조심2013서1535 (2014.05.08)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구법인 OOO산업주식회사(이하 “OOO산업” 이라 한다)는 OOO 설립되어 주택건설업 등을 영위하고 있는 법인이고, 청구인 우OOO은 OOO산업의 대표이사, 청구인 우OOO(장남)과 우OOO(차남)은 우OOO의 자녀이다.

나. OOO산업은

2007사업연도부터 2011사업연도까지

「법인세법」상

특수관계에 있는 주식회사 OOO산업개발[2006.12.13. 주택건설업 등을 목적으로 설립된 법인으로 대표이사는 우OOO, 그 주주명부상 주주는 우OOO(35%), 우OOO(35%), 김OOO(30%)으로, 이하 “OOO산업개발” 이라 한다]에게 무이자로 OOO억원을 대여(이하 “쟁점대여금①”이라 한다)하고, 2009사업연도부터 2011사업연도까지 「법인세법」상 특수관계에 있는 OOO주식회사[2003.4.7. 골프장업 등을 목적으로 설립된 법인으로 그 주주는 우OOO(40%), 우OOO(40%), 우OOO(20%)이며, 이하 OOO 이라 한다]에게 무이자로 OOO억원을 대여(이하 “쟁점대여금②”라 하고, 쟁점대여금①과 합하여 “쟁점대여금”이라 한다)한 후, 영업보증금(자산)으로 계상하였다.

다. OOO지방국세청장은 OOO산업에 대한 세무조사를 실시하여 OOO산업개발의 실질주주는 우OOO(50%), 우OOO(50%)이며,

OOO산업이 「법인세법」상 특수관계에 있는 OOO산업개발과 OOO에게 업무와 관련 없이 금전을 무상으로 대여한 사실을 확인하고 처분청에 과세자료를 통보하였다.

OOO산업이 「법인세법」상 특수관계에 있는 OOO산업개발과 OOO에게 업무와 관련 없이 금전을 무상으로 대여한 사실을 확인하고 처분청에 과세자료를 통보하였다.

라. OOO세무서장은 OOO산업이 특수관계인에게 쟁점대여금을 무상으로 대여한 행위를 부당행위계산 부인하여 인정이자를 익금산입 하고, 쟁점대여금을 특수관계인에 대한 업무무관 가지급금으로 보아 관련 지급이자를 손금불산입하여 2013.1.14.과 2013.3.1. OOO산업에게 <별지1> 기재 [표1]과 같이 법인세 OOO원을 경정·고지하였다.

마. OOO세무서장은 OOO산업이 특정법인인 OOO산업개발과 OOO에게 쟁점대여금을 무상으로 대여하여 당해 특정법인의 주주인 청구인 우OOO, 우OOO, 우OOO이 그 이자상당액의 이익을 얻었다고 보고

「상속세 및 증여세법」 제41조

, 같은 법 시행령 제31조에 따라 같은 법 제41의4조를 준용하여 쟁점대여금의 이자상당액을 각 특정법인에 대한 지분비율로 나눈 금액을 청구인 우OOO, 우OOO, 우OOO의 각 증여재산가액으로 산정한 다음 2013.1.14. <별지1> 기재 [표2]와 같이 우OOO에게 증여세 OOO원, 우OOO에게 증여세 OOO원, 우OOO에게 증여세 OOO원을 각 결정·고지하였다[

「상속세 및 증여세법」 제41조

의 위임에 따라 ‘이익의 범위’를 정한 같은 법 시행령 제31조가 모법의 위임의 범위를 벗어나 주주에게 이익이 없는 경우에도 증여세 납세의무가 있는 것으로 규정하고 있어 무효라는 판결(대법원 2009.3.19. 선고 2006두19693 판결)에 따라

「상속세 및 증여세법」 제41조

의 과세대상 이익을 종전 ‘이익을 얻는 경우’에서 ‘대통령령으로 정하는 이익을 얻는 경우’로 개정하였는바, 개정법률이 적용되는 2010.1.1. 이후의 거래에 대하여만 증여세를 과세하였다].

바. OOO산업은 2013.3.12., 우OOO은 2013.3.20., 우OOO과 우OOO은 2013.3.22. 각 이에 불복하여 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 쟁점대여금은 주택건설업을 주된 사업으로 하는 OOO산업이 공동주택건설사업의 시공사로 참여하는 조건OOO, 골프장건설사업의 건축공사를 수주하는 조건OOO 등 사업목적으로 체결한 업무협약(OOO산업개발과는 특수관계가 성립하기 전에 최초 협약을 체결한 후 우OOO, 우OOO이 OOO산업개발을 인수하였다)에 따라 대여한 것으로서, ㉠ 동 협약에서 대여금의 한도, 사용용도 및 대여기간을 차용자인 시행자의 사업진행에 필요한 수준으로 한정하고 있었으며, ㉡ 차용자는 OOO산업의 관리하에 쟁점대여금을 위 사업 자금으로 사용하였고, ㉢ OOO산업은 시행사에게 쟁점대여금을 대여함으로서 위 사업의 시공사로 참여하여 쟁점대여금의 이자 상당액과 통상의 공사이익률을 상회하는 수준의 공사이익을 확보하면서도 위 사업의 성패에 따른 위험부담은 시행사가 부담(실제로 부동산 시장의 침체로 시행사가 이 건 사업으로 이익을 얻지 못하게 될 위험성이 높아졌다)하도록 하였다.

이는 ㉣ 초기에 토지 구입비용 등 막대한 자금이 소요되면서도 착공시까지 긴 시간이 소요되는 부동산개발사업에 있어서 시행사의 신용도가 시공사의 신용도보다 낮고 시행사에게 사업자금이 부족한 경우 시공사가 시행사에게 사업초기 자금을 대여하고 그 대가로 시공권과 시공이익을 확보하여 영업이익을 창출하는 것이 업계 관행인 점에 비추어 OOO산업이 부동산개발사업의 시공이익을 확보하기 위하여 OOO산업개발과 OOO에게 쟁점대여금을 대여한 것이 경제적 합리성을 결한 것으로서 OOO산업의 조세부담을 부당하게 감소시켰거나, OOO산업의 업무와 무관하다고 볼 수 없으므로 쟁점대여금의 인정이자를 익금가산하고 지급이자를 손금불산입하여 OOO산업에게 법인세를 과세한 처분은 부당하다.

(2) 특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여규정은 결손금이 누적된 법인의 주식을 저가로 증여한 후 그 법인에 재산을 저가·무상으로 이전하면 그 법인의 자산가치 상승으로 그 법인의 주주가 보유하는 주식의 가치도 증가하여 재산을 이전한 자가 그 법인의 주주에게 이익을 증여하는 효과가 생기므로 이에 대하여 과세하려는 규정으로, ① 특정법인의 지배주주 등과 특수관계에 있는 자가 특정법인에게 증여 등을 하여 ② 특정법인의 지배주주 등이 이익을 얻을 것을 과세요건으로 하고 있다.

그런데 위 (1)에서 본 바와 같이 OOO산업은 영업활동의 일환으로 부동산개발사업의 시행사에게 사업초기 자금(쟁점대여금)을 대여하고 그 대가로 대여금의 이자상당액을 회수하고도 남을 수준의 공사이익이 예정된 시공권을 보장받거나 실현(OOO에 대하여는 통상의 수준을 상회하는 시공이익을 실현하였다)하였으므로 이로 인하여

「상속세 및 증여세법」 제2조

제3항에서 규정하는 ‘증여’가 발생하거나, 같은 법 제41조에서 규정하는 ‘재산이나 용역을 무상 또는 현저히 낮은 대가로 제공하는 거래’가 이루어진 사실이 없고(① 요건 불충족), 시행사인 특정법인이 쟁점대여금을 대여받은 이후로도 그 주식가치가 하락하고 있어 특정법인의 주주가 쟁점대여금의 대여로 인하여 실질적으로 취한 이득(대여 전후의 주식가치 상승분)이 없다(② 요건 불충족).

「상속세 및 증여세법」 제41조

를 구체화한 같은 법 시행령 제31조 제6항은 특정법인이 거래로 얻은 이익액을 그대로 주주의 이익액이 된다고 규정하고 있으나, 대법원은 특정법인의 거래로 그 주주가 실질적인 이익을 얻었는지 여부를 가리지 않고 법인이 일정한 거래로 얻은 이익을 주주도 그 지분비율로 얻었다고 보고 증여세를 과세함은 부당하다는 취지에서 개정전

「상속세 및 증여세법 시행령」 제31조

제6항을 무효로 판단한 바 있음에도 「상속세 및 증여세법」 개정시 위 시행령의 규정을 그대로 두어 대법원이 지적한 문제점을 개선하지 않은 것은 문제가 있다.

뿐만 아니라, OOO산업이 쟁점대여금을 특정법인에게 무이자로 대여하였다는 이유로 OOO산업에게는 인정이자 익금산입, 지급이자 손금불산입에 의한 법인세 과세를 하면서 특정법인의 주주에게는 이자상당액을 과세가액으로 하여 증여세까지 과세하는 것은 동일한 경제적 행위에 대하여 이중으로 과세하는 것이 된다.

그럼에도 특정법인이 OOO산업으로부터 쟁점대여금을 대여받음으로써 특정법인의 주주인 청구인 우OOO, 우OOO, 우OOO이 이자상당액의 이익을 얻은 것으로 보고 증여세를 과세함은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) OOO산업은 부동산개발사업의 시행사에게 사업자금을 대여하고 그 대가로 통상의 도급단가에 적정이자를 가산한 도급가액으로 시공하여 이익을 얻을 지위를 확보하였으므로 쟁점대여금이 OOO산업의 업무와 관련이 있다고 하나, ㉠ 대여금에 대한 이자를 공사이익의 형태로 회수하기로 하고 쟁점대여금을 대여하였다는 청구주장의 근거는 심판청구시 제출한 내부기안지와 2007.6.20.자 협약서가 유일한데 이는 조사단계에서 제출하지 아니하다가 심판단계에서 처음 제출한 서류로 그 진정성이 의심스럽고, ㉡ 위 협약서가 진정한 것이라고 하더라도 그 내용이 통상의 거래에서 적용되기 어려운 점이 많으며(대여금 회수를 위한 담보를 제공받거나 위약에 대한 손해배상 약정이 없다) ㉢ 협약내용과 달리 쟁점대여금이 우OOO, 우OOO의 OOO산업개발 인수자금으로도 사용되었으며 ㉣ OOO산업은 아파트건설·분양을 주업으로 하는 건설업체로 다른 시행사의 아파트 시공을 한 사례가 없을 뿐 아니라 그 내부자료(수지분석표)를 보면 OOO동 공동주택건설사업으로 얻을 분양이익만 계산되어 있지 시공이익은 계산되어 있지 아니하며 OOO산업개발의 인력도 우OOO이 유일한 것으로 보아 OOO산업은 OOO동 공동주택건설사업을 진행하면서 그 이익을 사주 일가에게 분여할 목적으로 OOO산업개발을 인수하여 OOO산업의 자금과 인력으로 이를 운영한 것으로 보이며, ㉤ OOO의 경우 골프장공사의 주 시공사는 OOO산업의 다른 계열사인 OOO주식회사(대표이사 우OOO)로 자금지원을 한 OOO산업의 공사비율이 26%에 불과하고 청구주장 공사이익OOO에서 대여금에 대한 이자비용OOO을 차감하면 공사이익률은 2.7%OOO에 불과하므로 공사이익을 확보하기 위하여 사업자금을 대여한 것으로 보기 어렵다.

이와 같이 OOO산업이 부동산개발사업으로 인한 이익은 사주 가족에게 이전하고 그에 따른 위험부담과 손실은 법인이 떠안기 위하여 특수관계법인에게 불확실한 장기간에 걸쳐 쟁점대여금을 무상으로 대여한 것으로 볼 수밖에 없으며, 이와 같이 경제적 합리성을 결여한 행위로서 업무와 관련 없는 가지급금 지급행위로 인하여 OOO산업의 소득이 감소되었다고 보아 그 인정이자를 익금산입하는 한편 지급이자를 손금불산입하여 법인세를 과세한 처분은 잘못이 없다.

(2) 청구인들은 OOO산업이 부동산사업 시행사로부터 시공권이나 공사이익을 얻기 위하여 쟁점대여금을 대여한 것이므로 쟁점대여금을 무상으로 대여하였다고 하여 그 거래가 「상속세 및 증여세법」상 증여세 과세대상인 증여는 아니라고 주장하나, 청구인들이 제시한 증빙이 신빙성이 없거나 쟁점대여금 관련 청구주장 협약내용이 실제로 존재한다고 하더라도 이는 통상의 거래에 있어서 적용되기 어려운 합리성을 결한 것이고, 이 건 거래의 실질은 OOO산업이 특수관계에 있는 자(사주 및 그의 자녀)의 부의 증식을 위하여 그가 지배주주로 있는 특정법인에게 무상으로 금전을 대여함으로써 특정법인의 지배주주가 이익을 얻게 한 것이므로 그 이익을 얻은 지배주주는 특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여에 관한

「상속세 및 증여세법」 제41조

에 따라 증여세 납세의무가 있다.

「상속세 및 증여세법」 제41조

의 입법취지는 특정법인에 대한 과도한 지원을 한 경우 그 특정법인의 주주가 그 거래로 인하여 직접 이익을 얻는 것으로 보아 주주에게 직접 증여세를 과세함으로써 해당 행위를 근절하고자 함이라는 점, 「상속세 및 증여세법」상 평가액은 시가가 없는 경우에 부득이하게 보충적으로 적용되는 가액일 뿐 그 가액이 실제로 그 주식의 시가를 반영하고 있는 것은 아닌 점 등에 비추어 특정법인의 주식 가치가 음수에 해당한다거나 그 증여 전후로 주식가치 상승이 없다 하여 주주에게 증여세를 과세할 수 없다고 보는 것은 실질과세원칙과 조세법률주의에 반한다고 볼 수 있는 점에 비추어

「상속세 및 증여세법」 제41조

및 같은 법 시행령 제31조 제6항에서 규정하고 있는 대로 특정법인이 거래로 얻은 이익액을 그대로 주주의 이익액으로 하여 증여세를 부과한 처분은 잘못이 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

(1) 특수관계법인에게 금전을 무상으로 대여한 것을 부당행위계산부인하여 인정이자를 익금가산하고 동 대여금을 업무무관 가지급금으로 보아 지급이자를 손금불산입하여 법인세를 부과한 처분의 당부

(2) 특정법인 주주의 특수관계인이 특정법인에게 금전을 무상 대여함으로써 특정법인 주주가 이자상당액의 이익을 얻었다고 보아 증여세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령 : <별지> 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 이 건 심리자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(가) OOO산업은 1978.3.1. 아파트건설·분양을 주목적으로 개업한 법인으로, 대표이사는 우OOO이며, 2008～2011사업연도 매출액의 95%가 아파트건설분양에서 발생하는데 위 기간의 평균 수익률은 아파트건설분양업이 24.8%, 건설도급공사업이 11.4%이고, 아파트 건설·분양 용지로 OOO 등에 100여 필지 404,707㎡OOO의 토지를 보유하고 있다.

(나) OOO산업개발은 2006.12.13. 주택신축판매를 목적으로 개업한 법인으로, 그 대표이사는 설립당시 정OOO에서 2007.7.23. 오OOO을 거쳐 2008.6.19. 우OOO의 아들 우OOO으로 변경되었고, 그 주식은 설립당시에는 정OOO 등이 보유하다가 우OOO과 우OOO이 2007년경 70%, 2009년경 나머지 30%를 인수하여 현재는 우OOO과 우OOO이 각 50%(30%는 차명주주로 김OOO의 지분으로 등재되어 있다)를 보유하고 있으며, OOO 인근에 1,956세대 규모의 아파트를 신축분양하기 위하여 2007년경부터 그 부지를 취득하기 시작하여 현재는 104,612.98㎡OOO의 토지를 보유하고 있으나, 관련 행정기관과 사이에 도로개설협의, 군사보호구역내 층수 협의 등이 지연됨으로 인하여 사업승인을 받지 못하여 현재까지 사업실적을 내지 못하고 있으며, 2011.12.31. 현재는 결손금이 약 OOO억원으로 자본잠식 상태에 있다.

(다) 우OOO과 우OOO이 OOO산업개발을 인수하게 된 경위를 보면, 우OOO·우OOO은 정OOO 등으로부터 2007.6.29. OOO억원에 OOO산업개발의 사업 전부 및 정OOO 등의 지분 전부를 양수하기로 하고2009.10.1. 그 잔금을 지급한 후, OOO산업개발의 지분을 전부 이전(계약시 70%, 잔금지급시 30%)받았는데, 우OOO과 우OOO은 우OOO으로부터 증여받거나 차용한 현금 및 OOO산업으로부터 OOO산업개발이 차용한 쟁점대여금의 일부를 출금하여 위 양수대금 지급에 사용하였다. 한편, 우OOO·우OOO이 정OOO와 사이에 위 양수계약을 체결함에 있어 우OOO은 정OOO에게 양수계약 이행완료시 OOO억원을 추가로 지급하기로 약정하였고, 실제로 위 양수계약 이행완료시 OOO억원을 지급하였다.

(라) OOO은 2003.4.7. 골프장 운영을 목적으로 대표이사를 우OOO으로 하여 개업한 법인으로, 설립당시부터 현재까지 그 주주는 우OOO(40%), 우OOO(40%), 우OOO(20%)으로 유지되고 있으며, 직접 운영할 목적으로 OOO 일원에 27홀 규모의 골프장을 건설하고 있어 아직까지는 수입금액이 없고 2011.12.31. 현재 결손금이 약 OOO억원으로 자본잠식 상태에 있다.

(마) 한편, OOO산업은 2007～2011사업연도 중 OOO산업개발에게 OOO억원을, 2009～2011사업연도 중 OOO에게 OOO억원을 무이자로 대여하였다. OOO산업개발의 쟁점대여금①의 사용처를 정리하면 아래 [표]와 같고, 그 중 2007사업연도 대여금 OOO억원은 대부분 우OOO·우OOO의 OOO산업개발 인수자금으로 사용되었다. 또한, 쟁점대여금 중 OOO산업개발은 OOO억원을, OOO은 OOO억원을 각 상환하였는데, 그 상환자금 출처의 상당액은 OOO산업 또는 우OOO이 제공한 부동산 등의 자산을 담보로 한 차입금이다.

○○○

(바) OOO지방국세청장이 OOO산업에 대한 조사시 영치한 쟁점대여금 관련 서류 중 OOO산업개발에 대한 협약서는 OOO산업이 2008.1.4. OOO산업개발에 OOO산업개발이 시행하는 OOO 공동주택건설에 소요되는 제반 사업비(용지취득비용, 사업시관련비용, 설계비등 각종용역수수료 등)를 사업계획의 진행경과에 따라 OOO억원의 범위내에서 사업승인시까지 무이자로 대여하되, OOO산업이 위 사업의 공사를 수주하기로 한다는 내용이고, OOO에 대한 협약서는 OOO산업이 OOO에 OOO이 시행하는 OOO 골프장 건설에 소용되는 비용을 위와 같은 조건으로 OOO억원의 범위내에서 무이자로 대여하기로 한다는 내용이다.

(사) 우OOO과 우OOO이 OOO산업개발을 인수한 2009년도 이후 OOO산업개발의 근로소득자는 우OOO이 유일하다.

(아) OOO산업은 쟁점대여금을 대여한 이후, OOO산업개발로부터는 OOO산업개발이 사업승인을 받지 못한 이유 등으로 아직 공사도급을 받지 못한 상태이고, OOO으로부터는 OOO골프장 공사OOO의 26%에 상당하는 공사OOO의 도급을 받아 시공하였다OOO는 OOO산업의 또 다른 관계회사인 OOO주식회사(우OOO 가족이 그 지분 100%를 소유)가 이를 도급받아 시공하였다.

(자) OOO산업개발과 OOO이 청구법인으로부터 쟁점대여금을 무상으로 대여받은 이후에도 그 주식의 1주당 평가액은 아래 [표]와 같이 하락하였다.

○○○

(차) OOO산업은 자신과 특수관계 없는 사업자의 부동산 개발사업에 시공사로 참여하기 위하여 사업자금을 대여하면서 차주로부터 사업에 따른 시공권을 보장받을 뿐 아니라 국세청장고시 당좌대월이자율에 의한 이자수입을 받기로 약정한 사실이 있다OOO.

(2) 이에 대하여 청구인들은 OOO지방국세청장이 OOO산업에 대한 조사시 확보하지 못한 증빙을 추가로 제시하며 다음과 같이 주장하고 있고, 이에 대하여 처분청은 당초 조사시 확보하지 못한 아래 증빙들은 청구인들이 임의로 작성한 서류로 신빙성이 없다는 입장이다.

(가) 청구인들은 OOO산업개발에 대한 대여금과 관련하여, 2007.6.20.자 협약서, 내부기안서, 사업수지분석표 등을 추가로 제시하면서, OOO산업이 2007년경 아파트건설사업 예정 부지를 물색하던 중, 정OOO가 OOO산업개발을 설립하고 2006년 말부터 OOO 일대의 아파트 건설부지를 매입하고 있던 사실을 알게 되어, 2007.6.20. 정OOO와 사이에 OOO산업개발은 공동주택건설사업을 시행하고 OOO산업은 그 시공을 하되, OOO산업이 OOO산업개발에 사업자금을 무상으로 대여하고 향후 대여금에 대한 이자상당액을 시공이익의 형식으로 회수할 수 있도록 도급가액을 정하기로 하는 내용의 협약을 체결하였는데, 최초 협약의 기간이 만료되어 2008.1.4.에 협약서(OOO지방국세청장이 확보한 협약서)를 다시 작성하였던 것뿐이라고 주장하고 있다. 그런데 청구인들이 추가로 제시한 협약서에 기재된 위 도급가액 관련 특약내용은 처분청이 조사시 확보한 협약서에는 기재되어 있지 아니하다.

(나) 또한, 청구인들은 OOO에 대한 대여금과 관련하여, 기존의 시공경력 등을 감안하여 OOO의 골프장건설공사 중 건축공사는 OOO산업이, 토목공사는 OOO이 시공한 것뿐이고, OOO산업의 OOO골프장 공사이익률(17%)이 OOO산업의 타 도급공사OOO의 공사이익률(4.08%)의 4배, OOO의 OOO골프장 공사이익률(5.75%, 예상)의 3배에 이르므로 자금지원의 대가를 시공이익으로 회수한 것으로 볼 수 있다고 주장하면서 도급계약서, 총공사원가내역서, 실행원가계산서 등을 제시하고 있다.

(3) 쟁점①에 대하여 본다.

청구인들은 OOO산업이 각종 부동산 개발사업에 시공사로 참여하여 이익을 얻고 사업실패로 인한 위험은 부담하지 않기 위하여 자금력이 부족한 부동산 개발회사에 자금을 대여하고 그 대가는 시공이익으로 회수하기로 하였거나 회수하였다고 주장하나, 다음 (가)～(바)와 같은 점에 비추어 보면 그와 같은 주장은 받아들이기 어렵고, OOO산업이 업무와 직접적 관련 없이 특수관계자에게 무상으로 쟁점대여금을 대여한 것으로서 경제적 합리성을 결한 행위로 부당행위계산 부인의 대상이 될 뿐 아니라 업무무관 가지급금에 대한 지급이자 손금불산입 대상도 되는 것으로 보이므로 쟁점대여금 관련 인정이자를 익금가산하고 지급이자를 손금불산입하여 OOO산업에 법인세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(가) OOO산업개발이 2007사업연도 중 OOO산업으로부터 차입한 자금은 대부분 청구인 우OOO과 우OOO의 OOO산업개발 인수자금과 2007.6.29.자 법인양수 자금의 지급을 위해 사용한 것으로 확인되므로 2007.6.20.자 협약서에 따라 정OOO가 OOO산업개발의 사업자금으로 사용하기 위하여 쟁점대여금①을 대여하기 시작하였다는 주장은 설득력이 떨어진다.

(나) OOO산업은 공동주택건설 사업의 경험이 풍부하여 최근 3년간 그 사업으로 얻은 평균 이익률이 25%에 달하는 법인으로 특별한 사정이 없는 한 주택건설사업의 시공자로 참여하는 것보다 직접 주택건설사업을 진행하는 것이 더 이익을 많이 얻을 수 있다.

(다) 그런데 OOO산업 대표이사의 자녀인 우OOO과 우OOO이 OOO산업의 주업과 같은 공동주택건설 사업 시행을 목적으로 하는 법인인 OOO산업개발의 지분을 인수하면서 그 인수대금도 OOO산업개발이 OOO산업으로부터 대여한 쟁점대여금①으로 지급하였고, 우OOO과 우OOO이 OOO산업개발을 인수한 이후의 인력은 우OOO이 유일하여 OOO산업개발에게 독자적 사업시행 목적이 있는지, 독자적으로 사업을 수행하였는지도 불분명하다.

(라) OOO산업이 특수관계자에게 쟁점대여금을 대여하면서 무이자로 자금을 대여한 것은 사실로 인정되고, 그 자금대여로 인한 대가를 향후 차주로부터 도급공사이익의 형식으로 회수하기로 하는 약정을 하였는지가 구체적으로 확인되지 아니한다(청구인들이 심판청구시 제출한 협약서 등의 증빙은 이 건 부과처분의 주쟁점인 무상자금거래 여부에 대한 중요한 증빙임에도 OOO산업이 당초 조사시 제시하지 아니하였던 것이며 다른 협약서의 기재내용에 부합하지 아니하여 그 기재내용을 채택하기 어렵다).

(마) OOO산업도 현금이 부족하여 자금을 외부에서 차입하여 사용하고 있고, 비특수관계자인 부동산개발 사업자에게 시공참여를 조건으로 사업자금을 대여할 때에는 일정률에 의한 이자를 받고 있어 이 건 무상 대여는 통상의 거래관행에 부합하지 아니한다 할 것이다.

(바) OOO이 쟁점대여금②로 시행한 골프장건설사업의 주 시공사는 OOO산업이 아니라 동 법인의 다른 계열사인 OOO주식회사이고, 자금지원을 한 OOO산업의 공사 비율은 26%에 불과하다.

(4) 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 2010.1.1. 법률 제9916호로 개정된 「상속세 및 증여세법」(이하 “개정 법”이라 한다) 제41조 제1항은 결손금이 있거나 휴업·폐업 중인 법인(이하 “특정법인”이라 한다)의 최대주주 등과 특수관계에 있는 자가 그 특정법인과 재산의 무상제공 등 거래를 하여 그 “특정법인의 주주 또는 출자자가 대통령령이 정하는 이익을 얻은 경우”에는 그 이익에 상당하는 금액을 특정법인의 주주 또는 출자자의 증여재산가액으로 하는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 시행령(이하 “이 건 시행령”이라 한다) 제31조 제6항은 그 거래로 특정법인이 얻은 이익에 특정법인의 주주 등이 가지는 주식 또는 출자지분의 비율을 곱하여 계산한 금액을 주주 등이 얻은 이익으로 하는 것으로 규정하고 있다.

(나) 위 개정 법령은 대법원에서 2010.1.1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 「상속세 및 증여세법」(이하 “개정전 법”이라 한다) 제41조 제1항 및 같은 법 시행령 제31조 제6항에 대하여 개정전 법이 특정법인과의 재산의 무상제공 등 거래를 통하여 최대주주 등이 이익을 얻은 경우 이를 전제로 그 이익의 계산만을 시행령에 위임하고 있고 법인의 거래로 인하여 그 주주가 얻게 되는 이익은 증가된 주식 등의 가치가 되는 것임에도, 이 건 시행령 제31조 제6항이 특정법인이 얻은 이익을 주주 등도 동일하게 얻은 것으로 보고 주주의 증여재산가액을 계산하도록 하고 규정한 것은 모법인 개정전 법 제41조 제1항의 규정취지에 반할 뿐 아니라 그 위임범위를 벗어난 것으로서 무효라고 판결(대법원 2009.3.19. 선고 2006두19693 판결)함에 따라 개정된 것으로,

최대주주 등에 대한 증여세 과세대상을 개정전 법의 “최대주주 등이 이익을 얻은 경우”에서 “최대주주 등이 대통령령이 정하는 이익을 얻은 경우”로 개정하여 특정법인의 거래로 특정법인의 주주 등이 얻은 이익의 개념과 범위를 대통령령에 위임하는 근거를 마련함으로써 위 판결에서 지적한 이 건 시행령의 위법성을 제거한 것으로 볼 수 있다.

따라서 특정법인OOO의 최대주주 등OOO의 특수관계자OOO가 그 특정법인에 무상으로 금전을 대여한 사실은 위에서 본 바와 같으므로 처분청이 개정 법 제41조 제1항 및 같은 법 시행령 제31조 제6항에 따라 위 거래로 최대주주 등인 청구인 우OOO, 우OOO, 우OOO이 그 이자 상당액의 이익을 얻은 것으로 보아 증여세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

<별지2> 관련 법령

1. 법인세법

제52조【부당행위계산의 부인】① 납세지 관할 세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령으로 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항을 적용할 때에는 건전한 사회 통념 및 상거래 관행과 특수관계자가 아닌 자 간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환 비율과 그 밖에 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

2. 법인세법 시행령

제88조【부당행위계산의 유형 등】① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우

3. 상속세 및 증여세법

제41조【특정법인과의 거래를 통한 이익의 증여】① 결손금이 있거나 휴업 또는 폐업 중인 법인(이하 이 조에서 "특정법인"이라 한다)의 주주 또는 출자자의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 그 특정법인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 거래를 하여 그 특정법인의 주주 또는 출자자가 대통령령으로 정하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 특정법인의 주주 또는 출자자의 증여재산가액으로 한다.

1. 재산이나 용역을 무상으로 제공하는 거래

제41조의4【금전 무상대출 등에 따른 이익의 증여】① 타인으로부터 1억원 이상의 금전을 무상으로 또는 적정 이자율보다 낮은 이자율로 대출받은 경우에는 그 금전을 대출받은 날에 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 그 금전을 대출받은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 대출기간이 정해지지 아니한 경우에는 그 대출기간을 1년으로 보고, 대출기간이 1년 이상인 경우에는 1년이 되는 날의 다음 날에 매년 새로 대출받은 것으로 보아 해당 금액을 계산한다.

1. 무상으로 대출받은 경우:

대출금액에 적정 이자율을 곱하여 계산한 금액

4. 상속세 및 증여세법 시행령

제31조【특정법인과의 거래를 통한 이익의 계산방법 등】① 법 제41조제1항에서 "특정법인"이란 한국거래소에 상장되지 아니한 법인(「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 코스닥시장에 주권이 상장된 법인은 제외한다) 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다.

1. 증여일이 속하는 사업연도까지

「법인세법 시행령」 제18조

제1항제1호의 규정에 의한

결손금이 있는 법인

. 이 경우 결손금은 법 제41조제1항의 규정에 의하여 재산의 증여등에 의한 결손금 보전전의 것으로 하되, 증여일이 속하는 사업연도의 결손금은 법 제41조제1항의 규정에 의한 재산의 증여등의 금액을 「법인세법」의 규정에 의하여 익금에 산입하기 전의 것으로 한다.]

③ 법 제41조제1항제2호 및 제3호에서 "현저히 낮은 대가" 및 "현저히 높은 대가"라 함은 양도ㆍ제공ㆍ출자하는 재산 및 용역의

시가와 대가

(제2항제2호에 해당하는 경우에는 출자한 재산에 대하여 교부받은 주식의 액면가액의 합계액을 말한다)

와의 차액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 1억원이상인 경우의 당해가액

을 말한다. 이 경우 금전을 대부하거나 대부받는 경우에는 법제41조의4의 규정을 준용하여 계산한 이익으로 한다.

⑤ 법 제41조제1항 각 호 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 특수관계인"이란 제1항 각 호의 어느 하나에 규정된 법인의 최대주주등(해당 법인의 제19조제2항에 따른 최대주주등을 말한다)과 제12조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

⑥ 법 제41조제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 1에 해당하는 이익(제1항제1호의 규정에 해당하는 법인의 경우에는 당해 결손금을 한도로 한다)에 제5항에 규정된 자의 주식 또는 출자지분의 비율을 곱하여 계산한 금액(당해 금액이 1억원 이상인 경우에 한한다)으로 한다.

2. 제1호외의 경우에는 제3항의 규정에 의한 시가와 대가와의 차액에 상당하는 금액

제31조의7【금전 무상대출 등에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제41조의4제1항을 적용함에 있어서 1억원 미만의 금액을 1년 이내에 여러 차례로 나누어 대출받은 경우에는 그 대출받은 금액을 합산한다. 이 경우 그 금액이 1억원 이상이 되는 날을 증여시기로 본다.

② 법 제41조의4제1항 각 호 외의 부분 전단에서 "적정 이자율"이란 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 금융회사등(이하 "금융회사등"이라 한다)이 보증한 3년 만기회사채의 유통수익률을 감안하여 기획재정부장관이 정하여 고시하는 이자율을 말한다.

③ 법 제41조의4제1항에 따른 이익은 금전을 대출받은 날(여러 차례 나누어 대부받은 경우에는 각각의 대출받은 날을 말한다)을 기준으로 계산한다.