대법원 96다36210 (1997.10.10)

[1] 피고가, 토지에 관한 가등기에 기한 본등기 청구소송에서 담보가등기라는 주장을 하지 않다가 본등기 후 피고 소유인 지상건물의 철거를 구하는 소송에서 그와 같은 주장을 하여 원고의 토지 소유권 취득을 부인하는 것이 실기한 공격방어방법에 해당하는지 여부(소극)

[2] 토지에 관한 가등기에 기한 본등기 청구소송에서 패소한 피고가 그 토지 지상건물의 철거를 구하는 소송에서 당해 가등기가 담보가등기임을 주장하여 원고의 토지 소유권 취득을 부인하는 것이 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(소극)

【원고,상고인】

【피고,피상고인】

【원심판결】 서울고법 1996. 7. 12. 선고 95나16419 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】 상고이유를 본다.

1. 채증법칙 위배에 대하여

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 1985. 5. 6. 이 사건 대지에 관한 원고 명의의 가등기는 피고가 원고에 대한 차용금채무의 변제를 지체할 경우 원고가 언제든지 매매완결의 의사표시를 함으로써 그에 기하여 본등기를 경료하기로 한 담보 목적의 가등기이고, 피고가 가등기담보의 피담보채무인 차용금채무를 지체함으로써 원고가 피고에 대하여 매매예약 완결의 의사표시를 하였음을 이유로 수원지방법원 성남지원 86가단253호로써 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 구하는 소송을 제기하여 승소한 확정판결에 의하여 본등기가 경료되었다고 인정한 것은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 그 본등기가 담보 목적으로 경료된 것으로 판시하고 있지는 아니하므로, 원심판결에 그 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 나머지 상고이유에 대하여

원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같이, 피고의 차용금채무의 변제기가 1985. 9. 30.이어서 그로부터 10년이 경과함으로써 원고가 가등기담보등에관한법률 제11조 단서에 의하여 이 사건 대지에 관한 소유권을 확정적으로 취득하였다고 하더라도, 원고가 1994. 3. 26. 이 사건 대지상의 피고 소유 건물에 관한 법정지상권의 소멸청구를 할 당시에는, 원심이 판시한 바와 같이 원고는 이 사건 대지에 관하여 본등기만 경료하였을 뿐 같은 법 소정의 청산절차를 거치지 아니하여 이 사건 대지에 관한 소유권을 확정적으로 취득하지 못함으로서 피고 소유 건물에 관한 법정지상권도 성립할 여지가 없었으므로 원고의 법정지상권 소멸청구는 아무런 효력이 없고, 따라서 피고 소유 건물에 관한 법정지상권이 1994. 3. 26. 소멸되었음을 전제로 한 원고의 이 사건 청구가 배척되는 것은 마찬가지이므로, 이 부분에 관하여 원심판결에 원고가 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 하더라도 판결 결과에는 영향이 없다.

그리고 피고가 수원지방법원 성남지원 86가단253호 사건에서 원고의 가등기가 담보 목적 가등기라는 주장을 하지 않았다가 별소인 이 사건 소송에서 그와 같은 주장을 하는 것이 실기한 공격방어방법에 해당한다고 할 수 없으므로 원심이 이를 각하하지 아니한 것이 위법하다고 할 수 없고, 전소에서 가등기에 기한 본등기를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력은 소송물인 본등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 소유권 자체의 존부에는 미치지 아니하므로, 피고가 원고의 가등기가 담보가등기임을 주장하여 원고의 소유권 취득을 부인하는 것이 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수도 없다.

이 점에 관한 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)