대구고법 83구281 (1984.02.28)

영업정지기간 중에 영업을 하였더라도 폐쇄처분사유에 해당하지 아니하는 예

【원 고】 원고 1 외 1인

【피 고】 부산직할시 중구청장

【주 문】

피고가 1983. 7. 22. 원고들에 대하여 위생 1435-1360호로서 한 이용영업소 폐쇄처분은 이를 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【청구취지】주문과 같다.

【이 유】성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 22, 3, 을 제2호증의 1, 을 제3호증의 1, 2, 3 각 기재에 의하면, 원고들은 소외인이 경영하던 부산 중구 (주소 생략) ○○이용원을 양수하여, 1983. 6. 8. 원고들 명의로 이용원개설신고를 하여 영업을 하고 있었는데, 피고는 원고들이 위 영업소에 소독기구함을 설치하지 아니하고 영업소 입구 첫 번째 의자옆에 칸막이를 설치하여 이용사 및 미용사법 제9조 제1항의 시설기준을 위반하였다 하여, 같은해 7. 15. 원고들에 대한 같은해 7. 20.부터 8. 3.까지 15일간의 영업정지처분을 한 다음, 원고들이 영업정지기간중에 같은해 7. 21. 영업을 하였다 하여 같은해 7. 22. 다시 이건 이용영업소 폐쇄처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.

그러나 영업정지기간중에 영업을 하였다 하더라도 이는 같은법 제14조 제1항 각호의 어떠한 폐쇄처분 사유에도 해당하지 아니하며, (같은법에는 영업정지처분을 할 수 있는 근거도 없다)다만 같은법시행규칙 제25조 별표 3의 제5호는, 영업정치저분을 받고도 영업을 계속한 때에는 폐쇄명령을 하도록 규정하고 있으나, 이는 행정청 내부에 있어서의 사무처리기준지침을 정한데 불과하고, 일반국민에 대한 것은 아니므로, 이를 이용사 및 미용사법에 따라 개설된 이용업소에 대한 행정처분의 근거법규로 삼을 수는 없다 할 것이므로(대법원 1982. 1. 12. 선고, 81누128 판결 참조) 결국 피고의 이건 처분은 법령상의 근거없이 한 것으로서 위법하다 할 것이고, 가사 피고의 이건 처분을 같은법 제14조 제1항 제3호가 정한 같은 법 제9조 제1항, 같은법시행규칙 제23조 제1항 소정의 시설기준위반에 대한 것으로 보더라도, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 2, 기재 및 이에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 4 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들이 1983. 7. 15. 영업정지처분을 받을 당시 위 영업소에 소독기구함을 설치하지 아니하고, 또 영업소입구 첫 번째 의자옆에 칸막이를 설치하여 이용사 및 미용사법 제9조 제1항, 같은법시행규칙 제23조 제1항 소정의 시설기준을 위반한 사실은 인정이 되나, 같은법시행령 제3조 제1항에 의하면, 위 시설기준위반을 이유로 폐쇄처분을 하기 위하여는, 우선 당해 개설자에게 20일간의 기간을 정하여 위반사실을 보완 또는 시정하도록 지시하고, 그 기간내에 이를 이행하지 않을 때에 비로서 영업소의 폐쇄처분을 할 수 있도록 규정되어 있는데, 이 건에 있어서 그와 같은 보완 또는 시정지시가 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로 이 점에서도 피고의 이건 처분은 위법하다 할 것이다.

그렇다면 피고의 이 건 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이민수(재판장) 김시승 박인호