서울고법 69나1565 (1969.11.19)

불법말소된 가등기의 회복등기와 등기상 이해관계 있는 제3자

【원고, 피항소인】 원고(소송대리인 변호사 유현석외 1인)

【피고, 항 소 인】 피고 1외 1인(소송대리인 변호사 김병룡)

【원심판결】 서울민사지방법원 1969. 4. 18. 선고 68가12245 판결

【변론종결】 1969. 10. 1.

【주 문】

피고들의 이건 항소를 기각한다.

항소비용은 피고들의 부담으로 한다.

【청구취지】 원고 소송대리인은 피고등은 원고에 대하여 원판결 첨부 별지목록 기재 (1)(2)(3)의 부동산에 관하여 1966. 6. 15. 서울민사지방법원 서대문 등기소 접수 제17563호, 1966. 6. 14. 해약을 원인으로 하여 말소된 1965. 11. 3. 같은 등기소 접수 제35419호 1965. 10. 1. 매매예약에 의한 소유권 이전 청구권 보전을 위한 가등기의 회복등기를 승락하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다.

【이 유】 (1) 원래 소외 1의 소유로 소유권 이전등기가 경유(1965. 11. 3. 서울민사지방법원 서대문 등기소 접수 제35418호)로 되어있던 이 사건 부동산(청구취지 기재)에 관하여 1965. 11. 3. 서울민사지방법원 서대문 등기소 접수 제35419호로서 1965. 10. 1.자 매매예약에 인한 권리자 원고의 소유권 이전등기 청구권 보전을 위한 가등기가 경유되었다가 1966. 6. 15. 같은 등기소 접수 제1756호로서, 1966. 6. 14. 해약을 원인으로 하여 위와 같은 원고 명의의 가등기가 말소되고, 그 후 1966. 6. 18. 같은 등기소 접수 제18077호로서 동년 동월 17.자 매매를 원인으로 한 소외 2 앞으로의 소유권 이전등기가 경료되고 또 다시 같은 등기소 1967. 10. 21. 접수 제42306호 원인 1967. 10. 21. 매매를 원인으로 한 피고 1 앞으로의 소유권 이전등기가 경유되어 있는 사실 및 동 등기소 1968. 5. 16. 접수 제18844호로서 동년 동월 15.자 근저당권 설정계약을 원인으로 한 근저당권자 피고 2 주식회사 채권 최고액 금 160만 원의 근저당권 설정등기가 경유되어 있는 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다.

그런데 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1 내지 3(등기부등본) 같은 제2호증의 3 내지 32, 같은 제3호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제4호증(단 후시 인정에 배치되는 부분제외)의 각 기재에 원심증인 소외 1, 원심 및 당심증인 소외 3의 각 증언(단 후시 부분 제외)과 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1965. 6. 15. 이 사건 부동산을 소외 4로부터 매수하여 그 아들인 소외 1에게 명의신탁하여 그 앞으로의 소유권 이전등기를 경유하면서 (등기소 접수일 및 번호등 앞서와 같다) 위 소외인이 자기 앞으로 등기 명의가 있음을 기화로 타에 매각 처분하는 것을 방지하기 위하여 내용적으로는 신탁계약해지에 인한 소유권 이전 청구권 보전이요. 형식상으로는 매매예약에 인한 소유권 이전 청구권 보전을 위한 앞서와 같은 동일 일자로 원고 앞으로의 가등기를 경유하여 두었는데, 동 소외인이 원고의 인감을 위조하여 위 가등기의 말소등기에 소요되는 관계문서를 위조하고 원고가 가지고 있던 가등기권리증 (을 제2호증의 2)을 절취하여 위 가등기를 말소시킨후, 앞서와 같이 1966. 6. 18. 이 사건 부동산을 소외 2에게 소유권 이전등기를 경유케 하고, 다시 소외 2는 1967. 10. 21. 앞서와 같이 피고 1에게 소유권 이전등기를 하여주고, 다시 피고 1은 이를 1968. 5. 16. 피고 2 주식회사를 근저당권자로 하는 앞서와 같은 근저당권 설정등기를 경유하여준 사실을 각 인정할 수 있는바 을 제2호증의 1(해약증서)은 원심증인 소외 1의 증언등에 의하면 위조된 것이 인정되므로 이를 배척할 것이고, 또 을 제5호증(증)의 기재중 위 인정에 배치되는 부분 및 을 제4호증의 1, 2 (각 소외 5 증인신문조서)의 기재는 앞에 설시한 증거 방법에 비추워 믿을 수 없고, 또 원심 및 당심증인 소외 3 증언중 일부 위 인정에 배치되는 부분도 이를 배척할 것이며 그외 위 인정을 좌우할 증거가 없다.

그렇다면 원고 명의의 가등기를 말소시킨 등기는 원인무효이요 따라서 위 가등기는 그 등기당시에 소급하여 효력을 갖인다 할 것이며 이같이 가등기가 불법히 말소된 경우에는 가등기 권리자는, 등기상 이해관계 있는 제3자, 다시 말하면 그 취득한 권리에 대하여 현재 이해관계가 생하는 제3자에 대하여 그 회복등기 절차에 관하여 이를 승락하라는 뜻의 청구를 할 수 있다 할 것이며, 이 경우 제3자의 선의 악의 여부, 회복등기에 의하여 받는 손해의 유무정도등은 문제가 될 수 없다고 푸리하여야 할 것인데, 성립에 다툼없는 갑 제1호증의 1, 2, 3의 기재에 의하여 그 취득한 권리에 대하여 현재 이해관계가 생하는 제3자 이라고 볼 피고 1 (현 소유권자)과 피고 2 주식회사 (현 근저당권자)를 가등기 권리자인 원고가 위 말소된 가등기의 회복등기를 함에 이를 승락할 의무가 있다고 할 것이다.

(2) 피고등은 아래의 여러가지 이유를 들어 항쟁한다.

(가) 첫째로, 원고와 소외 1은 모자간으로 소외 1은 원고와 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 한 바 전연없음에도 불구하고, 원고가 허위로 매매예약의 문서를 작성하여, 가등기를 경료한 것이므로 (또한 이건 부동산은 원고가 소외 4로부터 매수하여 이를 소외 1에게 증여하여 그 앞으로 소유권 이전등기를 경료하므로써 그 이행을 완료한 것이니 이점에 있어서도 위 원고 명의의 가등기는 그 자체가 원인무효이다) 가사 소외 1이 원고 명의의 위 가등기의 말소등기 절차를 경유함에 있어 하자있는 행위가 있었다 하드라도, 가등기 자체가 무효이니, 그 말소등기는 실체적 권리관계에 부합되는 것인즉, 원고는 위 말소된 가등기의 회복등기를 구할 수 없고 따라서 그러한 회복등기를 구할 수 있음을 전제한 피고등에 대한 본건 승락 청구는 이유 없다고 다툰다.

원심증인 소외 1, 원심 및 당심증인 소외 3의 1부 증언에 의하면 피고등 주장과 같이 원고가 이건 부동산을 매수하여 소외 1에게 증여한 것같이 보여지는 점이 개재되어 있는 것 같기도 하나, 그들의 전후 증언 내용을 잘 살피고 변론의 전 취지를 보태면, 이건 부동산은 어디까지나 원고의 것이고, 그가 죽은 후에는 소외 1에게 상속되는 것이나 상속세를 그 때에 가서 물게되는 것을 피하고, 또 소외 1 이외의 딴 자녀에게 공동 상속됨을 방지하기 위한 방법으로, 우선 신탁적으로 소외 1 명의로 하여두고, 동시에 그가 자의로 이를 타에 처분함을 방지하는 방편으로 매매예약을 원인으로 원고 명의의 가등기를 하였다 함이 앞서와 같으므로, 원고 주장의 증여운운은 당원이 채용할 수 없는 바이고, 더구나 원고 명의의 가등기 자체가 원인무효라고 할 근거와 그 증거가 없어 이를 배척할 것인즉, 나머지 점에 대한 판단을 더할 필요없이 위 항변은 그 이유가 없다.

(나) 둘째로, 피고등은 원고 명의의 위 가등기가 원인에 있어서 무효가 아니고 그 경유된 가등기를 말소한 등기가 원인무효라고 하드라도 피고 1은 위 가등기의 말소등기가 정당히 경유된 것이라고 믿고, 선의 무과실로 그 소유권을 취득한 것이며, 피고 2 주식회사도 그가 근저당권자로 된 것은 역시 선의 무과실이므로 다같이 원고 청구의 말소등기의 회복등기 절차에 관하여 이를 승락할 의무가 없다는 주장을 하나 이들의 선악의를 가릴 필요가 없다는 당원의 앞서의 해석에 배치되므로 이를 배척한다.

(다) 셋째로, 피고등은, 원고는 서울민사지방법원 66가11375호 로서 이건 부동산에 관한 피고 1의 전 소유 명의자인 소외 2등을 상대로 이건과 같은 말소된 가등기의 회복등기 절차에 관하여 승락을 구하는 소를 제기하였다가 1967. 4. 14. 동원에서 원고 청구 기각의 판결이 선고되고 원고가 다시 서울고등법원에 불복항소하여 진행중, 결국 항소를 취하하여 확정되므로서 소송이 종료되었으니 소외 2의 뒤에 이건 부동산의 소유권 등재나 근저당권 설정등기를 한 피고등을 상대한 원고의 본건 청구는 그 소의 이익이 없다고 다툰다. 이점에 관하여 보면, 원고가 위와 같은 소송을 제기하였다가 제1심서 패소한 사실은 당사자간 다툼이 없으나 원심증인 소외 1의 증언과 변론에 의하면 제1심에서 패소한 원고가 항소하여 위 사건이 항소심에 계속중에 소외 1이 원고 명의의 항소취하서를 위조한 후 이를 당해 사건이 계속중인 항소심 법원에 제출하여 형식상 원고 패소의 1심 판결이 확정은 되었으나, 한편 위와 같은 위법한 항소 취하를 이유로 원고가 동건에 기일 지정신청을 하여 다투어 서울고등법원은 동건이 원고의 1969. 5. 11.자 항소 취하로 종료된지 선언을 한 사실과 이에 대하여 원고가 다시 상고를 제기하여 현재 대법원에 계속중인 사실을 성립에 다툼없는 을 제6호증의 기재와 변론에 의하여 이를 아러차릴 수 있으므로 아직도 동건에서 원고 패소로 확정된 것이라고 단정할 수 없을 뿐더러 피고등에게 본건과 같은 승락을 구함에 있어 전시 소외 2에 대한 소송결과가 어떠한 영향이 있다고는 할 수 없을 것이며, 불법 말소를 이유로 가등기의 회복을 구함에는 현재 이해 관계가 있는 제3자를 상대로 하면, 그것으로 족하다고 푸리한 것이 전단 인정과 같으므로 피고등의 위 항변도 이를 배척한다.

과연 그렇다면 원고의 피고등에 대한 이 사건 청구는 정당하므로 이를 인용한 원 판결은 상당하고, 그들의 항소는 이유없어 민사소송법 제384조, 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김상원 김윤경