광주고법 86구134 (1987.08.13)

가. 행정상 처분의 이행을 소구할 수 있는지 여부

나. 어업권소멸등록처분의 무효확인청구가 독자의 소가 될 수 있는지 여부

【원 고】 완도군 수산업협동조합 ○○ 어촌계

【피 고】 전라남도지사

【주 문】

이건 소를 각하한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고소유의 별지표시 어업권에 대하여 1984.11.23. 전라남도 생산 1173-38324호에 의거 동일자 어업권 포기신고수리에 대한 소멸등록처분은 무효임을 확인하고, 위 말소등록 회복등록절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결

【이 유】 원고의 이 사건 청구원인사실의 요지는, 원고는 청구취지기재의 어업권(면허번호 생략)을 포기한 바 없는데도 원고가 전혀 알지 못하는 동안에 완도군 노화읍사무소 수산 담당직원인 소외 1이 전 어촌계장인 소외 2로부터 그 부근해역에 대한 별도의 어장이용개발 승인신청을 위하여 맡겨놓은 인장을 임의로 사용하여 마치 원고 어촌계가 이건 어장을 포기한 것처럼 어업권 포기신고서를 작석 제출함으로써 피고가 이에 기하여 위 어업권의 소멸등록처분을 하였으나 위 어업권의 포기는 원고의 의사에 의한 포기가 아니므로 위 포기신고는 무효이고, 이를 원인으로 한 말소등록은 원인이 흠결한 무효의 처분이므로 마땅히 회복등록처분할 의무가 있는데도 이를 이행하지 아니하므로 소멸등록처분의 무효확인과 아울러 회복등록절차의 이행을 구한다고 주장하므로 먼저 직권으로 원고의 청구 중 어업권소멸등록의 회복등록절차이행청구에 관하여 살피건대 피고가 이건 이업권의 소멸등록을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고 원고주장의 위와 같은 회복등록절차이행의 청구는 행정청인 피고에 대하여 행정상의 처분의 이행(급부)을 구하는 것으로 이와 같이 행정청의 부작위에 대하여 적극적으로 처분을 명하는 의무이행소송은 현행 형정소송법상으로는 허용되지 아니하고 수상업법 등에서도 이를 인정하는 특별한 규정을 찾아볼 수 없어 이는 행정소송의 대상이 될 수 없다고 해석되므로 이 부분 청구는 부적법한 소로서 각하되어야 할 것이다.(다만 원고 소송대리인은 이건 청구는 행정심판법 제3조의 규정에 의하여 소구의 대상이 되는 것이라고 주장하나, 행정심판법은 행정기관이 행하는 행정쟁송의 절차, 즉 행정기관에 의한 심판절차를 규정하는 법으로서 이 법 제3조의 행정청으로 하여금 위 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 의무이행심판제도는 행정소송법상에는 인정되지 아니하므로 원고의 위 주장은 그 이유가 없다고 하겠다).

다음으로 원고의 어업권소멸등록처분의 무효확인청구에 관하여 보건대, 위 청구는 결국 어업등록령 제33조 소정의 어업권소멸등록의 회복등록을 하기 위한 전제로서(즉 어업권소멸등록의 회복등록의 청구원인사실의 확인이 될 뿐이다.) 이는 위 회복등록절차만 이행되면 그 무효확인 자체만을 소구할 이익이 없는 것으로서 이 부분 청구는 소멸등록의 회복등록의 청구속에 포함되어 별도로 소구대상이 된다고 볼 수 없어 이 부분의 청구 역시 부적법한 소라 할 것이다(그렇지 아니하다 하더라도 수산업법 제24조 제1항에는 어업의 면허를 받은 자는 어업의 면허를 받은 때에 어업권을 취득한다고 규정되어 있어 어업권은 면허에 의하여서만 발생되도록 되어 있는 권리이며, 따라서 동법 제24조 제2항이 어업권은 물권이라고 규정하고 있고, 동법 제43조는 어업권은 어업권 원부에 등록하도록 규정되어 있지만 이러한 등록이 되어 있지 아니하여도 면허를 받은 때 물권인 어업권을 취득한다고 보아야 할 것이고, 이러한 어업권은 (1) 존속기간의 만료 (2) 어장의 멸실 (3) 어업권의 포기 (4) 면허의 취소 등으로 소멸되나 이러한 소멸사유가 발생하면 어업권소멸등록에 관계없이 어업권은 소멸되는 것이라 할 것이고, 따라서 원고의 어업권의 소멸은 피고의 어업권소멸등록처분에 기인한 것이라 할 수 없으므로 위 소멸등록처분이 원고의 어업권을 상실케하거나 어떠한 변동을 가하는 행정처분이 된다고는 볼 수 없으며, 무효확인을 구하는 원고의 이건 청구는 부적법하다고 할 것이다).

그렇다면 당사자들의 주장에 관하여 나아가 판단할 필요없이 원고의 이 사건 소는 어느모로 보나 부적법하여 각하하기로 하고 소송비용은 패소자에 준하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지생략]

판사 이한구(재판장) 이용희 신정식