전주지법 97노610 (1997.09.04)

[1] 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄의 성립요건

[2] 피고인이 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 사건에 대하여 불이익변경금지의 원칙을 적용하여 형을 선고하지 아니한 사례

【피 고 인】 피고인

【항 소 인】 검사

【원심판결】 전주지법 남원지원 1997. 5. 27. 선고 96고단270 판결

【주 문】

원심판결 중 무죄부분을 파기한다.

피고인에게 형을 선고하지 아니한다.

【이 유】 1. 검사의 항소이유의 요지

검사의 항소이유의 요지는, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 8. 4. 20:50경 전북 장수군 소재 번암파출소에서 경찰공무원으로부터 음주상태에서 전북 (차량번호 생략) 쏘나타승용차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어 음주측정을 요구받았음에도 이를 거부하였다는 점에 대하여 위 경찰공무원의 음주측정요구는 그 요구경위에 비추어 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 음주측정요구이므로 피고인이 이에 불응하였다고 하여 같은 법 제107조의2 제2호를 위반한 것이 아니므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 위 공소사실을 무죄로 인정한 원심판결에는 도로교통법 제41조 제2항 소정의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

2. 원심판결의 요지

원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1996. 8. 4. 17:25경 혈중알콜농도 미상의 술을 마시고 술에 취한 상태에서, 전북 장수군 번암면 (주소 생략) 소재 공소외 4 경영의 식당 앞 주차장에서 위 식당잔디밭 옆 출입도로까지 약 25m를 피고인 소유의 전북 (차량번호 생략) 쏘나타승용차를 운전하였음에도 경찰관의 음주측정요구에 불응한 것이다라는 취지의 공소사실에 대하여, 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 ‘경찰관으로부터 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’에 성립되는 것이고, 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 음주측정은 ‘교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 같은 조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때’에만 가능한바, 위 제41조 제2항 후단의 ‘같은 조 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우’라 함은 같은 법 제1조의 "이 법은 도로에서 일어나는 교통상의 모든 위험과 장애를 방지, 제거하여 안전하고 원활한 교통을 확보함을 목적으로 한다."는 규정과 위 제41조 제2항 전단이 음주측정요구의 요건으로 들고 있는 ‘교통안전과 위험방지의 필요성’에 비추어 볼 때 운전자가 음주운전을 한 바로 직후에 현장에서 음주측정을 요구받는 등 시간적ㆍ장소적으로 접근성이 있어 단시간 내에 다시 음주운전할 가능성이 있다는 등의 구체적 위험성이 잔존하는 경우만을 의미하고, 운전자가 이미 운전을 종료한 후 상당한 시간이 경과하고, 자동차가 있는 장소로부터 이탈하는 등 더 이상 자동차를 음주한 상태로 운전하지 않을 것임이 명백함으로써 시간적ㆍ장소적 접근성이 결여되어 위와 같은 구체적 위험성이 존재하지 아니하는 경우까지 의미하는 것은 아니라 할 것이며, 만약 이 경우에도 음주측정불응죄가 성립된다고 한다면 경찰관에게 이미 발생한 도로교통법상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정권한을 부여하는 것이 되어 헌법 제12조 제2항, 제3항에 위반된다고 할 것인데, 원심법정에서의 피고인의 진술, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 7, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6 작성의 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급 작성의 검거보고서(수사기록 5장), 단속경위서(수사기록 14장), 음주운전자적발보고서, 수사보고서(수사기록 16장)에 의하면 피고인은 1996. 8. 4. 11:00경 전북 장수군 번암면 (주소 생략) 소재 방화동 휴가촌 내에 있는 공소외 4 경영의 식당앞 주차장에 피고인 소유의 위 쏘나타승용차를 주차하여 두고 그 곳 잔디밭에서 텐트를 치고 공소외 1 등과 함께 술을 마시며 놀던 중 같은 날 17:25경 피고인의 위 차량 뒤에 주차되어 있던 범죄사실 기재의 갤로퍼승용차 운전자인 공소외 2로부터 위 식당을 떠나기 위하여 차를 비켜줄 것을 요구받고 술에 취한 상태에서 위 식당 주차장으로부터 위 텐트가 있는 위 잔디밭 옆 출입도로 중간(승용차 1대만이 통행가능함)까지 약 25m를 운전하다가 위 공소외 2가 바로 뒤따라 오지 않자 위 텐트에서 담배를 꺼내기 위해 일시 정차한 사실, 한편, 피고인의 일행인 공소외 1이 위 식당종업원인 공소외 3과 말다툼을 하던 중 이를 말리던 위 공소외 2와 시비가 되어 그에게 사과하기 전에는 차를 빼 줄 수 없다면서 위 쏘나타승용차 부근에서 위 공소외 2와 말다툼을 하자, 피고인도 이에 합세하여 위 쏘나타승용차를 주차해 둔 채 위 공소외 2 등과 말다툼을 하며 위 갤로퍼승용차 등 후행차량의 통행을 방해한 사실, 그 후 음주한 채 차량통행을 방해한다는 신고를 받고 출동한 경찰관이 피고인에게 위 쏘나타승용차를 빼 후행차량의 통행이 가능하도록 해 줄 것을 요구하다가 피고인이 약 2시간에 걸쳐 이에 응하지 않자, 같은 날 19:30경 음주운전이 아닌 음주소란 및 교통방해 등의 혐의로 피고인을 전북 장수군 소재 번암파출소로 동행하여 조사하던 중 같은 날 20:20경 위 공소외 2, 공소외 7 등으로부터 피고인이 앞서 본 바와 같은 경위로 음주운전을 하였다는 진술을 받고, 피고인에게 음주측정에 응해달라고 요구하였으나 피고인이 이에 불응한 사실을 인정한 다음, 피고인은 위 파출소에 동행하게 된 경위에 비추어 볼 때 음주운전의 현행범이 아닐 뿐만 아니라 음주측정 당시 음주운전 후 상당한 시간이 경과하고 장소적으로도 차량소재지로부터 이탈하여 이미 운전을 종료한 상태로서 더 이상 운전을 하지 않을 상태임이 명백하고 달리 피고인이 단시간 내에 도로교통법 제41조 제1항에 규정된 정도로 술이 취한 상태에서 다시 운전을 하리라고 볼 만한 사정이 엿보이지 아니하므로 이건 경찰관의 음주측정요구는 그 요구경위에 비추어 이미 저지른 음주운전의 증거확보를 위한 것으로서 도로교통법 제41조 제2항 소정의 요건이 결여된 부적법한 것이라 할 것이니 피고인이 이에 불응하였다고 하여 같은 법 제107조의2 제2호를 위반한 것으로 볼 수 없어 형사소송법 제325조 전단에 의하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.

3. 당원의 판단

도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있었다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 같은 법 제41조 제2항은 경찰공무원이 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지 여부를 측정할 수 있으며 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다고 규정하고 있으므로, 교통안전과 위험방지를 위하여 필요한 경우가 아니라고 하더라도 음주측정 요구 당시의 객관적 사정을 종합하여 볼 때 운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있고 운전자의 음주운전 여부를 확인하기 위하여 필요한 경우에는 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백하지 않는 한 경찰공무원은 당해 운전자에 대하여 음주측정을 요구할 수 있고, 당해 운전자가 이에 불응한 경우에는 같은 법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도3069 판결 참조)고 할 것인바, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 1996. 8. 4. 11:00경 전북 장수군 번암면 (주소 생략) 소재 방화동 휴가촌 내에 있는 공소외 4 경영의 식당 앞 주차장에 피고인 소유의 위 쏘나타승용차를 주차하여 두고 그 곳 잔디밭에서 텐트를 치고 공소외 1 등과 함께 술을 마시며 놀던 중 같은 날 17:25경 피고인의 위 차량 뒤에 주차되어 있던 갤로퍼승용차 운전자인 공소외 2로부터 위 식당을 떠나기 위하여 차를 비켜줄 것을 요구받고 몸을 가누지도 못할 정도로 술에 취한 상태에서 위 식당 주차장으로부터 위 텐트가 있는 위 잔디밭 옆 출입도로 중간까지 약 25m를 운전한 사실, 위 공소외 1이 위 식당종업원인 공소외 3과 말다툼을 하다가 이를 말리던 위 공소외 2와 시비가 되어 피고인도 이에 합세하여 위 쏘나타승용차를 주차해 둔 채 위 공소외 2 등과 말다툼을 하며 위 갤로퍼승용차 등 후행차량의 통행을 방해하자 피고인이 음주한 채 차량통행을 방해한다는 신고를 받고 출동한 장수경찰서 번암파출소 근무 순경 공소외 8로부터 위 쏘나타승용차를 빼 후행차량의 통행이 가능하도록 해 줄 것을 요구받았으나 피고인이 약 2시간에 걸쳐 이에 응하지 않자, 위 공소외 8이 같은 날 19:30경 피고인을 음주운전이 아닌 음주소란 및 교통방해 등의 혐의로 전북 장수군 소재 번암파출소로 동행하여 조사하다가 같은 날 20:20경 위 공소외 2, 공소외 7 등으로부터 피고인이 앞서 본 바와 같은 경위로 음주운전을 하였다는 진술을 받은 사실, 같은 날 20:50경 번암파출소에 음주운전자가 있다는 연락을 받고 위 번암파출소에 도착한 장수경찰서 경비과 소속 순경 공소외 9는 피고인에게 1차로 20:55경, 2차로 21:15경, 3차로 21:20경 음주측정을 하자고 요구하였으나 피고인은 당시 장수군청 소속 운전기사의 신분으로서 음주운전사실로 운전면허가 취소되면 직장에서 자동적으로 해임처분될 것이 걱정되어 이에 불응한 사실 등이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면 피고인이 술을 마신 상태에서 운전을 하다가 위 공소외 2 등과 시비되어 운전을 종료한 후 경찰공무원이 음주측정을 요구할 때까지 3시간 30여 분 가량이 경과하였다 하더라도, 위 음주측정의 요구 당시에 피고인이 술에 취한 상태에서 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다 할 것이고, 사후의 음주측정에 의하여 음주운전 여부를 확인할 수 없는 경우라고 보기는 어렵다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 경찰공무원의 피고인에 대한 음주측정 요구 당시 음주운전에 대한 시간적ㆍ장소적 근접성이 부족하고 피고인이 운전을 종료한 상태에서 더 이상 운전을 하지 아니할 상태임이 명백하다는 이유로 도로교통법 제107조의2 제2호 소정의 음주측정불응죄가 성립하지 아니한다고 하여 음주측정불응죄에 관한 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의하여 경찰공무원이 운전자에 대하여 음주측정을 할 수 있는 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 항소이유는 이유 있다.

이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은 1996. 8. 4. 17:25경 혈중알콜농도 미상의 술을 마시고 술에 취한 상태에서, 전북 장수군 번암면 (주소 생략) 소재 공소외 4 경영의 식당 앞 주차장에서 위 식당잔디밭 옆 출입도로까지 약 25m를 피고인 소유의 전북 (차량번호 생략) 쏘나타승용차를 운전하였음에도 경찰관의 음주측정요구에 불응하였다.

증거의 요지

1. 원심 제1회 공판조서 중 피고인의 이에 부합하는 진술기재

1. 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 부합하는 각 진술기재

1. 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 7, 공소외 2, 공소외 5, 공소외 6 작성의 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재

1. 사법경찰리가 작성한 수사보고 중 이에 부합하는 기재

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 적용법조

도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조 제2항(벌금형 선택)

2. 선고형의 결정

피고인이 1996. 9. 30. 전주지방법원 남원지원에서 일반교통방해죄와 도로교통법위반죄로 금 2,000,000원 약식명령을 고지받고 정식재판을 청구하여 위 법원에서 일반교통방해죄 부분에 대하여 금 2,000,000원의 벌금을, 도로교통법위반죄 부분에 대하여는 무죄를 선고받았으나, 이에 대하여 검사가 위 도로교통법위반죄 부분만 항소하여 위 일반교통방해죄는 원심판결이 확정되었는바, 피고인이 약식명령에 불복한 경우에도 형사소송법 제457조의2에 따른 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 당원에서 위 도로교통법위반죄를 유죄로 인정한다고 하여도 실체적 경합관계에 있는 위 양죄의 약식명령금액인 금 2,000,000원을 초과하여 따로이 형을 선고할 수는 없으므로 피고인에 대하여 형을 선고하지 아니한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 전원합의체 판결 참조).

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

판사 심병연(재판장) 김종춘 장일혁