략]

판사 조규대(재판장) 이병후 오성환