서울지법 2000나77989 (2001.11.08)

【원고,항소인】 원고(소송대리인 변호사 조효상외 2인)

【피고,피항소인】 피고

【제1심 판결】 서울지방법원 북부지원 2000. 10. 20. 선고 2000가단5173 판결

【변론종결】2001.10.11.

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 명도하라.

【이 유】1. 기초사실

별지 목록 기재 부동산(이하 이 사건 주택이라 한다)에 관하여 2000. 1. 27.자로 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되어 있는 사실 및 현재 피고가 이 사건 주택을 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 원고의 소유권에 기한 명도청구 주장에 대한 판단

가. 당사자의 주장

원고는, 이 사건 주택은 원고의 소유인데 피고가 이를 아무런 권원없이 점유하고 있으므로, 피고는 소유권자인 원고에게 이 사건 주택을 명도할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 이 사건 주택에 관한 원고 명의의 소유권이전등기는 담보가등기에 기인한 본등기로서 청산절차 없이 경료된 것일 뿐이어서 원고는 담보권자에 불과할 뿐 소유권자가 아니므로 원고의 소유권에 기한 명도청구에 응할 수 없다고 주장한다.

나. 인정사실

①이 사건 주택은 소외 1이 1996. 6. 8. 그 소유권이전등기를 경료한 소외 1의 소유였는데, 소외 2이 1998. 9. 11.경 원고로부터 최소 금 2,700만원을 넘는 금원(그 실제 차용원금에 대하여 원고는 금 3,700만원이라고 주장하고, 피고는 금 2,700만원이라고 주장하여 다툼이 있다)을 변제기를 1999. 9. 12.로 정하여 차용함에 있어, 소외 1은 같은 날 원고에게 그 담보조로 이 사건 주택에 관하여 원고를 권리자로 한 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준 사실, ②원고는 소외 2이 위 차용금채무를 제대로 변제하지 아니하자, 소외 1을 피고로 하여 이 사건 주택에 경료된 위 가등기가 위와 같이 담보 목적으로 경료된 가등기인 사실을 숨긴 채, 원고와 피고 사이에 체결된 매매예약에 따라 위 가등기가 경료되어 있는 것인데 1999. 3. 10.자로 그 매매예약 완결권을 행사하였음을 청구원인으로 하여 위 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 내용이 담긴 소장을 제출하여 서울지방법원 99가단20664호 소유권이전등기 청구의 소송(이하 전소라 한다)을 제기하였고, 법원은 변론절차를 공시송달로 진행한 다음 1999. 12. 8. 위 가등기에 기한 본등기를 명하는 원고 승소판결을 선고하였으며, 이 판결은 2000. 1. 8. 확정된 사실, ③원고는 전소의 확정판결에 기하여 2000. 1. 27. 이 사건 주택에 관하여 위 가등기에 기한 원고 명의의 소유권이전의 본등기를 경료한 사실, ④한편 소외 1은 원고가 위 본등기를 경료하기 이전인 1999. 4. 12. 이 사건 주택에 관하여 같은 해 3. 25.자 매매를 원인으로 소외 3에게 소유권이전등기를 경료하여 주었고, 피고는 1999. 8. 25.경 소외 3과 사이에 동인으로부터 피고가 매매대금 6,000만원에 이 사건 주택을 매수하기로 하는 내용의 매매계약을 체결한 다음 그 매매대금의 일부만을 지급한 상태에서 같은 해 9. 9.경 이 사건 주택에 입주한 이래 현재까지 거주하고 있는 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 반증이 없다.

다. 판단

(1) 위 인정사실에 의하면, 원고 명의의 위 소유권이전청구권가등기는 차용금의 상환에 관하여 그 담보의 목적으로 이에 갈음하여 이 사건 주택의 소유권을 이전할 것을 예약하는 차원에서 경료된 것이고, 위 담보제공 당시 이 사건 주택의 가액은 위 소외 2의 차용원리금을 초과하였던 것으로 봄이 상당하므로, 이는 가등기담보등에관한법률(이하 가등기담보법이라 약칭한다)의 적용을 받는 담보가등기라고 할 것이고, 따라서 원고가 이 사건 주택의 적법한 소유권을 취득하기 위하여는 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거쳐야 함에도 불구하고, 원고는 이를 거치지 아니한 채 단순히 매매예약 완결을 원인으로 한 전소의 확정판결에 기하여 소유권이전의 본등기절차를 경료한 것일 뿐이므로, 원고 명의의 소유권이전등기는 여전히 원고의 소외 2 또는 소외 1에 대한 채권의 담보로서의 효력만 있을 뿐이고, 또한 가등기담보법 제4조 제2항은 채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로 동 조항에 비추어 보아도 원고는 소외 1 또는 소외 2과의 청산절차를 거치지 아니하는 한 그 명의의 소유권이전등기에도 불구하고 이 사건 주택의 소유권을 취득하지 못한다 할 것이며, 따라서 원고는 자신이 이 사건 주택의 소유권자임을 원인으로 하여 이를 점유하고 있는 제3자인 피고에 대하여 그 명도를 구할 수는 없다고 할 것이다(원고의 위 소유권이전의 본등기가 위 가등기로부터 본등기를 명하는 전소의 확정판결에 기한 것이라 하더라도, 그 확정판결의 기판력은 소송물인 본등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 소유권 자체의 존부에는 미치지 아니하므로, 피고가 원고의 가등기가 담보가등기임을 주장하여 원고의 소유권 취득을 부인하는 것이 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다. 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다36210 판결 참조).

(2) 이에 대하여 원고는, 원고가 이 사건 주택을 담보로 하여 소외 2에 대하여 갖고있는 대여원리금채권액이 제1심 변론종결일 현재를 기준으로 할 때 이 사건 주택의 가액을 초과하고 있어 원고가 소외 2 또는 소외 1에게 지급할 청산금이 남아있지 아니하고 원고는 소외 1을 피고로 한 전소에서의 소장 부본의 공시송달로서 담보권 실행의 통지를 하였다고 할 것이므로, 원고는 그 공시송달 효력발생일로부터 2개월의 청산기간이 도래함으로써 이미 이 사건 주택에 관한 소유권을 취득하였다고 주장한다.

살피건대, 가사 원고의 주장과 같이 원고가 소외 2 또는 소외 1에게 지급할 청산금이 남아있지 아니한다고 하더라도, 가등기담보권자 또는 양도담보권자는 담보목적물의 평가액이 피담보채무액을 초과하여 청산금이 없는 경우에도 가등기담보법상의 담보권실행을 위한 통지를 하여야 하고 이는 공시송달의 방법으로도 가능하나, 그 통지사항에는 목적부동산의 가액과 채권액을 명시하고 청산금이 없다는 내용이 기재되어 있어야 하고 그러한 기재가 없는 통지는 청산절차에서 요구하는 담보권실행의 통지로서의 효력이 인정될 수는 없다고 할 것인즉, 이 사건에서 보면 원고는 앞서 인정한 바와 같이 전소에서 '위 가등기는 원고와 소외 1 사이에 체결된 매매예약에 따라 경료된 것이고 원고가 그 매매예약 완결권을 행사하였음'을 청구원인으로 하여 본등기절차의 이행을 구한다는 내용의 소장부본을 공시송달의 방법으로 소외 1에게 통지하였을 뿐이고, 이러한 내용만이 담긴 소장부본의 공시송달로서 가등기담보법에서 요구하는 청산절차상의 담보권실행의 통지가 이루어진 것으로 볼 수는 없다고 할 것이므로, 청산절차를 마쳐 이 사건 주택의 소유권을 취득하였다는 원고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다.

(3) 따라서, 원고가 이 사건 주택의 소유권자임을 전제로 한 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유없다고 할 것이다.

3. 담보권실행을 위한 명도청구에 대한 판단

또한 원고는, 가사 담보권실행을 위한 청산절차가 종료되지 아니하였다고 하더라도 원고로서는 이 사건 부동산을 명도받아 이를 처분한 후 정산을 실시하기 위하여는(이른바 처분정산의 방법) 이를 점유하고 있는 피고에 대하여 그 명도를 구할 권리가 있다고 주장하므로 살피건대, 가등기담보법이 제정ㆍ시행되기 이전의 판례이론에 따르면 매매대금의 지급을 담보하기 위한 것이든 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우이든 관계없이, 가등기담보권자나 양도담보권자는 그 담보권실행을 위한 방법으로 귀속정산 및 처분정산의 자유로운 선택이 가능하고, 처분정산을 위한 환가절차의 일환으로서 채무자 내지 채무자로부터 적법하게 담보목적물의 점유를 이전받아 있는 제3자에 대하여 그 담보목적물의 인도를 구할 수 있으며, 담보권자가 소유권본등기를 갖고 있는 경우 대외적으로 그 소유권을 행사할 수 있다고 보았으나, 가등기담보법이 제정ㆍ시행되어 이 사건에서와 같이 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 동법 제4조에서 청산절차를 거치지 아니하고는 가등기담보권자는 그 본등기를 경료할 수 없고 이미 소유권본등기를 경료한 자도 그 소유권을 취득할 수 없다고 명문으로 규정하고 있고(이 때의 소유권은 대내외적인 것을 모두 포함하는 것으로 해석함이 상당하다), 동법 제12조에서 위와 같은 청산절차에 의한 담보권의 실행을 제외하고는 경매의 청구에 의한 담보권 실행의 방법만을 규정하고 있는 점에 비추어, 가등기담보법의 적용을 받는 담보권자는 그 담보권 실행을 위하여 종래에 인정되던 이른바 처분정산의 방법을 취할 수는 없다고 봄이 타당하며, 따라서 원고가 채무자나 물상보증인이 아닌 피고에 대하여 처분정산의 방법에 의한 담보권실행을 위하여 이 사건 주택의 명도를 구할 수는 없다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장 역시 받아들이지 아니한다(원고가 지적하고 있는 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결 등은 가등기담보법이 적용되는 않는 매매대금의 지급을 담보하기 위하여 부동산의 소유권이 이전된 경우에 대한 것이어서, 이 사건과 그 사안을 달리한다고 할 것이다).

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 석호철(재판장) 유성훈 권재창