조심 2021서2050 (2024.04.18)

OOO이 2020.11.16. 청구법인에게 한 2016∼2020사업연도 법인세(원천징수분) 합계 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요 가. 청구법인은 1982.10.19. 설립되어 OOO을 본점소재지로 하여 유가증권의 매매, 위탁매매업 등을 영위하고 있다. 나. 청구법인은OOO 등 금융기관인 외국법인들(이하 “외국투자자”라 한다)에게 국내법인이 발행한 주식(이하 “국내주식”이라 한다)을 기초자산으로 하는 총수익스왑(Total Return Swap, 이하 “TRS”라 한다) 상품을 판매하고, TRS 계약에 따라 외국법인에게 지급하는 ‘국내주식의 가격변동분 및 이자, 배당 등 국내주식에서 파생되는 관련된 모든 이익’(이 중 청구법인이 보유한 국내주식에서 발생한 배당금을 수령하여 외국투자자에게 지급하는 이익금을 “쟁점금액”이라 한다)은 외국투자자의 사업소득에 해당한다고 보아 이에 대한 원천징수를 하지 아니하였다. 다. 서울지방 국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2020.5.7.∼2020.8.4. 기간 동안 청구법인에 대한 법인제세 통합조사를 실시한 결과, TRS 계약상 청구법인에게는 외국투자자들에게 국내주식에서 발생하는 배당금 전액을 외국투자자들에게 지급할 의무가 있으므로 외국투자자들을 배당소득의 수익적 소유자에 해당한다고 보고, 청구법인은 위 배당소득을 외국투자자들에게 실제 지급하는 자로서 배당소득의 원천징수의무자에 해당한다고 보아, 2020.11.16. 아래 ＜표1＞과 같이 2016∼2020사업연도 법인세(원천징수분) 합계 OOO원을 각 경정·고지하였다. ＜표1＞ 처분의 내용 ○○○ 라. 청구법인은 이에 불복하여 2021.2.9. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구법인 주장 및 처분청 의견 가. 청구법인 주장 (1) TRS 계약은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본 시장법”이라 한다)에 따라 합법적으로 인정되는 파생상품 중 하나이자 세계적으로 널리 인정되고 있는 금융상품의 하나로서, TRS 계약 고유의 목적과 기능이 있으므로, TRS 계약이 오로지 조세회피 목적에서 체결된 비정상적 거래에 해당한다고 보아 실질과세 원칙을 적용한 이 건 처분은 위법하다. (가) 청구법인이 판매한 TRS 상품의 구조는 다음과 같다. 1) TRS 상품이란 자본시장법 제5조 에 따른 장외 파생상품 중 하나로서, 매수인(Risk Buyer)은 기초자산과 관련한 모든 경제적 위험과 효익[총수익(Total Return). 즉, 기초자산의 가격변동에 따른 시세차익 및 이자·배당과 같이 기초자산에서 파생되는 모든 손익]을 이전받음으로써 기초자산과 관련한 변동이익을, 매도인(Risk Seller)은 그 대가로 스왑매수인으로부터 일정한 수수료를 지급받음으로써 고정이익을 수취하는 스왑거래(Equity Swap)의 일종이다. 2) 청구법인은 외국투자자들과 TRS 계약을 체결하였는데, 그 효과는 아래 ＜표2＞와 같다. ＜표2＞ TRS 계약 체결에 따른 효과

3) 한편, 청구법인은 외국투자자에게 TRS 상품을 판매한 경우 위 판매계약에 따라 기초자산 관련 총 변동손익을 정산 또는 지급할 의무를 부담하게 되므로, 이에 대한 위험을 상쇄시키기 위해서 ① 기초자산인 주식을 직접 매입하여 보유하거나, ② 또 다른 증권사와 다시 TRS 계약을 체결하는 방식으로 자본시장법에 따른 위험회피 목적의 거래(이하 “헤지”라 한다)를 하고 있는바, 그 구조는 아래 ＜그림1＞과 같다. ＜그림1＞ 청구법인의 TRS 계약 체결에 따른 위험 헤지의 구조

3) 한편, 청구법인은 외국투자자에게 TRS 상품을 판매한 경우 위 판매계약에 따라 기초자산 관련 총 변동손익을 정산 또는 지급할 의무를 부담하게 되므로, 이에 대한 위험을 상쇄시키기 위해서 ① 기초자산인 주식을 직접 매입하여 보유하거나, ② 또 다른 증권사와 다시 TRS 계약을 체결하는 방식으로 자본시장법에 따른 위험회피 목적의 거래(이하 “헤지”라 한다)를 하고 있는바, 그 구조는 아래 ＜그림1＞과 같다. ＜그림1＞ 청구법인의 TRS 계약 체결에 따른 위험 헤지의 구조

4) 청구법인은 기초자산인 국내주식을 직접 매입하는 경우 “의결권”은 내부기준에 따라 청구법인이 직접 행사하고 있으며, TRS 거래에 따라 청구법인과 외국투자자 사이에 지급 및 수취하는 금원[수수료, 총수익(시세차익, 배당금 상당액)]은 아래 ＜그림2＞와 같이 사업(기타)소득에 준하여 세무처리를 하고 있다. ＜그림2＞ 청구법인의 TRS 관련 회계처리 내역

3) 한편, 청구법인은 외국투자자에게 TRS 상품을 판매한 경우 위 판매계약에 따라 기초자산 관련 총 변동손익을 정산 또는 지급할 의무를 부담하게 되므로, 이에 대한 위험을 상쇄시키기 위해서 ① 기초자산인 주식을 직접 매입하여 보유하거나, ② 또 다른 증권사와 다시 TRS 계약을 체결하는 방식으로 자본시장법에 따른 위험회피 목적의 거래(이하 “헤지”라 한다)를 하고 있는바, 그 구조는 아래 ＜그림1＞과 같다. ＜그림1＞ 청구법인의 TRS 계약 체결에 따른 위험 헤지의 구조

4) 청구법인은 기초자산인 국내주식을 직접 매입하는 경우 “의결권”은 내부기준에 따라 청구법인이 직접 행사하고 있으며, TRS 거래에 따라 청구법인과 외국투자자 사이에 지급 및 수취하는 금원[수수료, 총수익(시세차익, 배당금 상당액)]은 아래 ＜그림2＞와 같이 사업(기타)소득에 준하여 세무처리를 하고 있다. ＜그림2＞ 청구법인의 TRS 관련 회계처리 내역

5) 이와 같이 청구법인은 독립된 판단하에 청구법인의 자금으로 국내주식을 스스로 보유할지 또는 또 다른 TRS 계약을 체결할지 여부, 국내주식에 관한 의결권을 독자적으로 행사하는 등 외국투자자와 별개의 거래주체에 해당한다. 대법원은 청구법인과 같이 외국투자자의 대리인 또는 외국투자자의 판단에 귀속되어 독립성이 없는 경우가 아니라 독자적인 역할을 수행하고 있는 경우에는 도관에 해당한다고 볼 수 없다는 취지의 판결을 다수 한 사실이 있다. 예컨대, AAA토탈 판결(대법원 2016.7.14. 선고 2015두2451 판결)에서는 지주회사인 BBB가 이사회를 두고 중요 의사결정을 하면서 자회사로부터 배당을 받는 한편, 자회사에 대한 지급보증을 하는 등 지주회사로서의 역할을 실제 수행한 점, 자신의 부담으로 주식취득 비용을 부담하였고, 이후 이 사건 주식의 기초한 주주로서의 권한을 행사한 점 등을 종합할 때 배당소득의 실질적 귀속자 또는 수익적 소유자에 해당한다고 판단하였다. 또한 CCC 판결(대법원 2018.11.29. 선고 2018두38376 판결)에서도, 독립된 사업목적에 따라 헝가리에서 설립되어 오랜 기간 정상적으로 중간지주회사 및 공동서비스센터로서 역할과 업무를 수행하는 법인은 실질적인 소득의 귀속자에 해당한다고 판시하였다. 청구법인 또한 외국투자자의 지배를 받는 도관이 아니라, 수수료만 수취할 뿐 독자적인 판단하에 업무를 수행하고 있으므로 단순한 도관이라거나 배당소득의 수익적 소유자가 아니라고 볼 수 없다. (나) 처분청은 TRS 계약이 외국투자자들의 조세회피목적 거래에 해당한다고 보아 “외국투자자 - 청구법인 - 국내법인” 구조가 아닌 “외국투자자 - 국내법인” 구조로 사실관계를 재구성한 후, 외국투자자가 청구법인으로부터 수령한 쟁점금액의 실질을 국내법인으로부터 직접 수령한 배당금으로 보아 이 건 처분을 하였으나, TRS 계약은 (조세회피목적에서 이루어진 거래가 아니라) 그 자체로도 합리적이고 정당한 계약이므로 실질과세 원칙을 적용할 수 없다. 1) 대법원 판례는 실질과세 원칙을 적용하여 사실관계를 재구성하기 위한 요건으로 ‘당해 주식이나 지분의 귀속 명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세회피 목적에서 이루어진 경우에는, 당해 주식이나 지분은 실질적으로 이를 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다’고 판시(대법원 2012.1.19. 선고 2008두8499 판결 참조)하여, ① 형식과 실질의 불일치, ② 그리고 이러한 불일치가 조세회피 목적에서 이루어질 것을 요건으로 하고 있다. 2) 또한 대법원은 납세자는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고 그러한 납세자의 선택은 최대한 존중되어야 한다는 점, 납세자가 어떤 법률관계 또는 거래구조를 선택함에 있어 가장 많은 세금을 부담하는 방식을 선택하지 않았다고 하여 이를 섣불리 비정상적 행위로 보아 납세자의 선택을 부인할 수 없다고 판시(대법원 2017.12.22. 선고 2017두57516 판결 참조)하기도 하였다. 3) TRS 상품은 아래와 같이 세계적으로 널리 인정되고 있는 금융상품의 하나로서 고유의 목적과 기능이 있으므로, 오로지 조세회피목적에서 이루어진 거래로 볼 수 없다. 가) TRS 거래는 국제적인 규모의 헤지펀드 등을 통해 이미 보편적으로 활용되어 온 금융기법으로, 국내에서도 아래 ＜표3＞ 기사 내용과 같이 2010년을 전후로 거래금액이 조 단위를 넘어서는 등 국내외 금융업계에서는 일반적이고 보편적인 거래방식의 하나에 해당한다. ＜표3＞ OOO 2015.6.26.자 기사 내용 중 발췌

나) 금융감독원의 2005.5.31.자 정례브리핑 자료에 의하면, 아래 ＜표4＞와 같이 TRS 상품은 ① 신용위험 관리의 선진화, ② BIS(자기자본비율) 관리의 용이성, ③ 추가 대출여력 확보라는 기능을 가진 정상적인 상품으로 안내하고 있다. ＜표4＞ 금융감독원 2005.5.31.자 정례브리핑 자료 내용 중 발췌

다) 이와 같이 고유한 목적이 인정되는 TRS 상품 특성상 국내외에서 TRS 계약이 지속적으로 체결되고 있다. 금융감독원 2020.4.23.자 보도자료에 따르면 아래 ＜표5＞와 같이 국내 TRS 거래량은 연간 약 OOO원에 이르며 거래량이 점증하는 추세이고, OOO TRS 거래현황은 아래 ＜그림3＞과 같이 2021년 2분기 기준 AAA 약 OOO에 이르는 등 전 세계적으로 널리 이용되는 거래 형태이다. ＜표5＞ 금융감독원 2020.4.23.자 보도자료 내용 중 발췌 ○○○ ＜그림3＞ OOO TRS 거래 현황 ○○○ 4) 이러한 TRS 상품은 외국투자자에게는 아주 적은 자금으로 자산에 투자할 수 있는 레버리지 기회를 부여하는 기능을 하고, 주식 가격의 하락 전망을 가진 경우에도 TRS Short-Position을 통해 새로운 수익을 추구할 수 있는 기회를 부여하는 한편, 청구법인과 같은 증권사에게는 큰 위험부담 없이 수수료 수익을 추구할 수 있는 기회를 제공한다. 즉 TRS 상품은 오로지 조세회피목적에서 이루어진 거래가 아니라 합리적인 목적과 기능을 지닌 정상적인 금융상품이다. 5) 이러한 이유로 최근 대법원에서는 TRS 상품을 원고들이 간주취득세를 회피하기 위한 수단으로 체결한 것으로 보아 실질과세 원칙을 적용하여 부과한 과세처분이 위법하다는 취지의 아래 ＜표6＞과 같은 서울고등법원 2021.8.19. 선고 2020누45454 판결을 심리불속행 기각으로 확정(대법원 2022.1.14. 선고 2021두51973 판결 참조)하였다. ＜표6＞ 서울고등법원 2020누45454 판결서 내용 중 발췌

6) 이상과 같이 TRS 상품은 오로지 조세회피목적에서 만들어진 상품이 아니라, 그 자체의 고유한 목적과 기능이 있는 상품이고, 우리나라뿐만 아니라 전세계적으로도 널리 그 합리성이 인정되고 있는 상품이므로, 단지 배당소득세가 절감된다는 결과가 초래되었다는 이유만으로 납세자가 선택한 법률관계를 함부로 부인할 수 있다고 볼 수 없다. (다) 특히 처분청 처분논리에 의하면 아래와 같이 다양한 문제점이 발생하는바, 이러한 측면에서도 이 건 처분은 위법하다. 1) 처분청이 제시한 EEE그룹 사례는 모든 TRS 상품에 대한 사례가 아니라 특정한 유형의 TRS 상품에 적용된 사례이다. 오히려 OOO에서는 2017년 법개정을 통하여 일반적인 TRS 상품의 경우 배당소득세를 과세하지 않는다는 전제하에, 기초자산이 되는 주식을 증권사가 투자자들로부터 매입하면서 TRS 계약을 체결한 경우, 또는 TRS 계약 종결 시 기초자산이 되는 주식을 투자자들에게 반환하기로 한 계약이 체결되는 특수한 유형에 한정하여 과세하도록 규정하고 있다OOO. 2) OOO은 2009.10.12. EEE그룹에 대하여 위와 같이 (통상적인 유형의 TRS 거래가 아닌) 특수한 유형의 TRS 거래를 통해 투자자들의 세금을 회피할 수 있도록 도왔다는 이유로 OOO 달러의 벌금을 부과한 것이다. 이는 처분청이 TRS 계약을 체결한 주체가 조세회피목적으로 TRS 거래가 악용되었다는 “별도의 사정”을 입증하지 아니한 이상 일반적인 TRS 거래 자체를 부인할 수는 없다는 방증이라 할 것이다. 3) 또한, 처분청은 거래구조를 “외국투자자 - 청구법인 - 국내법인”의 구조에서 “외국투자자 - 국내법인”의 구조로 사실관계를 재구성하였는데, 청구법인이 TRS 계약에 따라 외국투자자에게 지급하는 금액은 ① 배당금에서 발생한 이익(쟁점금액), ② 그 외 주식 양도차익 등에서 발생한 이익이 혼재되어 있다. 그런데 동일한 TRS 계약에서 발생한 금액 중 ① 배당금에 대해서는 실질과세 원칙을 적용하여 이 건 처분을 한 반면, ② 그 외 주식 양도차익에 대해서는 실질과세 원칙을 적용하지 않았는데, 하나의 계약을 마치 인수분해하듯이 쟁점금액만 추출하여 이와 관련된 부분만 사실관계를 재구성하는 것은 논리적으로 모순이다. 4) 특히 청구법인이 체결한 TRS 계약 구조상 외국투자자가 국내주식을 직접 보유한 것으로 볼 수 없다. 「상법」상 주식을 보유한 자 즉 주주는 자익권(이익배당청구권, 신주인수권 등)과 공익권(의결권 등)을 가지게 되는데, 청구법인과 TRS 계약을 체결한 외국투자자의 경우 국내주식에서 파생되는 손익(자익권)에 대한 효과를 누리지만, 의결권은 청구법인이 행사하고 있다. 즉 외국투자자는 실제 국내주식을 보유한 것과 동일한 법률상 지위를 갖는다고 볼 수 없으므로, 외국투자자가 국내주식을 직접 보유한 것으로 취급할 수 없다. 실제 청구법인이 이러한 주주로서 권리를 행사하였다는 것은 아래 ＜그림4＞에서 확인할 수 있다. ＜그림4＞ 청구법인이 주주권을 행사한 내역OOO ○○○ 5) 특히 청구법인은 TRS 계약에 따른 헤지 수단으로, ① 국내주식을 매입하는 경우, ② 다른 증권사에 수수료를 지급하고 TRS 계약을 체결하는 경우로 나누어 볼 수 있는바, ②와 같은 경우 “외국투자자 - 청구법인 - 다른 증권사 - 국내법인”의 구조로 거래가 이루어지므로, 처분청 과세논리에 따르더라도 (도관에 불과한) “청구법인”이 원천징수의무자인지 “다른 증권사”가 원천징수의무자인지 확정할 수 없다. 처분청은 청구법인이 주식을 매입한 경우에 한하여 과세를 하기는 하였으나, 이와 같이 과세 여부를 구분할 근거가 없다. (2) 만일 처분청 의견과 같이 실질과세 원칙에 따라 청구법인을 도관에 불과하다고 판단한 것이라면, 원천징수의무자는 도관에 불과한 “청구법인”이 아닌 주식을 발행한 “국내법인”으로 보아야 한다. (가) 「국세기본법」제14조 제3항은 “제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다”고 규정하고 있다. (나) 따라서 처분청 논리대로 TRS 계약이 조세회피목적에서 이루어진 계약에 해당한다면, 처분청은 모든 세법을 적용함에 있어 “청구법인”을 도관으로 취급하여야 한다. 1) 처분청은 쟁점금액의 소득의 종류를 구분하는 측면에서는 외국투자자가 “국내법인”으로부터 직접 배당금을 수령한 것으로 보아(즉 청구법인을 도관으로 취급) 이 건 처분을 하였다. 2) 그런데 처분청은 원천징수의무자를 확정하는 측면에서는 스스로 도관으로 판단했던 “청구법인”을 원천징수의무자로 보아 청구법인에게 법인세를 부과하였다. 즉 처분청은 원천징수의무자를 확정하는 측면에서는 도관이었던 청구법인의 실체를 되살려 청구법인에게 원천징수의무를 부과한 것이다. 3) 「국세기본법」제14조 제3항은 실질과세 원칙이 적용되는 경우 하나의 거래로 보아 세법을 적용하라고 규정하고 있고, 이는 원천징수의무를 규정하고 있는 「법인세법」 제94조 의 적용에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 따라서 처분청 논리와 같이 임의대로 소득의 종류 구분에 있어서는 실질과세 원칙을 적용하고, 원천징수의무자 확정에 있어서는 실질과세 원칙을 배제할 수는 없는 것이다. (다) 특히 조세심판원은 같은 취지에서 독립된 권리·의무의 주체가 될 수 없는 도관으로 판단된 법인들은 특별한 사정이 없는 한 원천징수의무자로 보기 어렵다는 판단(조심 2016전1398, 2019.8.12.)을 한 바 있다. 대법원 또한 국내원천 배당소득을 지급하는 자는 특별한 사정이 없는 한 실질과세의 원칙에 따라 국내원천소득의 실질귀속자를 조사하여 실질적인 귀속자를 기준으로 법인세를 원천징수할 의무가 있다고 판시(대법원 2013.4.11. 선고 2011두3159 판결 참조)하였다. 결국 이 건에서도 당초 배당금을 지급하는 국내법인에 배당소득의 실질귀속자를 조사할 의무가 있고, 실질귀속자인 외국투자자를 기준으로 법인세를 원천징수할 의무가 있다. 따라서 이 건 처분은 “청구법인”이 아닌 “국내법인들”에게 이루어져야 한다. (라) 뿐만 아니라 수익적 소유자에 관한 대법원 판례(대법원 2019.12.24. 선고 2016두35212 판결)에 나타난 과세관청의 과세실무를 살펴 보더라도, 과세관청은 “을(펀드) -갑(OOO법인) - 병(내국법인)”의 구조에서 과세관청은 “병”이 “갑”에게 지급하는 배당소득의 수익적 소유자는 “을”이라고 보아 5%가 아닌 15%의 제한세율을 적용하여 (도관으로 취급된 “갑”이 아닌) “병”에게 원천징수 법인세 징수처분을 하였는바(만일 이 건의 처분청 논리를 그대로 따라간다면 원천징수의무자는 수익적 소유자에게 소득을 직접 지급하는 “갑”으로 보아야 한다), 위 대법원 판시에 설시된 과세관청의 처분 경위를 보더라도 원천징수의무자는 도관으로 취급된 “청구법인”이 아닌 주식을 발행한 “국내법인들”이라고 보아야 한다. 나. 처분청 의견 (1) 쟁점금액의 수익적 소유자는 청구법인이 아닌 외국투자자라고 보아야 하고, TRS 계약은 외국투자자의 배당소득세 및 세법상의 의무를 회피하기 위하여 체결된 계약이므로, 실질과세 원칙에 따라 쟁점금액은 배당소득으로 봄이 타당하다. (가) TRS 거래는 거래대상 기초자산을 직접 보유함에 따른 모든 경제적 위험과 효익을 스왑매수인(Risk Buyer)에게 이전(기초자산의 가격변동분 및 이자, 배당 등 기초자산에서 파생되는 관련된 모든 손익)하고, 스왑매도인(Risk Seller)은 그 대가로 스왑매수인으로부터 일정한 수수료를 수취하는 지분스왑거래(Equity Swap)의 일종이다. 따라서, 외국투자자가 TRS 계약을 통해 국내주식 보유하는 경우, 그 주식의 형식적 소유권(주주명부상 주주)은 청구법인(TRS 매도자)에 있으나, 경제적 효익(가격변동, 배당)은 외국투자자에게 귀속된다. 만일 국내주식에서 배당이 발생하면, 형식적 소유자인 청구법인이 수령하고, 이를 즉시 외국투자자에게 지급하여야 하므로, 아래 ＜표7＞과 같이 쟁점금액은 청구법인의 수익에 아무런 영향을 주지 않으며, 이에 대하여 어떠한 세금도 납부하지 않는 결과를 초래한다. ＜표7＞ 쟁점금액에 대한 청구법인의 회계처리

(나) 쟁점금액의 수익적 소유자는 외국투자자라고 보아야 한다. 1) 대법원은 종래 수익적 소유자 개념과 실질과세 원칙에 따른 소득의 실질귀속자 개념을 구분하지 않았으나, 대법원 2018.11.15. 선고 2017두33008 판결 이후 수익적 소유자의 독자적 의미 그리고 그 판단기준을 제시하고 있다. 위 판례에 따르면 “수익적 소유자는 당해 소득을 지급받은 자가 타인에게 이를 다시 이전할 법적 또는 계약상의 의무 등이 없는 사용·수익권을 갖는 경우를 뜻한다. 이러한 수익적 소유자에 해당하는지는 해당 소득에 관련된 사업활동의 내용과 현황, 그 소득의 실제 사용과 운용 내역 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 한다”라고 판시하고 있다. 2) 그런데 청구법인은 국내법인으로부터 배당받은 쟁점금액을 외국투자자에게 모두 이전할 의무가 있는 경우에 해당하므로, 쟁점금액의 수익적 소유자는 청구법인이 아닌 외국투자자라고 보아야 한다. 3) 한편 청구법인은 외국투자자의 지배를 받지 않고 자신의 자본과 스스로 판단하에 국내주식을 직접 보유할지 여부 등을 결정하고, 주주로서 의결권도 행사하고 있으므로 도관으로 볼 수 없어 청구법인이 쟁점금액의 실질귀속자에 해당한다고 주장한다. 그러나 청구주장에 따르더라도 청구법인은 국내법인들로부터 배당금을 수령하는 즉시 외국투자자에게 이를 지급할 의무를 부담하고 있으므로, 청구법인은 이에 대한 소득을 직접 지배하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건의 경우 도관 여부에 대한 판례가 아닌 국내법인이 외국투자자에게 지급하는 소득의 구분에 관한 판례들이 적용되어야 한다. (다) 또한 외국투자자가 청구법인과 TRS 계약을 체결하는 이유는 외국투자자의 세법상 의무를 회피하고, 배당소득세를 회피하기 위한 것이므로, 청구법인은 도관에 해당한다고 보아야 한다. 1) 주식 TRS는 계약 주체에 따라 다양한 목적을 가지고 있다. 예컨대 자산운용사와 증권사 간의 거래는 적은 자본으로 큰 투자를 하기 위한 레버리지 효과를 노리기 위함(대표적으로 라임자산운용에서 기업에 투자할 때 TRS를 활용)이며, 일반 기업과 증권사간의 계약은 의결권 제한 등 각종 규제를 회피하기 위한 경우가 많다. 2) 그러나 이 사건과 같이 국내증권사 및 OOO 등 외국계 투자은행(IB)인 외국투자자들과의 TRS 계약은 세법상의 의무회피 및 배당소득세 회피를 위한 목적이다. OOO와 같은 외국계 IB는 헤지펀드 등 외국 자산운용사와 국내증권사를 연결해주는 매개체(intermediaries)이다. 외국의 자산운용사들은 주로 거래의 편의성 등을 위해 외국계 IB를 통해 국내 주식 등에 투자하고 있으며, 국내주식뿐 아니라 전 세계 주식시장에 투자를 하는 경우가 많다. 따라서 자산운용사를 대리하는 외국계 IB 입장에서는 자산운용사를 대신하여 각 국가별 주식을 보유하고 있으므로 그 주식에서 배당이 발생할 경우 국가별로 제한세율 신청을 하여야만 조세조약의 혜택을 받을 수 있다. 제한세율 신청은 주식의 실소유주를 밝혀야 하는 등 민감한 내용도 포함되어 있어 각 국가의 모든 과세관청에 대해 제한세율 신청을 하는 것은 외국계 IB 입장에서 상당한 행정적 부담으로 작용한다. 따라서 이러한 세법상의 의무를 회피하고자 하는 외국계 IB의 수요에 대응하여 국내증권사에서 TRS 상품을 판매하고 있는 것이다. 3) 또한 TRS 거래를 통해 외국계 IB들은 배당소득세를 탈루할 수 있는 장점도 있다. 이 사건에서 보듯이 청구법인을 포함하여 국내증권사가 원천징수의무를 이행하고 있지 않기 때문이다. (라) 따라서 실질과세 원칙에 따라 국내법인이 청구법인에게 지급하는 배당금은 외국투자자에게 귀속되는 소득에 해당한다고 봄이 타당하다. 1) 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이므로, 재산의 귀속 명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 하며, 하며 이는 배당소득의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017.12.28. 선고 2017두59253 판결 참조). 2) 그리고 여기서 실질귀속자란 소득의 법률적 귀속에도 불구하고 실질적으로 그것을 지배·관리 또는 처분할 수 있는 지위에 있는 자라 할 것이다(대법원 2010.11.25. 선고 2009두19564 판결 참조). 3) TRS 계약의 거래구조에서 살펴본 바와 같이 쟁점금액은 청구법인 명의로 보유한 국내주식에서 발생한 것이나, 청구법인은 이를 수령한 즉시 외국투자자에게 지급하여야 하므로, 쟁점금액에 대한 지배·관리·처분권은 청구법인이 아닌 이를 지급받는 외국투자자에게 있으므로, 외국투자자가 쟁점금액의 실질귀속자로 보아야 한다. 4) 이와 같은 법리는 조세조약의 적용 여부를 따지는 수익적 소유자의 법리에 따르더라도 마찬가지이다. 수익적 소유자는 배당소득 등에 대한 조세조약의 제한세율 적용의 전제로서, 당해 소득을 지급 받은 자가 타인에게 이를 다시 이전할 법적 또는 계약상의 의무 등이 없는 사용ㆍ수익권을 가지는 경우를 뜻하는데, 수익적 소유자에 해당하는지는 해당 소득에 관련된 사업활동의 내용과 현황, 그 소득의 실제 사용과 운용 내역 등 제반 사정을 종합하여 판단한다(대법원 2018.11.15. 선고 2017두33008 판결 참조). 청구법인은 TRS 계약에 따라 배당금을 지급받은 즉시, 100%를 거래상대방에게 지급하여야 하므로, 청구법인은 대법원이 제시하는 기준을 보더라도 수익적 소유자 배제기준에 정확하게 부합한다고 할 것이다. (마) 결국 TRS 계약의 실질에 비추어 볼 때, 쟁점금액은 국내원천 배당소득에 해당한다. 1) 「국세기본법」 제14조 제2항에 의하면, 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용하도록 규정하고 있는바, 어떠한 소득의 귀속은 물론 그 소득이 세법상 어떠한 유형의 소득에 해당하는지 또한 그 명의, 명칭, 형식 등에 관계없이 그 실질 내용에 따라 판단하여야 한다. 2) 실제로 대법원은 다양한 사례에서 소득을 구분할 때, 겉으로 드러난 외관이 아니라 거래의 목적, 거래되는 상품의 특성, 관행, 당사자의 의사, 각 계약 간의 관계 및 계약 체결의 경위, 결과 등을 종합하여 판단하고 있다. 예컨대 ① 내국법인이 외국법인들의 수출입 거래에 개입하여, 사실상 외국법인에게서 매도대금 상당액을 차입한 것과 같은 효과를 누린 사안에서, 위 거래는 형식상 중계무역의 외관을 띤 자금차입거래에 불과하다고 보아 내국법인이 외국법인에 지급한 이자를 국내원천 이자소득으로서 원천징수 대상이라고 보았고(대법원 2011.5.26. 선고 2008두9959 판결), ② 한국교직원공제회가 회원이 부담금을 예치한 데 대한 대가로서 그 운용실적과 관계없이 사전 약정에 따라 일정한 부가율에 의하여 산정한 금액을 이자소득으로 평가하기도 하는 등(대법원 2010.2.25. 선고 2007두18284 판결), 그 실질내용에 따라 소득의 종류를 구분하고 있다. 3) 요컨대, 외국투자자가 납세의무를 지는 국내원천 배당소득에 해당하는지는 그 실질에 따라 판단하여야 하는바, 실질과세의 법리 및 아래 대법원 판례 등에 비추어 볼 때 쟁점금액은 아래와 같은 두 가지 측면에서 외국투자자의 국내원천 배당소득으로 볼 수 있다. 첫째, TRS 계약상 국내주식에서 배당이 발생하면, 청구법인은 이를 수령하여, 곧바로 실질귀속자인 외국투자자에 지급하게 됨으로써, 외국투자자는 배당금을 그대로 수령하는 것과 마찬가지이며, 청구법인은 단지 도관으로서 기능과 역할만 수행할 뿐인바, 쟁점금액이 배당소득으로서의 성격을 그대로 유지한 채 외국투자자에게 귀속되므로 국내원천 배당소득으로 볼 수 있다. 둘째, 외국투자자는 청구법인으로부터 파생상품처분이익의 형태로 쟁점금액을 지급받는데, 그 실질은 외국투자자가 TRS 거래를 통하여 실제 소유하는 국내법인의 주식에 대하여 그 국내법인의 수익을 분배받는 것이므로, 「소득세법」제17조 제1항 제1호의 “내국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금”으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 그렇지 않다고 하더라도 같은 항 제8호가 규정한 “제1호부터 제7호에 따른 소득과 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있는 것”임은 명백하다. 즉, OOO공제회가 회원에게 지급한 부가금을 이자소득으로 평가한 대법원(대법원 2010.2.25. 선고 2007두18284 판결)의 결론에 비추어 보면, 「소득세법」제17조 제1항 제9호를 신설한 취지는 앞에서 과세대상으로 열거된 배당소득의 범위에 포함되지 않더라도 그와 유사한 소득으로서 수익분배의 성격이 있다면 이를 과세대상에 포함시킴으로써 종래 열거주의 방식이 가지는 단점을 보완하여 공평과세의 원칙을 실현하고자 하는 데 있는바, 각 호에서 열거한 소득에 해당하지 아니하더라도 그와 성격이 유사하고 담세력도 대등하다고 볼 수 있으면 제9호에 따라 배당소득세를 부과할 수 있다고 해석하여야 한다. (바) OOO에서도 아래 ＜표8＞과 같이 이와 같은 TRS 계약을 체결한 EEE그룹에 OOO 달러의 벌금을 부과하기도 하였다. ＜표8＞ OOO뉴스 2009.1012.자 기사 내용 중 발췌

(2) 쟁점금액에 대한 원천징수의무자는 쟁점금액을 최종적으로 지급하는 청구법인으로 보아야 한다. (가) 「법인세법」제98조 제1항은 원천징수의무는 “소득금액을 지급하는 때에 자동으로 확정”된다고 규정하고 있으므로, 쟁점금액을 지급한 청구법인에게 원천징수의무가 있다고 봄이 타당하다. 1) 원천징수란 소득금액(또는 수입금액)을 지급하는 자(원천징수의무자)가 법이 정하는 바에 따라 지급받는 자(원천납세의무자)가 부담할 세액을 국가를 대신하여 징수하는 것으로, 납세의무자의 실체법적인 납세의무의 이행이 원천징수절차를 통하여 실현되는 제도이다. 2) 「법인세법」제98조 제1항은 해외로 유출되는 소득에 대한 과세공백이 발생하지 않도록, 외국법인에게 국내원천소득을 지급하는 자는 그 지급하는 때에 각 소득에 따라 정하여진 비율에 해당하는 세액을 원천징수하도록 규정하고 있다. 그리고 원천징수하는 법인세는 소득금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립함과 동시에 자동적으로 확정되므로, 별도의 부과절차가 없다. 3) 한편, 외국법인에게 국내원천소득을 지급하는 자가 원천징수하여 납부하지 않은 때에 과세관청은 국세징수의 예에 따라 원천세액에 가산세를 더하여 원천징수의무자에게 법인세를 원천징수하여야한다. 이와 같은 징수처분은 이미 확정된 납세의무의 이행을 구하는 것에 불과하여 납세자가 부담하는 원천납세의무의 존부나 범위에는 영향을 미치지 않는다. 즉, 이 사건 처분은 청구법인에게 확정된 원천납부세액 중 납부하지 않은 부분의 이행을 구한 것일 뿐, 새로운 부과처분은 아니라 할 것이다. (나) 「법인세법」제98조 제1항의 문언에 따르면, 원천징수의무를 부담하는 자는 외국법인에게 국내원천소득을 지급하는 자이다. 실질과세의 원칙은 국내원천소득에 대한 원천징수에도 그대로 적용되므로, 여기에서 ‘지급하는 자’란 계약 등에 의하여 자신의 채무(의무)이행으로써 소득 금액을 실제 지급하는 자를 말한다고 보아야 한다. 1) 청구법인은 쟁점금액을 그 실질귀속자인 외국투자자에게 직접 실제로 지급하는 자임이 명백하므로, 청구법인은 「법인세법」 제98조 에 따라 원천징수의무를 이행하여야 한다(한편, 앞서 쟁점금액의 실질귀속 및 소득구분의 판단에서 청구법인은 사실상 도관으로서 역할과 기능을 수행하고 있다고 보았는데, 그렇다고 하더라도 원천징수의무자로 보는 데는 아무런 문제가 없다). 2) 이러한 사정은 청구법인 또한 잘 알고 있었다. 즉, 청구법인은 과거에 외국법인에 지급하는 배당금에 대하여 15%를 원천징수하고도 국세청에 납부하지 않았다. 청구법인뿐 아니라 모든 국내증권사는 일부 거래에서 원천징수명목으로 배당금의 일부를 편취하고 있었는바, 이를 보면 청구법인은 배당금의 원천징수의무자임을 인지하고 있었으나 법인 간에만 거래하는 TRS 거래내용을 국세청에서 알기 어렵다는 점을 악용하여 의도적으로 원천징수의무를 회피하고 있었던 것으로 보인다. (다) TRS 계약과 경제적 실질이 유사한 주식대차거래를 보더라도 동일한 법리가 적용된다. 1) TRS 거래와 경제적 실질이 유사한 주식대차거래를 보면, 주식대여자가 주식의 실제 소유자이나 차입자 또는 제3자(공매도 시)가 명부상 주주이며, TRS 계약과 동일하게 주식 대차계약서에 배당이 발생하는 경우 차입자가 대여자에게 배당을 지급하여야 한다. ＜그림5＞ 주식대차거래 거래구조

(2) 쟁점금액에 대한 원천징수의무자는 쟁점금액을 최종적으로 지급하는 청구법인으로 보아야 한다. (가) 「법인세법」제98조 제1항은 원천징수의무는 “소득금액을 지급하는 때에 자동으로 확정”된다고 규정하고 있으므로, 쟁점금액을 지급한 청구법인에게 원천징수의무가 있다고 봄이 타당하다. 1) 원천징수란 소득금액(또는 수입금액)을 지급하는 자(원천징수의무자)가 법이 정하는 바에 따라 지급받는 자(원천납세의무자)가 부담할 세액을 국가를 대신하여 징수하는 것으로, 납세의무자의 실체법적인 납세의무의 이행이 원천징수절차를 통하여 실현되는 제도이다. 2) 「법인세법」제98조 제1항은 해외로 유출되는 소득에 대한 과세공백이 발생하지 않도록, 외국법인에게 국내원천소득을 지급하는 자는 그 지급하는 때에 각 소득에 따라 정하여진 비율에 해당하는 세액을 원천징수하도록 규정하고 있다. 그리고 원천징수하는 법인세는 소득금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립함과 동시에 자동적으로 확정되므로, 별도의 부과절차가 없다. 3) 한편, 외국법인에게 국내원천소득을 지급하는 자가 원천징수하여 납부하지 않은 때에 과세관청은 국세징수의 예에 따라 원천세액에 가산세를 더하여 원천징수의무자에게 법인세를 원천징수하여야한다. 이와 같은 징수처분은 이미 확정된 납세의무의 이행을 구하는 것에 불과하여 납세자가 부담하는 원천납세의무의 존부나 범위에는 영향을 미치지 않는다. 즉, 이 사건 처분은 청구법인에게 확정된 원천납부세액 중 납부하지 않은 부분의 이행을 구한 것일 뿐, 새로운 부과처분은 아니라 할 것이다. (나) 「법인세법」제98조 제1항의 문언에 따르면, 원천징수의무를 부담하는 자는 외국법인에게 국내원천소득을 지급하는 자이다. 실질과세의 원칙은 국내원천소득에 대한 원천징수에도 그대로 적용되므로, 여기에서 ‘지급하는 자’란 계약 등에 의하여 자신의 채무(의무)이행으로써 소득 금액을 실제 지급하는 자를 말한다고 보아야 한다. 1) 청구법인은 쟁점금액을 그 실질귀속자인 외국투자자에게 직접 실제로 지급하는 자임이 명백하므로, 청구법인은 「법인세법」 제98조 에 따라 원천징수의무를 이행하여야 한다(한편, 앞서 쟁점금액의 실질귀속 및 소득구분의 판단에서 청구법인은 사실상 도관으로서 역할과 기능을 수행하고 있다고 보았는데, 그렇다고 하더라도 원천징수의무자로 보는 데는 아무런 문제가 없다). 2) 이러한 사정은 청구법인 또한 잘 알고 있었다. 즉, 청구법인은 과거에 외국법인에 지급하는 배당금에 대하여 15%를 원천징수하고도 국세청에 납부하지 않았다. 청구법인뿐 아니라 모든 국내증권사는 일부 거래에서 원천징수명목으로 배당금의 일부를 편취하고 있었는바, 이를 보면 청구법인은 배당금의 원천징수의무자임을 인지하고 있었으나 법인 간에만 거래하는 TRS 거래내용을 국세청에서 알기 어렵다는 점을 악용하여 의도적으로 원천징수의무를 회피하고 있었던 것으로 보인다. (다) TRS 계약과 경제적 실질이 유사한 주식대차거래를 보더라도 동일한 법리가 적용된다. 1) TRS 거래와 경제적 실질이 유사한 주식대차거래를 보면, 주식대여자가 주식의 실제 소유자이나 차입자 또는 제3자(공매도 시)가 명부상 주주이며, TRS 계약과 동일하게 주식 대차계약서에 배당이 발생하는 경우 차입자가 대여자에게 배당을 지급하여야 한다. ＜그림5＞ 주식대차거래 거래구조

＜그림6＞ TRS 계약 거래구조

(2) 쟁점금액에 대한 원천징수의무자는 쟁점금액을 최종적으로 지급하는 청구법인으로 보아야 한다. (가) 「법인세법」제98조 제1항은 원천징수의무는 “소득금액을 지급하는 때에 자동으로 확정”된다고 규정하고 있으므로, 쟁점금액을 지급한 청구법인에게 원천징수의무가 있다고 봄이 타당하다. 1) 원천징수란 소득금액(또는 수입금액)을 지급하는 자(원천징수의무자)가 법이 정하는 바에 따라 지급받는 자(원천납세의무자)가 부담할 세액을 국가를 대신하여 징수하는 것으로, 납세의무자의 실체법적인 납세의무의 이행이 원천징수절차를 통하여 실현되는 제도이다. 2) 「법인세법」제98조 제1항은 해외로 유출되는 소득에 대한 과세공백이 발생하지 않도록, 외국법인에게 국내원천소득을 지급하는 자는 그 지급하는 때에 각 소득에 따라 정하여진 비율에 해당하는 세액을 원천징수하도록 규정하고 있다. 그리고 원천징수하는 법인세는 소득금액을 지급하는 때에 납세의무가 성립함과 동시에 자동적으로 확정되므로, 별도의 부과절차가 없다. 3) 한편, 외국법인에게 국내원천소득을 지급하는 자가 원천징수하여 납부하지 않은 때에 과세관청은 국세징수의 예에 따라 원천세액에 가산세를 더하여 원천징수의무자에게 법인세를 원천징수하여야한다. 이와 같은 징수처분은 이미 확정된 납세의무의 이행을 구하는 것에 불과하여 납세자가 부담하는 원천납세의무의 존부나 범위에는 영향을 미치지 않는다. 즉, 이 사건 처분은 청구법인에게 확정된 원천납부세액 중 납부하지 않은 부분의 이행을 구한 것일 뿐, 새로운 부과처분은 아니라 할 것이다. (나) 「법인세법」제98조 제1항의 문언에 따르면, 원천징수의무를 부담하는 자는 외국법인에게 국내원천소득을 지급하는 자이다. 실질과세의 원칙은 국내원천소득에 대한 원천징수에도 그대로 적용되므로, 여기에서 ‘지급하는 자’란 계약 등에 의하여 자신의 채무(의무)이행으로써 소득 금액을 실제 지급하는 자를 말한다고 보아야 한다. 1) 청구법인은 쟁점금액을 그 실질귀속자인 외국투자자에게 직접 실제로 지급하는 자임이 명백하므로, 청구법인은 「법인세법」 제98조 에 따라 원천징수의무를 이행하여야 한다(한편, 앞서 쟁점금액의 실질귀속 및 소득구분의 판단에서 청구법인은 사실상 도관으로서 역할과 기능을 수행하고 있다고 보았는데, 그렇다고 하더라도 원천징수의무자로 보는 데는 아무런 문제가 없다). 2) 이러한 사정은 청구법인 또한 잘 알고 있었다. 즉, 청구법인은 과거에 외국법인에 지급하는 배당금에 대하여 15%를 원천징수하고도 국세청에 납부하지 않았다. 청구법인뿐 아니라 모든 국내증권사는 일부 거래에서 원천징수명목으로 배당금의 일부를 편취하고 있었는바, 이를 보면 청구법인은 배당금의 원천징수의무자임을 인지하고 있었으나 법인 간에만 거래하는 TRS 거래내용을 국세청에서 알기 어렵다는 점을 악용하여 의도적으로 원천징수의무를 회피하고 있었던 것으로 보인다. (다) TRS 계약과 경제적 실질이 유사한 주식대차거래를 보더라도 동일한 법리가 적용된다. 1) TRS 거래와 경제적 실질이 유사한 주식대차거래를 보면, 주식대여자가 주식의 실제 소유자이나 차입자 또는 제3자(공매도 시)가 명부상 주주이며, TRS 계약과 동일하게 주식 대차계약서에 배당이 발생하는 경우 차입자가 대여자에게 배당을 지급하여야 한다. ＜그림5＞ 주식대차거래 거래구조

＜그림6＞ TRS 계약 거래구조

2) 이때 대여자가 외국법인인 경우 배당이 발생하면 예탁결제원이 배당소득을 지급하는 자이나, 실무적으로 이를 외국법인의 상임대리인(국내증권사, 외국계 은행 등)에게 지급하고 다시 상임대리인이 외국법인에게 재지급을 하게 된다. 당연하게도 예탁결제원이 아닌 배당을 최종적으로 외국법인에게 지급하는 상임대리인이 원천징수를 이행하고 있다. 3)국세청 질의회신 또한 대차주식 배당금의 실질귀속자는 주주명부상 주주가 아닌 주식대여자라고 보았으며, 당해 배당금은 국내원천 배당소득으로 판단한 바 있다(서이46017-10663, 2002.3.28.). 4) 한편, 대차주식에 따른 배당소득은 국내원천 배당소득으로 본다는 세법규정이 도입되었으나( 「소득세법 시행령」 제26조의3 제4항) 이는 확인적 규정이고 도입이유도 일부 기타소득으로 과세되던 대차주식에 대한 배당소득의 소득구분을 명확하게 하기 위함일 뿐이다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① [주위적 쟁점] 청구법인이 아닌 외국투자자를 국내법인이 지급하는 배당금의 실질귀속자(수익적 소유자)에 해당한다고 보아 과세한 처분의 당부 ② [예비적 쟁점] 국내법인이 지급하는 배당소득에 관하여 청구법인이 원천징수의무자에 해당하는지 여부 나. 관련 법령 : ＜별지＞ 참조 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구법인과 외국투자자가 체결한 TRS 계약 내용에 따르면, 청구법인은 국내법인으로부터 배당이 이루어진 날에 같은 금액을 외국투자자에게 지급할 의무를 부담하고 있는 사실이 확인된다. ＜그림7＞ 청구법인과 외국투자자가 체결한 TRS 계약 내용 중 ○○○ (2) 2008.9.11.자 OOO 의회 보고자료와 2009.10.12.자 OOO 금융산업규제국OOO 보도자료 원문에서 확인되는 OOO EEE그룹 사건 내용을 요약하면 아래 ＜표9＞와 같다(위 ＜표8＞ 기사 관련 사실관계). ＜표9＞ OOO EEE그룹 사건 요약

(3) 청구법인과 처분청은 심리 과정에서 다음과 같은 자료들을 추가로 제시하였다. (가) 청구법인이 추가로 제시한 자료들은 다음과 같다. 1) TRS 상품에 따른 소득은 사업소득에 해당한다는 취지의 예규 ＜표10＞ OOO, 2003.10.8.

2) 국내 증권사들이 TRS 상품을 통하여 해외에 투자한 경우 OOO 등 타국에서는 국내 증권사들에게 지급하는 배당소득에 대한 원천징수를 하지 아니하고 국내 증권사들이 배당금 전액을 수취하고 있다는 선례들 ＜그림8＞ 국내 증권사가 OOO 투자 시 배당금 100% 수취 사례 ○○○ ＜그림9＞ 국내 증권사가 OOO 투자 시 배당금 100% 수취 사례 ○○○ 3) 청구법인은 외국투자자 중 하나인 “OOO Group, Inc.”가 OOO 거주자에 해당한다는 사실을 입증하기 위하여 OOO에서 발행한 리포트를 증빙으로 제시하였다. 4) 청구법인은 국내 TRS 거래액 규모, OOO 배당 수익률을 바탕으로 추정한 TRS 상품 금액 중 배당금이 차지하는 비율에 관한 통계를 아래 ＜표11＞과 같이 제시하였다. ＜표11＞ TRS 거래실적 원화환산액 등 ○○○ (나) 처분청에서 추가로 제시한 자료들은 다음과 같다. 1) TRS 상품에 대해 배당소득세를 과세한 과세관청이 정당하다고 판단한 OOO 연방대법원 판결 ＜표12＞ OOO 연방대법원 판결 내용 요지

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살펴본다. (가) 먼저 쟁점①에 관하여 살피건대, 처분청은 청구법인이 외국투자자와 체결한 TRS 계약은 배당소득에 대한 원천징수를 회피하기 위한 목적에서 체결된 계약이므로 「국세기본법」제14조 제1항에 따라 쟁점금액의 실질귀속자를 외국투자자로 보아 과세한 이 건 처분은 정당하다는 의견이다. 1) 그러나, 실질과세의 원칙 중 「국세기본법」제14조 제1항이 규정하고 있는 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 당해 주식이나 지분의 귀속 명의자는 이를 지배ㆍ관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배ㆍ관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 당해 주식이나 지분은 실질적으로 이를 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이다. 그리고 그 경우에 해당하는지 여부는 당해 주식이나 지분의 취득 경위와 목적, 취득자금의 출처, 그 관리와 처분 과정, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2012.1.19. 선고 2008두8499 판결 등 다수, 같은 뜻임). 2) 이러한 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 먼저 이 사건 의 경우 청구법인이 국내주식을 지배·관리할 능력이 없는 경우에 해당하거나, 외국투자자가 청구법인에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 국내주식을 지배·관리하고 있다고 보기 어렵다. 청구법인은 외국투자자와 TRS 계약을 체결한 후, 이에 따른 위험을 헤지하기 위하여 i) 국내주식을 직접 취득하거나 ii) 또 다른 TRS 계약을 체결하는 등의 방식을 선택하게 된다(TRS 계약 내용에 따르면 청구법인은 반드시 국내주식을 매수하여야 할 의무를 부담하지 않는다). 그런데, 청구법인이 헤지를 위하여 국내주식을 직접 취득한 경우에도, 청구법인은 자신의 자금으로 주식을 취득할 뿐만 아니라, 당해 국내주식과 관련된 모든 권리를 청구법인이 직접 행사하게 된다(예컨대, 의결권 행사의 경우 위 ＜그림4＞ 참조). 또한 청구법인은 매입했던 국내주식을 매각한 후 다시 별도의 TRS 계약을 체결하는 방식으로 헤지를 할 수도 있으므로, 국내주식의 처분에 있어서도 그 어떠한 제한을 받지 않는다. 반면, 외국투자자는 국내주식에 대한 자익권, 의결권, 각종 소 제기권 등 「상법」이 정하고 있는 주주로서의 그 어떠한 권리도 행사할 수 없으며, 오로지 TRS 계약에 따라 약정한 금액(주식 양도차익, 배당금 등과 동일한 금액)을 수령할 권리(또는 양도차손을 보전해 줄 의무)만을 가지게 된다. 또한 외국투자자가 청구법인을 사실상 지배하거나 관리하고 있다고 보기도 어렵다. 결국, 국내주식의 주주로서 모든 권리와 의무는 청구법인에게 귀속되는 반면, 외국투자자는 국내주식에 대하여 그 어떠한 권리도 행사할 수 없으므로, 청구법인의 국내주식 소유에 관한 명의와 실질의 괴리가 있다고 보기 어렵다. 3) 뿐만 아니라, 다음과 같은 사정을 종합하면 이 사건에서 외국투자자가 TRS 상품을 통하여 국내주식에 투자한 목적이 조세회피목적에서 비롯되었다고 단정하기도 어렵다. ① 외국투자자는 국내주식 양도차익에 투자를 하는 방법으로 i) 국내주식을 직접 매수하는 방법과 ii) TRS 계약을 통해 국내주식의 양도차익에 투자하는 방법 등을 고려할 수 있다. 그런데 TRS 계약을 통해 국내주식에 투자하는 후자의 방식은 전자의 방식에 비하여 동일한 자금으로 더 많은 국내주식에 투자할 수 있는 장점(외국투자자가 국내주식을 직접 매수하기 위해서는 매수하려는 국내주식 시가에 해당하는 현금을 보유하여야 하나, TRS 상품을 통해 투자하는 경우에는 청구법인과 같은 국내증권사에게 국내주식을 매수하기 위한 자금을 차용하는 데 필요한 이자를 포함한 일정 수수료만 지급하고 투자할 수 있다)이 있다. 즉 국내주식의 양도차익에 투자하려는 외국투자자 입장에서는 후자의 방식을 통하여 투자함으로써, 보다 적은 자금으로 더 많은 국내주식에 투자할 수 있게 된다. 또한, 외국투자자는 TRS 계약의 이러한 특성을 활용하여 파생상품의 위험을 헤지하는 과정에서도 기초자산인 국내주식을 매수하는 대신 TRS 계약을 활용할 수 있다. 요컨대, 외국투자자는 조세회피목적이 아니라도 경제적으로 합리적인 목적으로 TRS 계약을 체결할 동기가 충분하다(대법원 2022.1.14. 선고 2021두51973 판결, 같은 뜻임). ② 특히, 위 ＜표11＞에서 확인되는 바와 같이 OOO 배당 수익률(주가 대비 배당금 비율)은 1∼2%에 불과한 점에 비추어 보더라도, 외국투자자들이 국내주식의 배당소득 및 이에 따른 조세를 회피하기 위한 목적에서 TRS 계약을 체결하였다기보다는, 국내주식 양도차익에 대한 투자와 위험 헤지를 목적으로 TRS 계약을 체결한 것으로 보는 것이 합리적이다. ③ 이 사건에서 청구법인과 외국투자자가 체결한 TRS 계약은 파생상품 거래당사자 간의 기초자산인 국내주식의 매입·이전 의무가 존재하지 않는 표준화된 TRS 계약으로, 현행 OOO 세법상 배당소득세를 부과하도록 규정하고 있는 유형의 TRS 계약과도 명확히 구분된다. 위 ＜표9＞에서 살펴 본 바와 같이, U.S. Code § 871(m) 조항이 신설된 계기가 된 EEE그룹 사례에서 문제된 TRS 계약은 당초 해외주주가 주식을 보유하고 있다가 배당이 지급되는 시점에 해당 주식의 소유권을 일시적으로 증권사에게 이전함으로써 원래 주식의 소유권자인 해외주주에게 배당소득이 귀속되지 않게 하는 목적의 TRS 계약, 즉 오로지 해외주주의 배당소득에 대한 과세를 회피하기 위한 TRS 계약이었다. 이에 따라 OOO은 OOO 조항을 신설하여, 외국 고객이 TRS 계약을 체결함과 동시에 자신의 주식을 OOO 증권사에 이전하는 경우OOO 또는 TRS 계약 종료 시 OOO 증권사가 주식을 외국 고객에게 이전하는 경우OOO로 한정하여 배당소득세를 과세하도록 규정하고 있다. 반면 외국투자자가 청구법인과 체결한 TRS 계약은 기초자산인 국내주식의 소유권을 외국투자자에게 이전할 의무가 포함되지 아니한 TRS 계약으로, 위 OOO EEE그룹 사례와 같이 배당소득세를 회피하기 위한 유형의 TRS 계약으로 볼 근거가 없다. 4) 더구나, 처분청은 청구법인이 TRS 계약에 따른 위험을 헤지하기 위한 방법 중 국내주식을 직접 매수한 경우에 대해서는 이 건 처분을 한 반면, 청구법인이 다른 증권사와 또 다른 TRS 계약을 체결한 경우에는 법인세 부과처분을 하지 아니하였다. 그런데, 실질과세의 원칙을 적용하는데 있어 조세회피목적이 있었는지 여부는 국내주식 배당소득에 따른 납세의무를 최종적으로 부담하는 자 즉, 원천납세의무자인 외국투자자를 기준으로 검토하여야 할 것인데, 외국투자자가 청구법인과 동일하게 TRS 계약을 체결하였음에도, 그 이후 청구법인이 어떠한 방식으로 위험을 헤지하였는지 여부라는 우연한 사정에 따라 실질과세 원칙의 적용 여부가 달라진다는 처분청의 과세논리는 논리적으로 납득하기 어렵다. 5) 이상과 같이 청구법인의 국내주식 소유에 있어 명의와 실질의 괴리가 있다고 보기 어렵고, 외국투자자는 레버리지 투자 등 경제적으로 합리적인 목적으로 TRS 계약을 체결할 이유가 충분할 뿐만 아니라, 조세회피목적으로 TRS 계약을 체결하였다고 단정하기도 어렵다 할 것인바, 처분청이 외국투자자에게 실질과세 원칙이 적용된다는 전제하에 한 이 건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②는 쟁점①이 인용되어 심리의 실익이 없으므로, 그 심리를 생략한다. 4. 결론 이 건 합동 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제80조의2 , 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다. ＜별지＞ 관련 법령 (1) 법인세법(2020.12.22. 법률 제17652호로 개정되기 전의 것) 제93조(외국법인의 국내원천소득) 외국법인의 국내원천소득은 다음 각 호와 같이 구분한다. 2. 국내원천 배당소득 : 내국법인 또는 법인으로 보는 단체나 그 밖에 국내에 소재하는 자로부터 지급받는 다음 각 목의 소득 나. 「소득세법」 제17조 제1항에 따른 배당소득(같은 항 제6호에 따른 소득은 제외한다) 10. 국내원천 기타소득 : 제1호부터 제9호까지의 규정에 따른 소득 외의 소득으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 소득 카. 가목부터 차목까지의 소득 외에 국내에서 하는 사업이나 국내에서 제공하는 인적용역 또는 국내에 있는 자산과 관련하여 제공받은 경제적 이익으로 생긴 소득(국가 또는 특별법에 따라 설립된 금융회사 등이 발행한 외화표시채권을 상환함으로써 받은 금액이 그 외화표시채권의 발행가액을 초과하는 경우에는 그 차액을 포함하지 아니한다) 또는 이와 유사한 소득으로서 대통령령으로 정하는 소득 제98조(외국법인에 대한 원천징수 또는 징수의 특례) ① 외국법인에 대하여 제93조 제1호ㆍ제2호 및 제4호부터 제10호까지의 규정에 따른 국내원천소득으로서 국내사업장과 실질적으로 관련되지 아니하거나 그 국내사업장에 귀속되지 아니하는 소득의 금액(국내사업장이 없는 외국법인에 지급하는 금액을 포함한다)을 지급하는 자(제93조 제7호에 따른 국내원천 부동산등양도소득의 금액을 지급하는 거주자 및 비거주자는 제외한다)는 제97조에도 불구하고 그 지급을 할 때에 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 해당 법인의 각 사업연도의 소득에 대한 법인세로서 원천징수하여 그 원천징수한 날이 속하는 달의 다음 달 10일까지 대통령령으로 정하는 바에 따라 납세지 관할 세무서등에 납부하여야 한다. 2. 제93조 제2호에 따른 국내원천 배당소득 : 지급금액의 100분의 20 (2) 법인세법 시행령(2021.2.17. 대통령령 제31443호로 개정되기 전의 것) 제132조(국내원천소득의 범위) ⑨ 국내사업장이 없는 외국법인이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 파생상품의 거래를 통하여 취득한 소득은 국내원천소득으로 보지 아니한다. 1.「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제5조 제2항에 따른 장내파생상품 2.「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제5조 제3항에 따른 장외파생상품으로서 같은 법 시행령 제186조의2에 따른 위험회피목적의 거래인 것 (3) 소득세법 제17조(배당소득) ① 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 1. 내국법인으로부터 받는 이익이나 잉여금의 배당 또는 분배금 (4) 국세기본법 제14조(실질과세) ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다. ② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식과 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다. ③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. (5) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제5조(파생상품) ① 이 법에서 “파생상품”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다. 다만, 해당 금융투자상품의 유통 가능성, 계약당사자, 발행사유 등을 고려하여 증권으로 규제하는 것이 타당한 것으로서 대통령령으로 정하는 금융투자상품은 그러하지 아니하다. 1. 기초자산이나 기초자산의 가격ㆍ이자율ㆍ지표ㆍ단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 장래의 특정 시점에 인도할 것을 약정하는 계약 2. 당사자 어느 한쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격ㆍ이자율ㆍ지표ㆍ단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약 3. 장래의 일정기간 동안 미리 정한 가격으로 기초자산이나 기초자산의 가격ㆍ이자율ㆍ지표ㆍ단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전등을 교환할 것을 약정하는 계약 4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따른 계약과 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 계약 ② 이 법에서 “장내파생상품”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. 파생상품시장에서 거래되는 파생상품 2. 해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장과 대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장을 말한다)에서 거래되는 파생상품 3. 그 밖에 금융투자상품시장을 개설하여 운영하는 자가 정하는 기준과 방법에 따라 금융투자상품시장에서 거래되는 파생상품 ③ 이 법에서 “장외파생상품”이란 파생상품으로서 장내파생상품이 아닌 것을 말한다. (6) 대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약 제1조 대상조세 (1) 이 협약의 대상이 되는 조세는 다음과 같다. (a) 한국의 경우에는 소득세 및 법인세(한국의 조세) (b) 미국의 경우에는 내국세법에 의하여 부과되는 연방소득세(미국의 조세) (2) 이 협약은 상기 (1)항에 의하여 포함되는 조세와 실질적으로 유사한 조세로서 이 협약의 서명일자 이후에 현행 조세에 추가하여 부과되거나 또는 현행 조세에 대체하여 부과되는 조세에 대하여도 적용된다. (3) 제7조 (무차별)의 목적상 이 협약은 중앙정부, 주정부 또는 지방정부의 수준에서 부과되는 모든 종류의 조세에 대하여도 적용된다. 제28조(정부의 교환)의 목적상 이 협약은 중앙정부의 수준에서 부과되는 모든 종류의 조세에 대하여도 적용된다. 제6조 소득의 원천 이 협약의 목적상 소득의 원천은 다음과 같이 취급된다. (1) 배당은 어느 체약국의 법인에 의하여 지급되는 경우에만 그 체약국 내에 원천을 둔 소득으로 취급된다. 제12조 배당 (1) 타방 체약국의 거주자가 일방 체약국내의 원칙으로부터 받는 배당은 양 체약국에 의하여 과세될 수 있다. (2) 타방 체약국의 거주자가 일방 체약국내의 원칙으로부터 받는 배당에 대하여 동 일방 체약국이 부과하는 세율은 아래의 것을 초과해서는 아니된다. (a) 총배당액의 15퍼센트, 또는 (b) 배당 수취인이 법인인 경우에는 다음의 사정하에서 총배당액의 10퍼센트 (i) 배당지급 일자에 선행하는 지급법인의 과세연도의 일부기간중 및 그 직전 과세연도의 전체 기간중에 지급법인의 발행된 의결권 주식중 적어도 10퍼센트를 배당수취 법인이 소유하며, 또한 (ii) 상기 직전 과세연도중에 지급법인의 총소득의 25퍼센트 이하가 이자 또는 배당으로 구성되는 경우(은행, 보험 또는 금융업으로 발생한 이자와 동 배당 또는 이자의 수취시에 발행된 의결권 주식중 50퍼센트 이상을 지급법인이 소유하고 있는 자회사로부터 받는 배당과 이자는 제외됨). (3) 일방 체약국의 거주자인 배당수취인이 타방 체약국내에 고정사업장을 가지며 또한 배당을 지급받는 주식이 동 고정사업장과 실질적으로 관련을 가지는 경우에는, 상기(2)항이 적용되지 아니한다. 그러한 경우에는 제8조(사업소득) (6)(a)항의 규정이 적용된다.