광주고법 74라10 (1974.07.25)

1 환송전의 재판이 환송후의 재판의 전심재판에 해당하는지 여부

2 항고법원이 원결정을 취소 환송한 경우에 민사소송법 406조 3항이 준용되는지 여부

【원고, 상대방】 원고 1외 1인

【피고, 항소인】 피고 주식회사

【원심판결】 제1심 전주지방법원 정읍지원(73가합110 결정)

【주 문】

항고를 기각한다.

【이 유】 항고인의 항고이유의 요지 제1점은, 항고인은 1973.10.20. 원심법원에 본건 이송신청을 하였던바 동년 11.15. 이송신청을 기각한다는 결정을 받고 불복하여 항고를 제기 광주고등법원으로부터 원심법원의 위 결정을 취소한다는 결정이 있어 위 사건이 원심법원에 환송이 되었으나 환송전 원결정에 관여한 판사는 다시 본건 이송신청사건의 재판에 관여할 수 없음에도 불구하고 환송전 원결정에 관여한 판사가 관여하며 이송신청을 기각하는 결정을 한 원결정은 위법하다는 것이며,

제2점은 소송경제와 소송의 지연을 피하기 위하여 본건을 피고의 보통재판적 소재지 법원인 서울민사지방법원 영등포지원으로 이송하는 결정을 하였어야할 것임에도 불구하고 본건 신청을 기각한 원결정은 부당하다는 것이다.

그러므로 살피건대 항고이유 제1점에 관하여 기록에 의하면 원심은 1973.11.15. 본건 이송신청을 기각하는 결정을 하자 항고인은 그에 불복하여 즉시 항고를 제기한바 항고법원인 광주고등법원은 원결정에 소송절차상의 위법이 있음을 이유로 원결정을 취소하는 결정을 하였고 그리하여 사건이 원심법원에 환송된 후 원심법원은 환송전 이사건 이송신청재판에 관여한 법관이 관여하여 다시 이송신청을 기각하는 결정을 한 사실은 인정이 된다.

그러나 민사소송법 제37조 제5호에 이른바 전심재판이란 직접 또는 간접의 하급심재판을 가리키는 것이라 할 것이고 본건과 같이 환송후의 절차에 대한 그 이전의 동급심의 절차는 전심이라 할 수 없는 것으로 위 인정과 같이 원결정 관여법관이 환송후 다시 동일사건에 관한 재판에 관여하였다고 하여 위 법조에 위반하는 것이라고 할 수 없는 것이며 또한 위와 같이 광주고등법원이 항고법원으로서 원결정을 취소하고 제1심법원인 원심법원에 환송하는 경우는 민사소송법 제406조 제3항의 규정이 준용되는 것이라 풀이할 수도 없는 것인즉 논지는 독자적견해에 불과하여 채용할 수 없고,

그 제2점에 관하여 기록에 의하면 원심법원에 본건 본안인 손해배상 청구사건의 관할이 있는 것으로 인정이 되고 기록을 살펴보아도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 사건을 이송하여야 필요가 있다고 인정할만한 소명도 없는 즉 논지도 이유없다.

따라서 원결정은 정당하고 항고는 이유없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박영서(재판장) 이금원 정태규