조심 2011서5015 (2013.06.11)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 2001.4.10. 청구인은 (주)OOO 등에 교재 등을 납품하기 위해 OOO(업종 : 제조/음반제작.기록매체복제업)를 김OOO(청구인 처남의 배우자) 명의로 OOO을 사업장 소재지로 하여 사업자등록한 후 청구인이 실제 경영하다가 2005.12.31. 폐업하였고, 2005.12.23. 청구인의 아들인 박OOO가 100% 지분을 소유한 (주)OOO(업종 : 제조/음반제작.기록매체복제업)가 OOO을 사업장 소재지로 하여 설립되었다.

나. 서울지방국세청장은 2010.3월 청구인에 대한 개인사업자통합조사를 실시하여, OOO와 (주)OOO가 상호와 실체만 다를 뿐 OOO가 하는 모든 영업활동을 그대로 (주)OOO로 옮겼다 하여(매출품목, 매출.매입처, 직원 등이 동일함) 청구인이 2005년도에 OOO의 영업권(이하 “쟁점영업권”이라 한다)을 무상으로 특수관계자인 (주)OOO에 양도한 것으로 보아

「소득세법」제41조

부당행위계산부인 규정을 적용하여 영업권의 가액을

「상속세 및 증여세법」제64조

의 규정을 준용하여 평가한 가액인 OOO원으로 하도록 다른 조사내용과 함께 처분청에 과세자료 통보하였다.

다. 처분청은 이에 따라 2011.3.18. 청구인의 2005년 귀속 종합소득세를 경정하면서 쟁점영업권에 대한 소득금액을 OOO원(평가금액 OOO원에서 필요경비를 공제한 금액)으로 계산하고 다른 조사내용에 따라 소득금액을 감액하여 청구인에게 2005년 귀속 종합소득세 OOO원을 환급통지하였다.

라. 청구인은 이에(쟁점영업권에 대한 종합소득세 해당부분 OOO원) 불복하여 2011.6.13. 이의신청을 거쳐 2011.11.4. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

영업권은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 그 입지조건, 특수한 제조기술 또는 특수거래관계의 존재 등을 비롯하여 제조판매의 독점성 등으로 동종의 사업을 영위하는 다른 기업이 올리는 수익보다 큰 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것으로, 영업권의 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치는 기업이 해당 영업(사업)을 영위하는 경우에만 존속할 수 있는 권리이므로 영업(사업)을 양.수도하는 경우 등 개별자산 등 대가의 합계에 부수하여 영업권의 양도가 있게 되는 것이다.

OOO와 (주)OOO 사이에는 다음과 같은 5가지 사유로 양도.양수라는 행위 자체가 없었기 때문에 영업권의 양도를 논할 여지가 없다.

① OOO는 사업개시일부터 폐업할 때까지 OOO에 사업장을 두고 있었으나, (주)OOO는 설립 당시부터 OOO에 사업장을 두고 있어 사업장을 달리 하고 있다.

② OOO는 영업상 채권.채무를 (주)OOO에 양도한 사실이 없다.

③ 가장 중요한 영업용 재산인 기계장치 등 시설물을 취급업체 등의 구매가격에 대한 견적을 받아 OOO(고물수집상)에 매각금액 OOO원에 매각하였다.

④ OOO 폐업 당시 OOO 근속 직원은 제미미디어가 폐업함에 따라 실질적인 근로계약의 해지로 사실상 퇴직을 하게되어 OOO가 퇴직금 등을 정산하여 지급하였다.

⑤ 원재료 등 재고자산 OOO원은 OOO 등 당초 납품업체에 반품하고 라벨은 (주)OOO에 매각하였다.

또한, (주)OOO는 OOO로부터 양수받은 사업 또는 영업과 유기적 일체를 이루는 기능재산이 없으므로 OOO와 (주)OOO는 영업(사업)을 양도.양수한 것으로 볼 수 없음에도 OOO가 (주)OOO에게 영업권만을 무상으로 양도한 것으로 보아 부당행위계산부인의 규정을 적용함은 부당한 처분이다.

게다가, OOO나 청구인이 (주)OOO에 영업권을 양도한 것으로 볼 수 있으려면 영업양도인으로서 경업금지의무 등

「상법」제41조

부터 제45조까지의 규정에 의한 권리.의무상의 제한이 있어야 하는데, 이들 권리.의무상의 제한을 강제할 양당사자간의 계약관계가 존재하지 아니함에도 이를 영업의 양도로 봄은 부당하다.

따라서, 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하므로 청구인과 (주)OOO가 특수관계자의 관계에 있다고 하여 사업의 양도.양수 행위가 없었음에도, 사업의 양도.양수를 전제로 한 영업권의 무상양도 행위 있다고 보아 소득세를 부과한 당초의 처분은 위법하다.

나. 처분청 의견

청구인의 명의위장사업장인 OOO를 폐업하고 (주)OOO를 설립한 것은 청구인이 부(富)를 사전 상속하기 위해 아들 박OOO 명의의 신설법인을 설립하기 위한 프로젝트의 하나로서,

상호와 실체만 달리 하였을 뿐 OOO가 하는 모든 영업활동(매출처 등)을 그대로 (주)OOO로 옮겼기 때문에 이로 인해 영업권의 과세문제가 발생할 것을 인지하고 최대한 OOO와 (주)OOO와의 관계를 드러내지 않기 위해 업무를 진행한 사실이 청구인의 확인서 및 OOO의 내부문서로 확인되므로,

청구인이 실지 사업자인 OOO가 특수관계법인인 (주)OOO에게 영업권을 무상 양도한 행위는

「소득세법」제41조

의 부당행위계산부인 적용 대상이므로「상속세법 및

증여세법 시행령」제59조

에 의거하여 산출한 영업권을

「소득세법」 제20조의 2

의 일시재산소득으로 보아 청구인에게 소득세를 결정한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

청구인이 특수관계법인에게 무상으로 영업권을 양도한 것으로 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하여 종합소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 소득세법

제20조의 2【일시재산소득】① 일시재산소득은 당해 연도에 발생한 광업권·어업권·산업재산권·산업정보, 산업상 비밀, 상표권·영업권(대통령령이 정하는 점포임차권을 포함한다), 토사석의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발·이용권 그 밖에 이와 유사한 자산이나 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득으로 한다.

② 일시재산소득금액은 당해년도의 총수입금액에서 이에 소요된 필요경비를 공제한 금액으로 한다.

③ 일시재산소득의 범위는 대통령령으로 정한다.

제41조【부당행위계산】① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 부동산임대소득·사업소득·일시재산소득·기타소득 또는 산림소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해년도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 특수관계 있는 자의 범위 기타 부당행위계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 소득세법 시행령

제40조의 2【일시재산소득의 범위】③ 법 제20조의2제1항에 규정하는 "영업권"에는 행정관청으로부터 인가·허가·면허등을 받음으로써 얻는 경제적 이익을 포함하되, 사업용 고정자산(법 제94조제1호 및 제2호의 자산을 말한다)과 함께 양도하는 영업권은 포함되지 아니하는 것으로 한다.

제98조【부당행위계산의 부인】

① 법 제41조 및 법 제101조에서 "특수관계 있는 자"라 함은 다음 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

1. 당해 거주자의 친족

2. 당해 거주자의 종업원 또는 그 종업원과 생계를 같이하는 친족

3. 당해 거주자의 종업원외의 자로서 당해 거주자의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 같이하는 친족

4. 당해 거주자 및 그와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자가 소유한 주식 또는 출자지분의 합계가 총발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 30이상이거나 당해 거주자가 대표자인 법인

5. 당해 거주자와 제1호 내지 제3호에 규정하는 자가 이사의 과반수이거나 출연금(설립을 위한 출연금에 한한다)의 100분의 50이상을 출연하고 그중 1인이 설립자로 되어 있는 비영리법인

6. 제4호 또는 제5호에 해당하는 법인이 총발행주식수 또는 총출자지분의 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인

②법 제41조에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 때를 말한다.

1. 특수관계 있는 자로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계 있는 자에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때

③ 제2항 제1호의 규정에 의한 시가의 산정에 관하여는

「법인세법 시행령」 제89조

제1항 및 제2항의 규정을 준용한다.

④ 제2항 제2호 내지 제5호의 규정에 의한 소득금액의 계산에 관하여는

「법인세법 시행령」 제89조

제3항 내지 제5항의 규정을 준용한다.

(3)

법인세법 시행령 제89조

(시가의 범위 등) ① 법 제52조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 당해 거래와 유사한 상황에서 당해 법인이 특수관계자외의 불특정다수인과 계속적으로 거래한 가격 또는 특수관계자가 아닌 제3자간에 일반적으로 거래된 가격이 있는 경우에는 그 가격에 의한다.

② 법 제52조 제2항의 규정을 적용함에 있어서 시가가 불분명한 경우에는 다음 각호의 규정을 순차로 적용하여 계산한 금액에 의한다.

1. 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 감정평가법인이 감정한 가액이 있는 경우 그 가액(감정한 가액이 2 이상인 경우에는 그 감정한 가액의 평균액). 다만, 주식등을 제외한다.

2.

「상속세 및 증여세법」 제38조

내지 제39조의2 및

동법 제61조

내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액. 이 경우

「상속세 및 증여세법」 제63조

제2항 제1호 및

동법시행령 제57조

제1항·제2항의 규정을 준용함에 있어서 "직전 6월(증여세가 부과되는 주식등의 경우에는 3월로 한다)"은 이를 각각 "직전 6월"로 본다.

(4)

상속세 및 증여세법 제64조

(무체재산권등의 평가) ①매입한 무체재산권의 가액은 매입가액에서 매입한 날부터 평가기준일까지의 「법인세법」상의 감가상각비를 차감한 금액으로 평가한다.

② 제1항 외의 공업소유권등 기타 무체재산권의 평가는 당해 재산의 취득을 위하여 소요된 가액 또는 장래의 경제적 이익등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

(5)

상속세 및 증여세법 시행령 제59조

(무체재산권등의 평가) ① 매입한 무체재산권의 가액은 매입가액에서 매입한 날부터 평가기준일까지의 감가상각비상당액을 차감한 가액에 의한다.

② 영업권의 평가는 다음 산식에 의하여 계산한 초과이익금액을 평가기준일 이후의 영업권지속연수(원칙적으로 5년으로 한다)를 감안하여 재정경제부령이 정하는 방법에 의하여 환산한 가액에 의한다. 다만, 매입한 무체재산권으로서 그 성질상 영업권에 포함시켜 평가되는 무체재산권의 경우에는 이를 별도로 평가하지 아니하되, 당해 무체재산권의 평가액이 환산한 가액보다 큰 경우에는 당해 가액을 영업권의 평가액으로 한다.

[최근 3년간(3년에 미달하는 경우에는 당해 연수로 한다)의 순손익액의 가중평균액의 100분의 50에 상당하는 가액-(평가기준일 현재의 자기자본×1년만기정기예금이자율을 감안하여 재정경제부령이 정하는 율)]

③ 제2항의 규정을 적용함에 있어서 최근 3년간의 순손익액의 가중평균액은 제56조 제1항의 규정을 준용하여 평가한다. 이 경우 동조제1항중 "1주당 순손익액 및 1주당 추정이익"은 "순손익액"으로 본다.

(6) 상법

제41조 (영업양도인의 경업금지) ① 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다.

② 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위내에서 그 효력이 있다.

제42조 (상호를 속용하는 양수인의 책임) ① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

② 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.

제43조 (영업양수인에 대한 변제) 전조 제1항의 경우에 양도인의 영업으로 인한 채권에 대하여 채무자가 선의이며 중대한 과실없이 양수인에게 변제한 때에는 그 효력이 있다.

제44조 (채무인수를 광고한 양수인의 책임) 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있다.

제45조 (영업양도인의 책임의 존속기간) 영업양수인이 제42조 제1항 또는 전조의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 또는 광고후 2년이 경과하면 소멸한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청은 형식상으로는 OOO가 (주)OOO에게 사업을 포괄적으로 양도한 것으로 나타나지 아니하나, 두 업체의 업종 및 매출처, 대부분의 직원이 동일하며 회계법인으로부터 영업권 양도와 관련한 세무상 문제를 사전 상담받은 내역 등으로 보아 OOO가 (주)OOO에게 쟁점영업권을 무상 양도한 것이라면서, OOO와 OOO의 사업장 소재지의 임대인이 각각 (주)OOO 및 (주)OOO라는 내용이 나타난 사업자등록현황, 두 업체의 주요 매입.매출처가 동일한 것으로 나타나는 매입.매입처 현황, 두 업체에 모두 근무한 강OOO 외 8명의 직원 현황, 매출액이 OOO원인 2001년～2005년의 OOO의 손익계산서와 2006사업연도의 (주)OOO의 손익계산서, OOO의 영업권에 대한 대가를 수수하지 않을 경우 소득세 과세위험이 있다는 내용의 청구인의 내부문서인 OOO 인수대안 비교표와 OOO와 (주)OOO의 폐업 및 설립 일정 및 이에 따른 세무진행상황과 직원 퇴직처리 현황 등이 기재된 청구인의 내부문서인 OOO 폐업에 따른 현황보고, OOO와 (주)OOO간의 거래약정서, 쟁점영업권을 무상양도하였다는 내용의 청구인 확인서 등을 제시하고 있다.

(2) 청구인은 OOO가 (주)OOO에게 사업의 양도를 한 사실이 없다면서, OOO의 기계장치를 OOO에 매각하는 내용의 세금계산서, OOO가 (주)OOO에 라벨을 매각하는 내용의 세금계산서, 강OOO외 8인이 OOO를 2005.12.31. 퇴직하고 이에 대한 퇴직소득을 신고하는 내용의 원천징수이행상황신고서 등을 관련 증빙으로 제출하고 있다.

(3) 위 사실관계 및 제시증빙과 관련 법령 등을 종합하여 보면,

영업권이라 함은 그 기업의 전통, 사회적 신용, 입지조건, 특수한 제조기술 또는 거래관계의 존재 등 영업상의 기능 내지 특성으로 인하여 동종의 사업을 영위하는 다른 기업의 통상수익보다 높은 수익을 올릴 수 있는 초과수익력이라는 무형의 재산적 가치를 말하는 것(대법원 1997.5.28. 선고 95누18697 판결, 같은 뜻임)이고,

영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 할 것(대법원 1998.4.14. 선고 96다8826, 1998.4.14. 판결, 같은 뜻임)으로

비록, OOO와 (주)OOO간에 사업의 양도와 관련하여 계약 등을 맺은 사실이 나타나지 아니하고 OOO와 (주)OOO의 사업장 소재지가 다르며 (주)OOO가 OOO로부터 기계장치 등을 매입한 사실이 나타나지는 아니하나,

OOO와 (주)OOO의 사업장 소재지 모두가 특수관계법인으로부터 임차한 사업장이고, OOO의 기계장치 등은 노후화된 기계장치로서 (주)OOO 입장에서 이를 인수할 필요가 없었다고도 보이는 점,

특히, OOO 개업이후 계속적으로 특수관계법인인 (주)OOO 등에 TAPE 등을 납품하여 2001년～2005년에 OOO백만원의 세전이익이 발생하는 업체로서 2005.7.1. (주)OOO와의 거래약정에 의하여 2007.6.30.까지 TAPE 등을 납품할 고정적 거래처가 있음에도 2005.12.31. 별도의 사업의 양도없이 스스로 폐업한 사실이 납득하기 어렵고, 청구인의 내부문서에서 보듯이 청구인도 OOO와 (주)OOO간의 영업권관련에 대한 세무상 문제가 발생될 것을 우려하여 고정자산을 매각하면서 사진을 남기고 (주)OOO에 거래중지 요청을 문서로 발송하고 직원을 형식상 퇴직 시키는 등의 행위를 한 것으로 보이는 점,

또한, 신설된 (주)OOO는 청구인의 아들 박OOO가 100% 지분을 소유한 업체로서 제시된 청구인의 내부문서에서도 (주)OOO의 계약단가는 OOO와의 계약단가를 준용하도록 되어있고 실제 OOO와 (주)OOO의 매출처 및 매입처가 대부분 비슷하고 OOO에서 퇴직한 직원 모두가 (주)OOO에 입사한 점 등으로 보아

OOO의 전통, 사회적 신용, 특수한 제조기술 또는 거래관계의 존재 등 영업상의 기능 내지 특성 등이 특수관계법인인 (주)OOO로 옮겨져 영업적 활동이 계속적으로 이루어지고 있다고 봄이 합리적이고, 그러하다면 OOO가 특수관계법인인 (주)OOO에게 쟁점영업권을 무상으로 양도하였다고 봄이 타당하다고 판단되므로 사업의 양도 및 영업권의 양도가 없었다는 청구주장을 받아들이기는 어렵다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.