서울고법 84노45 (1984.04.04)

방조범에 있어서 요구되는 방조의 고의

【피 고 인】 피고인 1외 1인

【항 소 인】 피고인들

【제1심】 서울지법 남부지원(83고합608 판결)

【주 문】

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 1년 6월과 벌금 500,000원에, 피고인 2를 벌금 200,000원에 각 처한다.

위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치한다.

원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 60일을 위 징역형에, 피고인 2에 대하여는 40일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입한다.

그러나 피고인 1에 대하여는 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.

압수된 증 제1호 내지 증 제56호를 피고인 1로부터 몰수한다.

위 각 벌금상당액의 가납을 명한다.

【이 유】변호인의 피고인 2에 관한 항소이유 제1점의 요지는, 동 피고인은 충남 금산에서 인삼밭을 경영하고 있어 역시 경기 강화군에서 인삼재배업을 하고 있는 공소외 1과 인삼재배문제를 상의하기 위해 수시로 공소외 1이 사는 강화를 승용차로 왕래하고 있었고 사건 당일 아침에도 강화로 가기 위해 준비하고 있었는데 09:00경 친구인 상피고인 1이 다른 친구인 공소외 2의 전화번호를 묻는 전화를 걸어왔기에 왜 그러느냐 하니까 김포에 갈 일이 있어 차를 좀 빌리려 한다고 하므로 그렇다면 내가 마침 강화에 가는 길이니 김포까지 태워다 주마고 해서 10:00경 피고인 1이 피고인 2의 집으로 와서 출발하게 되었는데 차에 타려고 보니 피고인 1이 치과의료기구가 든 가방을 차에 싣고 있어 괜히 마음이 꺼림직하였으나 친구사이에 그걸 가지고 이제와서 안태워 주겠다고 할 수도 없어 그냥 출발하였으며, 차안에서의 대화중 피고인 1의 일이 20-30분이면 끝나니 나온 김에 강화까지 따라 가겠다고 하므로 김포의 어느 아파트에 내려 먼저 피고인 1을 들여보낸후 무료하여 따라들어갔다가 갑자기 들이닥친 경찰관에게 적발된 것으로서, 이상의 경위에 비추어 보면 피고인 2는 아무 생각없이 친구인 상피고인 1을 차에 편승시켜주기로 약속했다가 나중에야 위법행위를 하러 가는 것을 알게 되었으나 친구사이이기 때문에 거절하지 못하고 편승시켜 준데 불과하여 정범의 실행행위에 관한 막연한 인식만 없었을 뿐 구성요건적 결과에 대한 적극적인 의도 즉 방조의 의사가 없었으므로 방조범이 성립할 수 없음에도 불구하고 원심이 동 피고인을 방조범으로 처단하였음은 방조범의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이다.

그러므로 살피건대, 방조범에 있어서 요구되는 방조의 고의라 함은 정범의 실행행위를 의식하고 자기의 행위가 정범의 실행행위를 용이하게 한다는 것을 인식함을 의미한다고 봄이 상당하며, 반드시 구성요건적 결과에 대한 인용이나 적극적인 의도까지는 요구되지 않고 단순히 정범의 실행행위의 수행을 촉진 내지 도와주게 된다는 것의 인식만으로도 충분하다고 봄이 타당하므로, 논지와 같은 경위에 의하여 상피고인을 차에 편승시켜 주었다는 이유만으로는 방조의 의사가 없다거나 기타 방조범이 성립할 수 없다고는 하기 어렵다고 본다.

따라서 위의 논지는 이유가 없다.

다음 변호인의 동 피고인에 관한 항소이유 제2점의 요지는, 가사 동 피고인을 방조범으로 볼 수 있다고 하더라도 동 피고인에게는 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하 특조법이라 한다) 제5조에 규정된 영리의 목적이 없었을 뿐더러 이를 업으로서 한 것도 아닌 이상 가중처벌규정인 동 특조법 제5조 위반죄의 방조범으로 처단할 수는 없고 일반규정인 의료법 제25조 위반죄의 방조범으로 처단하여야 하며, 그렇지 않다고 하더라도 최소한 과형에 있어서는 일반규정인 의료법 제25조 위반죄의 법정형에 따라야 함에도 불구하고, 원심이 동 피고인을 동 특조법 제5조 위반죄의 방조범으로 처단하였음은 법리를 오해하여 법률을 그릇 적용함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다.

그러므로 살피건대, 일반적으로 통상의 구성요건조항과 가중된 구성요건조항이 있는 죄의 공범의 처벌에 있어서 공범중 어느 한쪽에만 가중요건이 존재하고 나머지 공범에는 가중요건이 부존재하는 경우에는, 그 가중요건이 존재하는 공범에 한하여 가중된 구성요건조항으로 의율하고 부존재하는 공범에 관하여는 통상의 구성요건조항으로 의율하여야 하며, 자신에게 가중요건이 없는 공범이 다른 공범에게 그 가중요건이 있다는 점을 알면서 이에 가공하였다고 해도 그 알았다는 이유만으로 공범 전원을 한꺼번에 가중된 구성요건조항에 따라 처단할 수는 없다고 할 것이다. (그 가중요건이 신분인 경우에 관하여는 형법 제33조 단서에 명문규정이 있으나, 신분아닌 다른 가중요건에 있어서도 동일하게 해석하여야 할 것이다). 이 사건에 관하여 보건대, 피고인들의 검찰이래 당심법정에 이르기까지의 일관된 진술내용과 당심증인 공소외 1의 증언 등에 의하면, 피고인 2가 상피고인 1을 자신의 승용차에 태워다 주게 된 경위는 앞서 변호인이 항소이유 제1점에서 주장한 바와 같음이 인정되므로, 피고인 2에게는 영리의 목적이 전혀 없었음이 분명하다. 그렇다면 상피고인 1이 위 특조법 제5조 위반죄로 처벌됨은 별론으로 하고 방조범인 피고인 2에 대하여는 가중된 구성요건조항인 위 특조법 제5조 위반죄의 책임을 물을 것이 아니라 통상의 구성요건조항인 의료법 제25조 위반죄의 책임을 물어야 함에도 불구하고 원심이 동 피고인을 특조법 제5조 위반죄의 방조범으로 처단하였음은 법률을 그릇 적용하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지는 이유가 있어 원심판결중 피고인 2에 대한 부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.

다음 변호인의 피고인 1에 관한 항소이유의 요지는 원심의 동 피고인에 대한 양형이 너무 무거워서 부당하다는 것이므로 살피건대, 피고인은 전과가 없고 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점 기타 양형의 기준되는 여러 사정에 비추어 보면 원심의 동 피고인에 대한 양형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 논지는 이유가 있다.

따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 당원이 다시 판결한다.

【범죄사실 및 증거의 요지】당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 피고인 2에 대한 범죄사실(원심판결 제2항)을 다음과 같이 수정하는 외에는 원심판결서의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.

2. 피고인 2는 1983. 10. 4. 10:00경 서울 강서구 (이하 생략)소재 피고인의 집에서, 상피고인 1이 무면허치과의료행위를 하러 가는 줄을 알면서도, 피고인 소유의 (차량번호 생략)호 맵시승용차에 상피고인을 태우고 상피고인 소유의 치과의료기구가 들어있는 가방을 실은 다음, 공소외 3의 집까지 가서, 상피고인으로 하여금 위 1의 나항 전단과 같이 치과의료행위를 하는 것을 용이하게 하여 이를 방조한 것이다.

【법령의 적용】판시 소위중 피고인 1의 판시 제1의 소위는 포괄하여 특조법 제5조, 의료법 제25조에, 피고인 2의 판시 제2의 소위는 의료법 제66조, 제25조, 형법 제32조에(검사는 동 피고인에 관하여 특조법 제5조를 적용하여 기소하였으나 앞서 본 바와 같이 동 피고인에 대하여는 특조법위반죄의 책임을 물을 수 없으므로 공소사실의 범위내에서 피고인의 방어권행사에 지장이 없는 통상의 구성요건조항인 의료법 제66조, 제25조를 적용하기로 한다)각 해당하는 바, 각 소정형중 피고인 1에 대하여는 유기징역형을, 피고인 2에 대하여는 벌금형을 각 선택하고, 피고인 1에 대하여는 특조법 제5조 후단에 의하여 벌금형을 병과하되 벌금 등 임시조치법 제4조 제5항에 의하여 증액하고, 피고인 2는 종범이므로 형법 제32조, 제55조 제1항 제6호에 의하여 법률상 감경을 하고, 피고인 1은 초범이고 잘못을 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호에 의하여 작량감경을 하여 각 그 형기 및 금액범위내에서 피고인 1을 징역 1년 6월 및 벌금 500,000원에, 피고인 2를 벌금 200,000원에 각 처하고, 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 위 각 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 5,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 각 유치하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1에 대하여는 60일을 위 징역형에, 피고인 2에 대하여는 40일을 위 벌금에 관한 노역장유치기간에 각 산입하되, 피고인 1에 대하여는 앞서 본 바와 같이 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 증 제1호 내지 제56호는 판시 제1의 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인 1로부터 몰수하며, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 이재화(재판장) 신정치 박재윤