조심 2026서1252 (2026.09.01)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 2022.4.20. 주식회사 AAA(이하 “청구외법인”이라 한다) 간에 청구인이 소유한 서울특별시 송파구 OOO 토지와 지상 5층 근린생활시설 및 다가구주택(이하 각각 “쟁점토지”, “쟁점건물”이라 하고, 이들을 합하여 이하 “쟁점부동산”이라 한다)을 출자하여 쟁점건물을 철거하고 도시형 생활주택으로 신축 및 분양하기로 하는 내용의 공동사업약정을 체결하고, 2022.5.11. 쟁점부동산에 수탁자를 BBB 주식회사로 하는 신탁등기를 경료하였으며, 2022.9.23. 쟁점건물을 멸실하였다.

이에 청구인은 2022.8.8. 쟁점부동산의 양도가액은 OOO원(현물출자가액), 양도일은 2022.8.31.(공동사업약정상 현물출자일)으로 하여 2022년 귀속 양도소득세 OOO원을 신고하였다.

나. 청구인은 2025.1.23. 처분청에 청구외법인이 공동사업약정과 관련된 의무를 이행하지 아니하여 공동사업약정이 해제되었음을 이유로 2022년 귀속 양도소득세 OOO원의 환급을 구하는 경정청구를 제기하였고, 처분청은 2025.6.16. 이를 거부하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2025.8.21. 이의신청을 거쳐 2026.1.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 쟁점토지의 현물출자는 실질적 반대급부가 전혀 없는 일방적 이전이므로 양도소득세 과세요건을 충족하지 못하였다.

청구외법인은 자신들이 갖고 있는 개발 노하우를 출자하고 청구인의 양도소득세 신고와 납부를 모두 대행해 주며, 도시형 생활주택이 준공될 때까지 임시 거주지도 제공해 준다고 제안하였고, 청구인은 이를 신뢰하여 청구외법인과 공동사업약정을 체결하였으나 청구외법인은 사업 수행능력이나 의사가 전무한 페이퍼컴퍼니에 불과하였다. 실질적으로는 청구인의 재산인 쟁점토지 및 쟁점건물의 소유권만 이전하였을 뿐, 청구외법인은 공동사업약정에 따른 어떠한 반대급부를 제공하지 않았기 때문에 공동사업약정에 따른 공동사업의 실질은 전혀 갖추어지지 않았다.

따라서 이는 실질적인 반대급부가 전혀 없는 일방적인 자산의 이전으로서 사실상 ‘유상 이전’으로 볼 수 없으므로, 외형상 현물출자의 형식을 취하였다고 하더라도 이를 양도소득세 과세대상인 ‘양도’로 보아 과세하는 것은 실질과세의 원칙에 위배된다.

(2) 청구외법인과의 공동사업약정이 적법하게 해제됨에 따라, 그 약정에 근거하여 이루어졌던 청구인의 현물출자(양도) 행위는 소급하여 소멸하였다.

(가) 이 건 공동사업약정은 「민법」상 조합계약인바, 원칙적으로 조합계약은 낙성계약으로서 일단 당사자 사이의 의사의 합치에 의해 성립하고, 그 계약의 실행에 착수하여 조합이 사업을 개시하며, 제3자와 사이에 거래관계가 이루어지고 난 다음에는 조합계약 체결 당시의 의사표시 하자를 이유로 조합계약을 취소하여 조합성립 전으로 환원시킬 수 없고, 또한 이미 성립하여 사업이 진행 중인 조합의 경우 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다(대법원 2015.6.11. 선고 2013다29714·29721 판결, 대법원 2009.6.11. 선고 2009다21096 판결 등 참조).

한편, 조합계약에 있어 출자의무는 계약의 요소이므로, 조합계약의 이행 및 동업사업의 진행을 위해서는 반드시 모든 조합원의 출자의무 이행이 전제되어야 하고, 특히 두 사람으로 구성된 조합관계에 있어 사업 준비단계에서 일방의 출자의무 불이행으로 인하여 조합이 그 목적사업을 개시조차 하지 못한 채 종료된 경우에는, 아직 조합계약이 성립하지 않은 경우와 마찬가지로 일방의 채무불이행 등을 이유로 하여 계약을 해제하고 원상회복, 즉 출자금의 반환을 청구하는 것도 가능하다고 보아야 한다(대전지방법원 홍성지원 2021.3.19 선고 2017가단4225, 2018가단4147 판결 참조).

이 건의 경우에는 비록 조합계약이라 하더라도 「민법」의 일반원칙에 따라 계약을 해제할 수 있다.

(나) 계약해제의 소급효로 인해 청구인의 현물출자 행위 역시 그 원인이 소급해 소멸하였으므로 납세의무 또한 존재하지 않는다.

청구인이 2024.11.8. 청구외법인에 그 출자 의무 불이행을 이유로 이행을 최고한 후 공동사업약정을 해제한 것은 「민법」제544조(이행지체와 해제)에 따른 적법한 해제권의 행사이다. 계약이 적법하게 해제되면 그 효력은 소급하여 소멸하고, 계약의 이행으로 변동되었던 물권은 당연히 계약이 없었던 원상태로 복귀한다.

이러한 계약해제의 소급효는 과세표준 및 세액의 계산 근거가 된 거래의 효력에 직접적인 영향을 미치므로, 「국세기본법」제45조의2 제2항 제5호 및 같은 법 시행령 제25조의2 제2호에서 정한 후발적 경정청구 사유에 해당한다. 즉 “최초의 신고·결정 또는 경정을 할 때 과세표준 및 세액의 계산 근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력과 관계되는 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 해당 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 해제되거나 취소된 경우”에 해당하여, 경정청구의 대상인 것이다.

결국 공동사업약정이 적법하게 해제됨에 따라, 그 약정에 근거하여 이루어졌던 청구인의 현물출자(양도) 행위 역시 그 원인이 소급하여 소멸하였다(대법원 2002.9.27. 선고 2001두5972 판결, 조심 2021전3532, 2022.5.24.). 따라서 양도소득세의 과세원인 자체가 존재하지 않게 되었으므로, 청구인의 납세의무는 소멸하였다.

(3) 설령 현물출자가 유효하고 해제되지 않았더라도, 최소한 쟁점건물 중 주택 부분은 1세대 1주택 비과세 대상인 ‘다가구 주택’에 해당한다.

(가) 쟁점건물은 현물출자(2022.8.31.) 당시 건축물대장상 1～2층은 근린생활시설, 3～5층은 다가구주택(7가구)인 겸용주택이었다. 청구인은 양도당시 다른 주택이 없는 1세대 1주택자였으며, 위 근린생활시설과 주택을 하나의 단위로 출자한 후 2022.8.8. 쟁점토지와 쟁점건물에 대해 양도소득세 신고를 하였다.

「소득세법 시행령」 제155조 제15항은 다가구주택을 하나의 매매단위로 양도하는 경우 그 전체를 하나의 주택으로 본다고 규정하고 있다. 이에 따르면 쟁점건물의 현물출자는 1세대 1주택 양도에 해당하여 비과세가 적용되어야 한다.

설령 쟁점건물이 주택과 상가가 결합된 겸용주택으로 보아 전체를 하나의 주택으로 인정하지 않더라도, 최소한 주택으로 사용된 3～5층 부분에 대해서는 1세대 1주택 비과세 규정이 적용되어야 한다.

(나) 쟁점건물의 양도시기에 쟁점건물의 1～2층이 사실상 주거용으로 사용되고 있었는지를 기준으로 판단하여야 하는바, 공동사업약정상 현물출자일(2022.8.31.)에 사실상 주거용으로 사용되었다고 볼 객관적 근거가 없다. 쟁점건물의 건축물대장상 2011.11.4. 위반내역은 과거에 1～2층이 주거용으로 사용되었다는 사실을 나타낼 뿐 그로부터 약 11년이 경과한 2022.8.31.에도 동일하게 주거용으로 계속 사용되었다고 볼 수 없다.

처분청의 주민등록 자료에도 쟁점건물의 1～2층 주민등록 전입은 2020년까지만 확인되고, 2021년부터 현물출자일까지는 주민등록을 한 사람이 확인되지 않는다. 「소득세법」제88조 제7호에 따라 실제 용도가 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 용도에 따르도록 정하고 있으므로 쟁점건물은 3～5층이 다가구주택이므로 총 3개층, 주택 부분의 바닥면적은 388.21㎡, 7가구로서 「건축법 시행령」별표1 제1호 다목의 다가구주택 요건을 모두 충족한다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점부동산은 청구인과 청구외법인의 공동사업을 위하여 현물출자되었다.

(가) 청구인과 청구외법인이 설립한 공동사업체는 「민법」상 조합의 성립요건 ① 2인 이상의 구성원이 있을 것, ② 공동사업을 경영하기로 하는 약정이 있을 것, ③ 조합원 모두 출자자에 해당할 것을 모두 갖추고 있으므로 조합으로 볼 수 있다.

(나) ‘공동사업약정서’ 제2조에 청구인 소유의 쟁점토지를 기존 건축물(쟁점건물)이 철거되는 즉시 공동사업장에 현물출자한다고 명시하고 있고, 제3조에 전체 예상 공사원가 중 청구인이 현물출자가액의 비율인 25%, 청구외법인이 75% 비율로 공동사업 지분을 갖는 것으로 약정하고 있으며, 제6조에서는 현물출자의 대가로 차후 청구인의 지분만큼의 시행이익을 정산받기로 약정한 것으로 확인된다.

‘신탁계약서’상 청구인은 위탁자 겸 공동사업자로, 수익자는 공동사업자인 청구외법인으로 명시되어 있는바, 쟁점부동산을 실질적으로 현물출자한 것이 아니라는 청구인의 주장은 타당하지 않다.

(2) 청구인과 청구외법인 간의 공동사업약정이 해제되었다고 보기 어렵다.

청구인은 「민법」제544조에 따라 아무런 약정 의무를 이행하지 않은 청구외법인에 계약이행 최고를 하였고, 기간 내 이행이 이루어지지 아니하여 계약해제를 통보하였으므로 법률상 요건을 충족한 적법한 계약해제라고 주장하나,

공동사업체 및 청구외법인 명의로 수취한 세금계산서 및 계산서 내역을 검토하면 비록 신축건물이 완공되지는 않았으나 주택신축 관련 공사가 일부 진행된 것으로 보이므로 청구외법인이 공동사업의 의무를 전혀 이행하지 않았다는 청구인의 주장은 신빙성이 없다.

또한 동업계약과 같은 조합계약에서는 일반계약처럼 해제나 해지에 따른 원상회복을 구할 수 없고, 조합의 해산청구, 조합원이 조합으로부터 탈퇴를 하거나 제명의 방식으로 조합계약을 종료시킬 수 있을 뿐이다(대법원 1994.5.13. 선고 94다7157 판결 참조). 청구인의 주장만으로 공동사업계약이 해제되었다고 보기 어렵고, 이로 인하여 쟁점부동산에 대한 양도행위가 소급하여 소멸되었다는 청구인의 주장은 이유 없다.

(3) 쟁점건물은 1세대 1주택 비과세 특례가 적용되는 다가구주택에 해당하지 않는다.

다가구주택이 「소득세법」상 비과세적용을 받기 위해서는 「건축법 시행령」별표1의 요건 ① 주택으로 쓰는 층수가 3개 층 이하일 것, ② 1개동 주택으로 쓰는 바닥면적이 660㎡이하일 것, ③ 19세대 이하가 거주할 수 있을 것을 충족하여야 하는바,

쟁점건물 1～2층의 공부상 용도는 제2종 근린생활시설, 3～5층은 주택으로 표기되어 있으나 건축물대장의 변동사항에는 1층 주거 2가구, 2층 주거 3가구로 사용하여 위반건축물로 기재되어 있고 국세청 전산망에서 2010년부터 2020년까지 1층과 2층에 5개 호실에 주민등록 전입 이력도 확인되어, 공부상 용도와는 별개로 1층에서 5층까지 전층을 주택 용도로 사용한 것으로 인정되며, 주택으로 쓰이는 층수가 3개층을 초과하므로 1세대1주택 비과세 규정 적용대상인 다가구주택에 해당하지 아니한다.

청구인은 주택임대업 사업자등록을 하였고, 2007～2021년까지 사업장 현황신고서를 제출하였는바, 2021년 귀속 ‘사업장 현황신고서’상 주택임대사업자 수입금액 검토표에는 쟁점건물의 101호, 102호, 201호, 202호, 203호까지 임차인과 임대보증금 등이 기재되어 있다.

또한 2022년 쟁점건물의 주민등록전출 내역에 따르면 임차인은 양도일로부터 약 4～6개월 전에 주민등록을 전출한 것으로 확인되며, 쟁점건물을 철거하기 위하여 임차인들이 퇴거하여 공실상태가 되었고, 그 이전까지 주거용으로 임대·사용되었다. 따라서 쟁점건물 1～2층은 공부상 용도와 달리 양도 직전까지 실제 주거용으로 임대·사용된 주택으로 보는 것이 타당하고, 쟁점건물의 5개층은 사실상 주택으로 사용되어 다가구주택 비과세 요건을 충족하지 못한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 공동사업약정이 해제되어 소급하여 쟁점부동산의 양도(출자)행위가 소멸되었다는 청구주장의 당부

② 쟁점건물은 1세대 1주택 비과세 특례가 적용되는 다가구주택에 해당한다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령 등

(1) 국세기본법

제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

(2) 민법

제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.

제703조(조합의 의의) ① 조합은 2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

② 전항의 출자는 금전 기타 재산 또는 노무로 할 수 있다.

(3) 소득세법

제88조(양도의 정의) 이 장에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등을 통하여 그 자산을 유상으로 사실상 이전하는 것을 말한다. 이 경우 대통령령으로 정하는 부담부증여 시 수증자가 부담하는 채무액에 해당하는 부분은 양도로 보며, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 양도로 보지 아니한다.

다. 위탁자와 수탁자 간 신임관계에 기하여 위탁자의 자산에 신탁이 설정되고 그 신탁재산의 소유권이 수탁자에게 이전된 경우로서 위탁자가 신탁 설정을 해지하거나 신탁의 수익자를 변경할 수 있는 등 신탁재산을 실질적으로 지배하고 소유하는 것으로 볼 수 있는 경우

7. “주택”이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분과 관계없이 세대의 구성원이 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로서 대통령령으로 정하는 구조를 갖추어 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다.

제98조(양도 또는 취득의 시기) 자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다. 이 경우 자산의 대금에는 해당 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 해당 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액은 제외한다.

(4) 소득세법 시행령

제154조(1세대1주택의 범위) ① 법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것[취득 당시에 제2항에 따른 조정지역에 있는 주택의 경우에는 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항 제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우에는 3년) 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상인 것]을 말한다. 다만, 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 보유기간 및 거주기간의 제한을 받지 아니하며 제4호 및 제5호에 해당하는 경우에는 거주기간의 제한을 받지 아니한다.

③ 법 제89조 제1항 제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

제155조(1세대1주택의 특례) ⑮ 제154조 제1항을 적용할 때 「건축법 시행령」 별표 1 제1호 다목에 해당하는 다가구주택은 한 가구가 독립하여 거주할 수 있도록 구획된 부분을 각각 하나의 주택으로 본다. 다만, 해당 다가구주택을 구획된 부분별로 양도하지 아니하고 하나의 매매단위로 하여 양도하는 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 본다.

(5) 건축법 시행령

제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조 제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다.

제119조(면적 등의 산정방법) ① 법 제84조에 따라 건축물의 면적ㆍ높이 및 층수 등은 다음 각 호의 방법에 따라 산정한다.

2. 건축면적 : 건축물의 외벽(외벽이 없는 경우에는 외곽 부분의 기둥을 말한다. 이하 이 호에서 같다)의 중심선으로 둘러싸인 부분의 수평투영면적으로 한다.

9. 층수 : 승강기탑(옥상 출입용 승강장을 포함한다), 계단탑, 망루, 장식탑, 옥탑, 그 밖에 이와 비슷한 건축물의 옥상 부분으로서 그 수평투영면적의 합계가 해당 건축물 건축면적의 8분의 1(「주택법」 제15조 제1항에 따른 사업계획승인 대상인 공동주택 중 세대별 전용면적이 85제곱미터 이하인 경우에는 6분의 1) 이하인 것과 지하층은 건축물의 층수에 산입하지 아니하고, 층의 구분이 명확하지 아니한 건축물은 그 건축물의 높이 4미터마다 하나의 층으로 보고 그 층수를 산정하며, 건축물이 부분에 따라 그 층수가 다른 경우에는 그 중 가장 많은 층수를 그 건축물의 층수로 본다

[별표1] 용도별 건축물의 종류(제3조의5 관련)

1. 단독주택[단독주택의 형태를 갖춘 가정어린이집·공동생활가정·지역아동센터 및 노인복지시설(노인복지주택은 제외한다)을 포함한다]

가. 단독주택

나. 다중주택

다. 다가구주택 : 다음의 요건을 모두 갖춘 주택으로서 공동주택에 해당하지 아니하는 것을 말한다.

1) 주택으로 쓰는 층수(지하층은 제외한다)가 3개 층 이하일 것. 다만, 1층의 바닥면적 2분의 1 이상을 필로티 구조로 하여 주차장으로 사용하고 나머지 부분을 주택 외의 용도로 쓰는 경우에는 해당 층을 주택의 층수에서 제외한다.

2) 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적(부설 주차장 면적은 제외한다. 이하 같다)의 합계가 660제곱미터 이하일 것

3) 19세대 이하가 거주할 수 있을 것

라. 공관(公館)

(6) 소득세법 기본통칙

88-0…2(토지 등을 공동사업체에 현물출자한 경우 양도여부) 공동사업(주택신축판매업 등)을 경영할 것을 약정하는 계약에 따라「소득세법」제94조 제1항의 자산을 해당 공동사업체에 현물출자하는 경우에는 등기에 관계없이 현물출자한 날 또는 등기접수일 중 빠른 날에 해당 토지 등이 그 공동사업체에 유상으로 양도된 것으로 본다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인 및 처분청이 제시한 심리자료 등에 의하면, 다음과 같은 사실이 확인된다.

(가) 청구인의 2022년 귀속 양도소득세 신고 내역은 아래 ＜표1＞과 같다.

＜표1＞ 2022년 귀속 양도소득세 신고내역

(단위 : 원, %)

○○○

(나) 쟁점부동산의 등기부등본에 의하면, 2022.5.11. 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되어 있고, 수탁자는 BBB 주식회사로 나타난다.

(다) 관리형 토지신탁계약서에 의하면, 청구인은 위탁자 겸 공동사업자, 청구외법인은 공동사업자, 수익자는 ‘AAA(공동사업체)’, 시공사는 CCC 주식회사, 수탁자는 BBB 주식회사, 1순위 우선수익자는 DDD로 하고,

제1조(신탁목적)에는 이 신탁계약에 따른 신탁은, 이 사업을 수행하기 위하여 위탁자는 신탁부동산의 소유권을 수탁자에게 이전하고 위탁자의 책임으로 사업비를 조달하며 이를 개발하고 수탁자는 신탁부동산을 보존하고 관리하여 이 신탁계약에서 정해진 바에 따라 신탁부동산을 분양 등의 방법으로 처분하거나 임대한 다음 그 처분대가나 임대료 등 신탁재산을 이 신탁계약에 정해진 바에 따라 지급하는 것을 목적으로 한다고 기재되어 있다.

(라) 청구인과 청구외법인 간에 2022.4.20. 작성한 공동사업 약정서에 의하면, 쟁점부동산에 있던 기존건물을 철거하고 도시형 생활주택을 신축 및 분양하기로 약정하면서 청구인은 쟁점부동산을 현물출자하고 쟁점부동산의 가액인 OOO원 상당의 25% 지분을 갖고, 청구외법인은 나머지 건설원가인 OOO원을 대출 등을 통해 조달하고 75% 지분을 갖기로 약정하였는바,

공동사업약정서 제3조에는 청구인은 쟁점부동산의 기존건물 철거시점을 현물출자시기(2022.8.31.)로 약정하였으며, 제4조에서 청구인은 사업의 진행에 필요한 인허가 취득의 협조 및 사업비조달을 위한 대출의 차주 및 물상보증인 역할을 제공하고, 청구외법인은 사업대상지의 개발과 관련된 인허가 및 제반비용 조달, 업무대상자(PM사) 선정과 같은 개발사업의 제반업무를 담당하기로 하고, 제6조에는 공동사업약정에 따라 청구인의 지분에 해당하는 시행이익을 청구외법인이 지급하는 날의 명일과 준공 이후 3개월 중 빠른 날에 공동사업 약정이 해지 되는 것으로 하고 해당 항목에 의하지 아니하고는 공동사업이 해지되지 아니한다고 명시되어 있으며, 또한 청구인은 약정에 따른 제반권리와 의무는 사전 서면합의 없이 제3자에게 양도, 승계하거나 담보의 목적물로 제공할 수 없는 등 부동산 처분 등의 제한사항을 약정한 것으로 나타난다.

(마) 국세청 전산자료에 의하면, 청구인과 청구외법인의 공동사업자등록현황은 아래 ＜표2＞와 같다.

＜표2＞ 청구인과 청구외법인의 공동사업자 현황

○○○

(바) 공동사업자 명의로 PM용역비, 광고홍보비, 감정평가수수료 등 사업과 관련하여 총 OOO원에 상당하는 매입세금계산서 및 계산서를 아래 ＜표3＞과 같이 수취하고, 청구외법인은 공동사업과 관련하여 기존건물 철거 및 신축공사 명목으로 총 OOO원에 상당하는 매입세금계산서 및 계산서를 아래 ＜표4＞와 같이 수취한 것으로 나타난다.

＜표3＞ 공동사업자 명의로 수취한 매입세금계산서 내역

○○○

＜표4＞ 청구외법인 명의로 수취한 매입세금계산서 내역

○○○

(사) 쟁점건물의 건축물대장에는 1～2층은 근린생활시설, 3～5층은 다가구주택(3·4층 각 3가구, 5층 1가구, 총 7가구)이고, 면적은 1층 79.67㎡, 2층 130.92㎡, 3층 130.92㎡, 4층 130.92㎡, 5층 126.37㎡, 옥탑 16.23㎡이며,

건축물대장(을) 변동사항에는 2011.11.4. 1～2층 근린생활시설을 주거(1층 2가구, 2층 3가구)로 사용하여 위반건축물로 기재(OOO)되어 있고, 2022.9.23. 건축물 철거에 의한 말소된 것으로 나타난다.

(아) 국세청 전산자료에 의하면, 쟁점건물 101호, 102호, 201호, 202호, 203호의 주민등록 전입 내역은 아래 ＜표5＞와 같고, 2022년 전출내역은 아래 ＜표6＞과 같이 나타난다.

＜표5＞ 쟁점건물의 주민등록 전입내역

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＜표6＞ 2022년 전출내역

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(자) 청구인이 2022.2.7. 관할세무서장에게 제출한 주택임대사업자 수입금액 검토표에는 총수입금액 명세에 임대물건으로 쟁점건물 OOO 총 11개호에 대한 임차인과 임대계약 내용 등을 기재한 것으로 나타난다.

(차) 전심 이의신청 결정서에는 심리담당자가 2025.10.2. 쟁점토지 소재지의 공사현장에 방문하여 확인한바, 기존건물이 철거된 이후 신축건물 공사가 일정 정도 진행되었다가 현재는 공사 중단된 것으로 나타난다.

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(카) 청구인은 2024.11.8. 청구외법인에게 발송한 ‘최고서’를 제출하였는바, 청구외법인이 공동사업약정상 시공 및 자금조달의무를 전혀 이행하지 않아 공동사업이 진행되지 않았으므로 계약을 해제한다고 기재되어 있다.

또한 청구외법인의 대표 OOO이 작성한 ‘사실확인서’(법인인감 날인 및 법인인감증명서를 첨부)를 제출하였는바, 청구외법인이 공동사업약정상의 의무를 전혀 이행하지 않아 청구인에게 경제적 손실을 입힌 사실을 확인하고, 계약 해제의 정당성을 인정한다고 기재되어 있다.

(타) 쟁점건물의 2022년 4월경 기준 거리뷰 사진(네이버 지도)은 다음과 같다.

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(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다.

(가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 청구외법인 간에 체결한 공동사업약정이 청구외법인의 의무불이행으로 「민법」제544조에 의해 해제되어 쟁점부동산의 양도(출자)행위가 소급하여 소멸하였다고 주장하나,

청구인과 청구외법인 간에 체결한 공동사업약정은 쟁점토지 소재지에 도시형 생활주택을 신축 및 분양하기로 하는 공동사업을 영위하기 위한 「민법」상 조합계약에 해당하고, 조합계약에 있어서는 조합의 해산청구를 하거나 조합으로부터 탈퇴를 하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 그로 인한 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없는바(대법원 1994.5.13. 선고 94다7157 판결), 청구인이 2024.11.8. 청구외법인에게 보낸 ‘최고서’만으로 공동사업약정이 적법하게 해제되었다고 볼 수 없는 점, 쟁점부동산의 등기부등본에는 2022.5.11. 신탁을 원인으로 하는 소유권이전등기가 경료되어 있고, 관리형 토지신탁계약서에 의하면, 청구인은 위탁자 겸 공동사업자, 청구외법인은 공동사업자, 수익자는 ‘AAA(공동사업체)’, 시공사는 CCC 주식회사, 수탁자는 BBB 주식회사, 1순위 우선수익자는 DDD이며, 청구인은 25%, 청구외법인은 75% 지분으로 2022.6.30. 공동사업자로 등록을 하여 공동사업자 명의로 2022.5.2.～2022.9.7. 기간 동안 매입세금계산서를 수취한 것으로 나타나 공동사업이 준비단계를 넘어 사업을 개시한 것으로 보이는 점, 청구외법인이 공동사업약정상 의무를 불이행한 것인지 확인할 수 있는 객관적 자료 제시가 부족한 점 등에 비추어, 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

(나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점건물의 건축물대장상 1～2층의 용도는 근린생활시설이므로 쟁점건물이 1세대1주택 비과세 대상인 ‘다가구주택’에 해당한다고 주장하나,

「소득세법 시행령」제154조 제1항에서 1세대 1주택 비과세 여부는 양도일을 기준으로 한다고 규정하며, 「소득세법」제88조 제7호에서는 “주택이란 허가 여부나 공부(公簿)상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하며, 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다”고 규정하는바, 쟁점건물이 1세대 1주택 비과세 대상인 ‘다가구주택’에 해당하는지 여부는 공동사업약정서상 현물출자일(2022.8.31.)과 부동산등기부상 등기접수일(2022.5.11.) 중 빠른 날인 부동산등기부상 등기접수일을 기준으로 판단해야 하는 점, 쟁점건물의 건축물대장상 2011.11.4. 1～2층 근린생활시설(1층 2가구, 2층 3가구)을 주거로 사용하여 위반건축물로 기재되었고(건축과-25938, 2011.11.4.), 국세청 전산자료에 의하면 쟁점건물 1～2층에는 주민등록 전입 이력이 있으며, 청구인이 2022.2.7. 관할세무서장에게 제출한 주택임대사업자 수입금액 검토표에 쟁점건물 1～2층(101호, 102호, 201호, 202호, 203호)을 주택임대물건으로 기재되어 있으므로 쟁점건물 1～2층은 공부상 용도와 달리 사실상 주택으로 사용된 것으로 보이는 점, 쟁점건물 1～2층의 임차인은 2022.2.7.～2022.4.4. 기간 동안 퇴거하고, 이후 쟁점건물은 2022.9.23. 철거되었으며, 기존의 주거시설이 근린생활시설로 사용되었다고 볼 만한 객관적 자료가 제시되지 않은 점 등을 종합하면, 쟁점건물은 건축법령상 ‘다가구주택’의 요건(3개층 이하의 주택)을 충족하고 있지 못한 것으로 보이므로 청구주장을 받아들이기 어려운 것으로 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제80조의2 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.