대구고법 87구198 (1988.07.15)

대학총장의 문교육부장관에 대한 교수임용제청이나 철회가 행정쟁송의 대상이 되는지 여부(소극)

【원 고】 원고

【피 고】 부산대학교 총장 외 1인

【주 문】

이 사건 소를 모두 각하한다.

소송비용은 이를 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】 피고 부산대학교 총장이 1987.2.24.에 한 원고에 대한 조교수재임용제청의 철회처분 및 피고 문교부장관이 1987.3.1.에 한 원고에 대한 조교수재임용탈락처분을 각 취소한다.

소송비용은 이를 피고들의 부담으로 한다.

【이 유】 1. 원고가 1983.9.23. 부산대학교 사회과학대학 심리학과 조교수로 근무하다가 1986.2.27. 그 임용기간이 만료되었으나 피고 문교부장관에 의하여 다시 임용이 되지 아니함으로써 퇴직하게 된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 편의상 먼저 원고의 피고 부산대학교 총장에 대한 청구를 본다.

원고는 피고 부산대학교 총장이 1987.1.30. 위 대학교 인사위원회의 동의까지 받아 피고 문교부장관에게 원고를 위 대학교의 조교수로 다시 임용할 것을 제청하였다가 같은 해 2.14. 아무런 정당한 이유없이 위 제청을 철회하였는 바, 위 철회는 원고에 대한 심사평정표를 허위작성하는 등으로 이루어진 것이고, 그것이 철회되어야 할 사유도 없어 위법이므로 위 제청철회처분의 취소를 구한다고 주장한다.

그러나 가사 그와 같은 제청철회가 있었다 하여도 그와 같은 피고 부산대학교 총장이 교수임용권자인 피고 문교부장관에 대하여 한 임용의 제청이나 그 철회는 모두 행정기관인 위 피고들 상호간의 내부적인 의사결정과정의 하나에 지나지 아니하여 그 사실만으로는 외부에 대하여 무슨 효력이 생기는 것도 아니고, 따라서 그와 같은 행위만으로 국민에 대하여 직접 무슨 권리나 의무가 형성되거나 그 범위가 정하여지는 것도 아니라 할 것이므로 이러한 행위가 이른바 행정쟁송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다 하겠다.

그렇다면 위 제청철회행위의 취소를 구하는 원고의 위 피고에 대한 청구는 그 소송의 대상이 될 수 없는 행위의 취소를 구하는 것으로 되어 부적법하다 할 것이므로 그 나머지 쟁점에 관하여는 더 나아가 살필 필요없이 소의 각하를 면할 수 없다.

3. 다음 피고 문교부장관에 대한 청구에 관하여 본다.

원고는 그가 교수기술도 현대적이어서 훌륭하고 학생지도능력도 부족함이 없었음에도 피고 부산대학교 총장에 대하여 당시 시국선언교수에 대한 인사의 시정을 건의하고 또 원고가 미리낸 바 있었던 사표를 회수하는 과정에서 기분나쁜 언행을 하였다는 감정적인 이유로 피고 부산대학교 총장은 피고 문교부장관에게 일단 하였던 원고에 대한 교수재임용제청을 사후에 교수평정표등 관계문서를 원고가 무능교수인 것처럼 조작하여 이를 철회하였고, 이 때문에 피고 문교부장관은 원고를 재임용하지 아니하여 재임용탈락처분을 하였으므로 그 처분의 취소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 교육공무원법 제10조, 제11조에 의하면 교육공무원의 임용은 그 자격, 재교육성적, 근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 임용권자가 임용하도록 되어 있고, 원고처럼 대학에 근무하는 교원중 조교수는 2년 또는 3년의 기간을 정하여 임용하되, 다만 그 임용기간이 학기도중에 만료되는 경우에는 그 만료일이 속하는 학기말일을 임용기간의 만료일로 보도록 규정되어 있는 한편, 그와 같이 기간이 만료된 사람을 다시 재임용할 의무나 그 요건에 관하여는 따로 규정한 바 없으므로 이로써 볼 때 위 법제하에서 기간만료된 교육공무원을 다시 임용하는가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 결국 임용권자의 판단에 따른 재량행위에 속하는 것으로 볼 수밖에 없다 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을 제2 내지 5호증의 각 기재에 의하면 원고는 1983.9.28. 2년기간으로 부산대학교 사회과학대학 조교수로 임용되었다가 앞서본 규정에 따라 학기말인 1986.2.27. 까지 연장되어 그 임용기간이 만료됨으로써 퇴직하게 된 것임이 분명하고, 달리 피고 문교부장관이 원고주장과 같이 그에 대한 재임용탈락처분을 한 흔적을 찾아볼 수 없는 바이므로, 따라서 위 경우는 위와 같이 퇴직한 원고를 재임용하지 아니한 피고의 문교부장관의 단순한 부작위만 있을 뿐 무슨 처분이 있는 것으로는 볼 수 없는 것이고, 그와 같이 행정청의 단순한 부작위는 그 취소를 구하는 이른바 항고소송의 대상이 될 수 없다 할 것이므로 피고 문교부장관에 대한 위소 또한 더 나아가 살필 필요없이 부적법하다 하겠다(원고의 위 청구에 그와 같은 부작위의 위법확인을 구하는 취지가 들어 있는 것으로 본다 하여도 위 법규규정에 비추어 원고주장과 같은 사정이 가사 있다손 치더라도 그 때문에 원고에게 그 임용신청권이 생길 수 없는 것이고 또 위 피고에게 원고를 다시 조교수로 임용하여야 할 작위의무가 있게 된다거나 그를 다시 임용하지 아니한 것이 위법이라거나 재량권 남용이라고 볼 사유도 되지 못한다).

4. 이리하여 원고의 피고들에 대한 이 사건 소는 모두 항고소송이 허용될 수 없는 것을 대상으로 한 것으로서 부적법하여 이를 각 각하하기로 하고, 소송비용은 이를 모두 패소하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이주성(재판장) 김진기 이인환