대구고법 77나741(본소), 742(반소) (1980.03.07)

도급인의 하자 보수에 갈음하는 손해배상청구에 있어 도급인에게도 과실이 있다 하여 과실상계를 한 사례

【원고, 반소피고 및 항소인】 원고

【피고, 반소원 및 피항소인】 피고 1 외 1인

【원심판결】 제1심 부산지방법원(77가합116, 397 판결)

【주 문】

원판결중 피고(반소원고) 1에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.

피고(반소원고) 1은 원고(반소원고)에게 돈 9,000,000원 및 이에 대한 1979.11.22.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을, 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 1에게 돈 3,700,000원 및 이에 대한 1976.4.30.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 각 지급하라.

원고(반소피고)의 피고(반소원고) 1에 대한 나머지 청구와 피고 2에 대한 항소 및 피고(반소원고)의 나머지 반소청구를 모두 기각한다.

소송비용중 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 1 간에 생긴 제1,2심을 통한 총 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고(반소원고) 1의, 나머지는 원고(반소피고)의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 2 간에 생긴 항소 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

위 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)는 본소로서 피고( 피고 1은 반소원고, 이하 피고라 한다) 피고 1은 원고에게 돈 23,767,000원 및 이에 대한 1979.11.22.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을, 피고들은 연대하여 원고에게 돈 14,280,000원 및 이에 대한 1979.7.26.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 각 지급하라.

소송비용은 제1,2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

위 제1항은 가집행할 수 있다는 판결을 구하고(원고는 당심에서 위와 같이 청구를 확장하다), 피고 1은 반소로서 원고는 동 피고에게 돈 4,390,000원 및 이에 대한 1976.4.30.부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.

반소비용은 원고의 부담으로 한다.

위 제1항은 가집행할 수 있다는 판결을 구하다.

【이 유】 먼저 원고(반소피고)의 본소청구에 관하여 판단한다.

피고 1이 그 진정성립을 인정하는 갑 제1호증의 1,2의 각 기재에 원ㆍ당심증인 소외 1, 소외 2, 당심증인 소외 3의 각 증언, 원ㆍ당심에서의 현장검증결과, 당심감정인 소외 4의 감정결과에다 당심의 형사기록검증결과 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면 원고와 피고 1과의 사이에 1975.8.15. 위 피고가 원고 소유의 울산시 (상세지번 생략)대 103평 지상에 지하철 건평 25평, 1,2층 각 건평 80평의 철근 콩크리트조 2층 건물(1층은 주택과 점포, 2층은 여관)을 공사비는 평당 120,000원으로 하여 건축하기로 하는 건축공사 도급계약을 체결하되, 다만 그 건물의 건축설계도와 허가관계는 피고 1이 위 건물용도를 감안하여 설계사와 상의하여 건축법상의 제한에 맞춰 지하실 건평 25.13평, 1,2층 각 건평 69.09평으로 작성하였으나 면적에 관한 한 위 설계도에 구애받지 않고 위 계약에 준한 면적의 건물을 축조하기로 약정한 사실, 이에 피고 1은 위 건축공사 도급계약 및 설계도에 따라 건축공사를 시공하여 그해 8. 말경 1층 골조공사가 거의 끝날 무렵 원고와 동 피고와의 사이에 위 건물을 당초의 계약과는 달리 1,2층과 같은 평수의 3층 건물을 올리고, 탑층을 증축하기로 하고 공사비에 관하여는 공사비가 비교적 많이 드는 지하실과 내부설비가 있는 1층과 3층은 평당 120,000원, 사무실로 사용키로 되어 있어 내부설비가 없는 2층과 탑층은 평당 100,000원으로 조정하고 목조로 시공하기로 했던 1층 점포문을 알미늄 샷시로, 1층 점포 전면 기둥의 도끼다시를 대리석으로 하되 재료변경에 따른 비용으로 돈 1,000,000원을 더 지급하기로 하는 내용의 당초 계약을 일부 변경한 추가 공사계약을 체결하고, 이에 따라 피고 1은 설계도를 3층으로 변경하는 한편 위 계약에 따른 공사를 계속하여 그 이듬해인 1976.2.말경 지하실 건평 29.69평, 1층 내지 3층 건평 각 78.90평, 탑층 건평 6.72평 되는 규모의 건축공사를 준공하여 그 무렵 이를 원고에게 인도한 사실 및 한편으로 동 피고가 그와 같이 건축하여 인도한 위 건물에는 (1) 우선 지하실공사에 있어서 그 옹벽의 철근 배근을 계약상 직경 13미리미터 철근을 종횡으로 각 15센치미터 간격으로 배치할 것을, 종으로는 위 계약과 같으나 횡으로는 직경 10미리미터 철근을 20센티미터 간격으로 배치하여 철근 2.17톤을 적게 사용하여 옹벽공사를 튼튼히 하지 못한 흠이 있고, 또한 철근콩크리트 바닥의 표면과 옹벽 내부면의 방수공사와 미장공사를 허술하게 하여 이것이 밀착되지 아니함으로써 지하실에 누수가 되어 현재의 방수공사와 미장공사를 전면적으로 뜯어내어 재시공하여야 하며 (2) 1층의 경우에는 점포의 방과 벽 사이에 심한 균열이 생겨 이 부분의 벽을 철거하고 다시 계약된 6내지 4인치 브록으로 쌓고 그 양면을 몰탈로 바르고 방은 도배로, 점포는 수성페인트로 재시공하여야 하고, 부엌 3개소, 변소, 세면장등 도합 21.98평방미터에 설치된 배수관은 일체 배수가 되지 아니하여 그 면적의 방수공사와 모자의 타일을 다시 까 내고 재시공하여야 하며, 2번째 점포 전면 샷터문은 개폐가 되지 아니하여 이를 수리하여야 하고, (3) 2층의 경우에는 그 바닥에 인조석을 깔기로 되어 있으나 그 표면이 현저하게 고르지 못하여 바닥면의 균열이 심하므로 그 면적 229.4평방미터에 걸쳐 인조석을 뜯어내야 하고 2층 변소바닥의 방수불실로 인하여 아래층으로 누수가 되므로 그 바닥의 타일을 뜯어내고 다시 액체방수와 타일을 붙이는 보수를 하여야 하며, 2층 천장의 슬라브 및 콩크리트보는 오수가 침투되어 얼룩져 있으므로 그 바닥 스라브 위에 다시 콩크리트를 쳐서 그 속에 배설된 배수관의 누수로 인한 오수가 침투되지 않도록 하여 수성페인트칠을 하여야 하고, 그 사무실 벽체 역시 얼룩진 부분을 수성페인트칠을 하는 등 수리를 하여야 하며, (4) 3층 여관의 경우에는 위생난방시설의 기능이 전면적으로 마비되어 특 1호실에서 6호실까지 방 5개와 욕실 5개소, 객실 방 10개, 안내실 방 2개 등 도합 방 17개의 방바닥과 욕실의 타일바닥을 철거하고 이에 필요한 난방 배관과 위생시설을 재시공한 다음 욕실과 세면장, 변소의 타일을 다시 붙여야 하며, 옥상 스라브 누수로 인한 얼룩진 여관 천장지와 벽지의 도배를 다시 하여야 하고, 여관 특 6호실의 욕실과 일반 객실 303호 사이의 벽과 특 1호실의 욕실과 복도 사이의 벽은 심한 균열과 벽 사이의 틈이 생겨 거의 사용할 수 없으므로 이를 철거하고 다시 6내지 4인치 브록으로 쌓아야 하고 세멘트 몰탈 미장을 바르고 타일을 붙여야 하며, 남은 벽에는 수성페인트를 칠해야 하고, (5) 옥상의 물탱크는 누수가 심하여 거의 사용할 수 없는 상태이므로 이를 철거하고 재시공하여야 하고, 옥상바닥면의 누수는 세멘트몰탈을 완전히 제거한 후 액체방수의 재시공과 보호 세멘트몰탈을 발라야 하고, 옥상의 파라벳트는 콩크리트 난간으로 개축하는 동시에 적절한 방수 및 미장공사와 페인트칠 마감으로 시공하여야 하며, 탑층 상단 스라브 면적 33.6평방미터에 대한 방수공사와 파라벳에는 4인치 브록 1단을 쌓고 세멘트 몰탈 면적 40.665평방미터를 다시 발라야 하며, (6) 건물 전체의 외벽 누수를 방지하기 위하여 타일 면적 209.06평방미터를 철거하고, 방수 몰탈을 바른 다음 타일을 붙여야 하고, 동시에 건물 후면의 벽면적 386.13평방미터의 세멘트 몰탈도 뜯어내고 방수 몰탈을 브록 벽체면에 밀착되도록 바른 다음 수성페인트를 칠해야 하며, (7) 변소시설의 경우에는 적어도 그 건물의 용도에 상응한 정화조가 만들어져야 함에도 이를 만들지 않고 변소의 오물을 일반 하수구에 연결 방류하고 있으므로 이에 상응한 정화조를 축조하여야 하며, (8) 난방공사의 경우 도급계약서에 의하면 연탄보일러에서 배관된 코일식 온돌이었으나 배수에 필요한 구배가 되어 있지 아니하여 오수가 넘쳐 하단 스라브 및 보에 침투되어 누수가 되고, 온돌바닥 전체에도 누수가 생겨 비닐장판 밑에 습기가 심하므로 전면적으로 급배수관을 뜯어내고 종래의 파이프를 최대한 이용, 부족분은 신품 주철관을 사용, 재배관하여 전면적으로 개조하여야 하는 등 많은 하자부분이 발견되어 이들 하자를 보수함에 있어서는 원고가 청구취지를 확장하는 당시를 기준으로 하여 적어도 도합 돈 12,607,000원이 소요되는 사실을 인정할 수 있고 위 인정사실에 반하는 갑 제2호증의 1 내지 27, 제3호증의 1 내지 6의 각 기재, 원심증인 소외 5, 당심증인 소외 6의 각 증언 및 원심감정인 소외 5, 소외 6, 당심감정인 소외 7의 각 감정결과(다만 소외 6의 감정결과중 뒤에서 믿는 부분 제외)는 믿지 아니하는 바이고 달리 반증이 없는 바이므로 피고 1은 원고에게 그가 구하는 바에 따라 그 보수비에 갈음하는 위와 같은 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다.

그러나 한편 앞서 나온 여러 증거에다 원심감정인 소외 6의 감정결과를 보태어 보면 앞서 인정사실에서 보는 바와 같이 이건 건물의 착공 당시에는 일정한 설계도도 없이 착공이 되어 그 해 8. 말경 1층 골조공사가 거의 끝날 무렵 당초의 지하실 25평, 1,2층 각 건평 80평으로 신축하여 1층에는 점포 및 주택, 2층에는 여관으로 하기로 한 계획을 2층에는 사무실로 사용키로 하고 3층을 2층 면적과 꼭 같이 80평으로 늘리고, 더욱기 당초에 약정된 바 없는 탑층까지 세우게 되었는바 이런 경우 지하실과 1,2층을 전제로 하여 기초공사가 마무리 되었는데 무려 80여평이나 되는 건물을 증축하려고 하는 마당에 있어서는 공사도급인인 원고로서도 그 공사의 설계를 맡은 피고 2나 아니면 같은 피고 1에 대하여 3층과 탑층 추가 공사에 따르는 이미 마무리 된 건물 기반의 견고성 여부를 확인하는 등 적절한 사정을 알아 보고 그 기초의 견고성 등에 우려가 있을 경우에는 그러한 증축을 하지 말도록 하여야 함은 물론 이건 건물을 인도받은 그 이듬해 2.경에 이르러서는 벌써 지하실 등에 침수가 되고 균열이 생길 뿐더러 문틀과 벽사이에 틈이 생기는 등 육안으로 보아 건물의 하자부분이 노출되기 시작한 것을 발견하였으면 즉시 그 시공자인 피고 1에게 그 원인을 규명, 적절한 보수를 시행 하여 그 하자가 더욱 확대되지 않도록 노력하여야 할 신의칙상의 의무가 있음에도 불구하고 도리어 그 건물을 인도받고 채 2개월도 안되어 그 공사의 시공자인 피고 1이나 설계자인 같은 피고 2와는 아무런 상의도 없이 오로지 원고 단독의사에 기하여 그 3층 옥상에 무려 무게 7.3톤이나 되는 선전탑을 세우게 하고, 그것을 세운다고 3층 옥상 여러 곳에 구멍을 뚫게 하여 그것을 설치하는 과정에서의 진동이나 그것을 세운 후의 그 무게로 별로 가리워진 데가 없는 바람맞이에 그 높은 선전탑이 심한 바람을 맞게 됨에 따라 일시적 혹은 장기적으로 그 무게나 풍압에 의하여 가뜩이나 기초가 약한 그 건물에 심한 영향을 주어 이로 인하여 그 건물의 하자부분을 확대시켜 그로 인하여 손해를 증가시킨 사실을 아울러 인정할 수 있고 달리 반증이 없는 바이므로 피고 1의 앞서 인정과 같은 하자보수에 가름하는 손해배상액을 정함에 있어서는 원고가 저지른 이러한 사정이 충분히 참작되어야 할 것인바, 이를 참작하면 결국 피고 1이 원고에게 배상하여야 할 손해액은 위 인정액중 돈 9,000,000원으로 정함이 상당하다 할 것이다.

그런데 원고는 위에서 인정된 손해 이외에도 피고 1은 그 건물의 수급인으로서, 피고 2는 설계자로서 서로 공모하여 피고 1이 앞서 실시한 바와 같은 하자있는 공사를 하고, 피고 2는 설계도대로 시공이 되어 있는지의 여부를 감리자로서는 마땅히 감리하여야 함에도 불구하고 설계도 대로 시공된 양 건축공사의 준공계를 울산시에 제출하여 허위의 준공검사를 받는등 불법행위를 감행하여 이로 인하여 그 건물에 중대한 하자를 발생케 하였으므로 그 건물을 인도받은 후인 1976.3.1.부터 1979.7.25.까지 사이에 원고는 적어도 지하실 월세 150,000원씩, 2층 월세 200,000원씩, 도합 월 임차료 350,000원씩을 받을 수 있었을 터인데 이를 얻지 못하였으니 그 수익상실액 도합 돈 14,280,000원 상당의 손해배상도 아울러 구하는 바이라고 주장하므로 살피건대, 앞서 나온 여러 증거를 종합하여 보면 피고 1이 그와 같은 건축공사를 함에 있어서 앞서 인정과 같은 하자를 발생케 하였고, 피고 2에 있어서는 그 공사의 감리사실이 없으면서도 그가 감리한 양 건축허가신청서나 준공검사신청서에 감리자로서의 명의를 빌려주어 준공검사를 받게 한 사실이 인정되기는 하나 그러한 사실만으로는 피고들이 공동하여 원고에게 무슨 불법행위를 감행한 것이라고는 인정되지 아니하므로 피고들에게 불법행위 책임을 전제로 하는 원고의 이부분 청구는 더 나아가 판단할 것없이 그 이유없어 이를 받아들이지 아니한다.

그렇다면 피고 1은 원고에게 위 하자보수에 갈음하는 위 인정의 손해금 9,000,000원과 이에 대한 원고가 구하는 1979.11.22.부터의 연 5푼의 율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

다음 피고 1의 반소청구에 관하여 판단한다.

원고와 동 피고와의 계약에 따라 시공된 이건 건물의 실측 평수가 지하실 29.69평, 1층 내지 3층 건평이 각 78.90평, 탑층이 6.72평인 사실 및 원고와 동 피고와의 사이에 약정된 공사비가 지하실과 1층, 3층 평당 120,000원, 2층과 탑층은 평당 100,000원이고 재료변경에 따라 추가로 돈 1,000,000원을 더 지급하기로 약정한 사실은 모두 앞서 본 바와 같고, 위에서 인용한 증거에다 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 기재를 종합하면 원고와 동 피고는 위 건축공사가 거의 준공될 무렵인 1975.12.말경 공사비를 재조정키로 하여 계산한 결과, 지하실 평수를 29평, 1층 건물의 평수를 78평으로 각 감평하고, 지하실 공사비는 평당 100,000원으로 하여 공사비를 산출하기로 하여 공사비 총액을 계산하면 도합 돈 31,290,000원이 되는 바이나, 이에 그 건물을 원고에게 인도하고 1976.6.경 원고와 동 피고가 울산시 ○○장 여관에 모여 그 공사금 총액을 30,500,000원으로 최종 조정하고 그중 돈 26,800,000원을 동 피고가 수령하고 나머지 돈 3,700,000원이 아직 지급되지 않고 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

따라서 원고는 동 피고에게 위에서 인정한 공사 잔대금 3,700,000원과 이에 대한 동 피고가 구하는 1976.6.30.부터의 연 5푼의 율에 의한 민사법정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

그렇다면 원고의 본소청구는 피고 1에 대하여 위 인정범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고, 동 피고에 대한 나머지 청구와 피고 2에 대한 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 피고 1의 반소청구 역시 위 인정범위내에서 이유있어 인용하고 그 나머지 부분은 이유없으므로 기각할 것인즉, 원판결은 피고 1에 대한 부분에 한하여 이와 일부 그 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 변경하기로 하고, 피고 2에 대한 항소는 부당하므로 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최재호(재판장) 김태준 손제희