대구고법 87나1080 (1988.02.10)

선순위저당권이 강제경매에 의하여 소멸되는 경우, 그보다 후순위로 가등기된 권리의 존속여부(소극)

【원고 항소인】 원고

【피고 피항소인】 피고

【원심판결】 제1심 부산지방법원(87가합1403 판결)

【주 문】

항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【항소취지 및 청구취지】 원판결을 취소한다.

피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 관하여 부산지방법원 남부산등기소 1987.4.2. 접수 제304호로 경료된 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결.

【이 유】 원래 소외인 소유이던 별지목록 기재의 이 사건 부동산에 관하여 부산지방법원 남부산등기소 1986.3.31. 접수 제4237호로 1985.12.6.자 매매예약을 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전청구권보전의 가등기가 경료되었다가 같은 등기소 1987.3.31. 접수 제4894호로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료된 사실, 그리고 위 부동산에 관하여 1986.8.13. 강제경매개시의 기입등기가 이루어지고 그후 같은 해 12.6.자 경락을 원인으로 청구취지 기재와 같은 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는, 그가 위와 같이 이 사건 부동산에 대한 강제경매개시결정의 기입등기보다 먼저 경료된 위 가등기에 기하여 원고 명의로 본 등기까지 마쳤음을 이유로 위 부동산소유권자의 지위에서 그 본등기 이후에 이루어진 피고 명의로 된 위 소유권이전등기의 말소를 구한다고 주장하나 다른 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 주장하는 바와 같이 이 사건 부동산에 관하여는 위 가등기에 앞서 1984.3.12.자로 소외 주식회사 제일은행 명의의 근저당권설정등기가 경료되고, 그후 1984.5.28.에는 소외 주식회사 한국상호신용금고 명의로 후순위의 근저당권설정등기까지 경료되었는데, 그중 위 제일은행 명의의 근저당권설정등기는 위 경락 이후인 1987.2.23. 해지를 원인으로 하여 말소되었으나 위 한국상호신용금고 명의의 근저당권설정등기는 위 경락허가결정이 확정된 1987.2.24.까지도 말소됨이 없이 그대로 존속하고 있었던 사실이 인정되고 다른 반증이 없는 바, 이와 같이 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에 그 가등기보다 선순위로서 강제경매에 의한 경락당시 유효하게 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권의 설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 원고명의로 된 위 가등기나 이에 기한 본등기가 아직도 그 본래의 효력을 가지고 있음을 전제로 한원고의 위 주장은 그 이유없다.

뿐만 아니라 위 갑 제1호증의 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 위 강제집행의 집행법원은 위 부동산의 경락인인 피고로부터 그 경락대금이 납부된 후 위와 같은 법리에 따라 위 가등기 및 이에 기한 본등기가 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 "경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입"으로 보아 그 말소촉탁을 하였고, 이에 따라 원고명의의 위 각 등기가 1987.4.27.자로 모두 말소되었음을 알 수 있으므로 그것이 불법 말소되었다는 원고의 일부주장도 받아들일 수 없다 할 것이다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 이유없다 하여 기각하고, 항소비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이동락(재판장) 장윤기 최진갑