조심2011서2319 (2013.07.18)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 OOO동 49-5에서

OO건설주식회사

(1990.5.20.개업)와

OO종합건설주식회사

(2004.3.9.개업)의

대표이사

로 건설업을 영위하고 있다.

청구인의 조카인 조OOO는 2005.4.14. OOO동 산 14 임야 10,502㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 OOO억원에 취득하여 보유하다가 2008.8.5. OOO만원(실지거래가액, 임목가액 OOO억원을 제외하였다)에 양도하고 2008.9.8. 2008년 귀속 양도소득세 OOO원을 예정신고하고 납부하였다.

나. OOO지방국세청장은 쟁점토지의 공부상 지목은 임야이나 실제 용도는 농지로서 비사업용토지에 해당되고, 임의평가한 쟁점토지의 임목가액 OOO억원을 양도가액OOO에서 제외하여 신고한 사실을 지적하여 과세자료를 처분청에 통보하였다.

이에 따라, 처분청은 2010.7.8. 조OOO에게 2008년 귀속 양도소득세

O,OOO,OOO,OOO원을 경정·고지하였고, 조OOO는 이에 불복하여 심판청구

를 제기하였으나 기각결정(

OO OOOOOOOOO, OOOOOOOOOOO

) 되었다.

다. 그 후,

처분청은

쟁점토지의 실지소유자

를

청구인

으로 보고,

부당무신고가산세(40%)를 적용

하여 2011.4.5. 청구인에게 2008년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정·고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2011.4.21. 이의신청을 거쳐 2011.6.20.

심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 조OOO가 제기한 심판청구사건에서 쟁점토지를 비사업용토지로 판단한 근거는 인근주민들(조합장 이OOO 등)의 사실확인 내용이었는 바, 조합장 이OOO는 당초의 사실확인 내용을 번복하였고, 쟁점토지 인근에서 공인중개사업을 영위하는 서OOO은 쟁점토지가 임야라고 확인하고 있으며,

OOO구청이 작성한 3년간의 사후관리실태보고서에는 쟁점토지가 임야로 조사되어 있고, OOO구청은 쟁점토지에 조림을 하는 조건으로 토지거래허가를 하여 청구인이 쟁점토지를 취득하였으나, 인근주민들이 쟁점토지의 일부를 무단 점유하여 텃밭으로 사용한 것뿐이다.

쟁점토지의 양도직전(2008.4.18.)에 OOO시가 보관중인 항공사진에는 2004년에 청구인이 식재한 임목들의 모습이 나타나고 있음에도, 처분청이 쟁점토지를 임야가 아닌 농지로 판단한 것은 부당하다.

처분청의 조사공무원은 2010년에 쟁점토지 현장에 출장하였을 때 쟁점토지가 임목이 재배된 임야가 아닌 농지였다고 주장하나, 조사당시는 청구인이 이미 쟁점토지를 양도하고 난 이후에 인근주민들이 임목을 제거하고 텃밭으로 사용하고 있었을 뿐, 청구인은 쟁점토지에서 농사를 지은 사실도 없는 바, 쟁점토지의 양도 이후 인근주민들이 텃밭으로 사용하고 있는 상황을 근거로 쟁점토지의 양도당시 현황이 농지였다고 본 것은 잘못이다.

또한, 처분청은 항공사진에 듬성듬성 임목이 식재되어 있지만 전반적으로 농지로 보아야 한다고 주장하나, 임목이 듬성듬성하게 보이는 것은 청구인이 조림해 놓은 임목을 인근 주민들이 무단으로 벌채하였기 때문이고, 청구인이 사업(임업)을 목적으로 하여 임야에 조림을 하고 엄연히 나무가 자라고 있음에도 이를 농지라고 주장하는 것은 이치에 맞지 아니하며,

2008년 8월경 양도당시 현황만을 볼 것이 아니라 취득일부터 양도일까지의 전반적인 현황을 고려하여 임야인지 농지인지 여부를 판단하여야 하고, 만일, 쟁점토지의 이용현황이 분명하지 아니한 것으로 볼 경우에는 소득세법의 규정에 따라 공부상의 현황(임야)을 감안하여 판단하여야 할 것이다.

(2) 청구인과 양수자는 쟁점토지 매매 시 임지와 임목을 분리하여 거래하기로 당사자간의 자유로운 의사에 따라 계약을 체결하였고, 임목가액을 OOO억원으로 산정하여 별도로 받은 사실도 있어 임목가액은 토지가액으로 볼 수 없는 것이다.

청구인은 2004년 12월부터 쟁점토지에 잣나무 1만여 그루를 구입하여

조림한 사실이 명백함에도 임목가액을 토지가액에 포함하여 양도가액

을 산정한 처분은 부당하다.

(3) 청구인은 쟁점토지를 양도하고 조OOO의 명의로 양도소득세

를 신고·납부하였는 바, 비록, 청구인이 아닌 조OOO의 명의로 신고를 하였지만 청구인이 부당하게 양도소득세를 무신고한 것이 아님에도 이에 대하여

부당무신고가산세(40%)

를 적용한 것은 부당하다.

특히, 처분청은 조OOO의 명의로 신고·납부된 양도소득세를 취소하고 청구인의 명의로 고지결정하면서 조OOO가 납부한 세액을 청구인의 기납부세액으로 공제를 해 준 사실이 있으므로 이 건 양도소득세는 청구인의 정당한 신고로 보아야 한다.

또한, 처분청은 청구인이 조OOO의 명의로 허위계약서를 작성한 것으로 보았으나, 허위계약서란 조세부담을 부당하게 감소시키기 위하여 양도가액을 사실과 다르게 감액하거나 취득가액을 증액하여 기재하는 등의 행위를 통하여 작성된 것으로 해석되는 점에 비추어 볼 때, 청구인은 양도가액을 부당하게 축소하여 기재한 사실이 없고, 산출세액과 납부세액이 청구인이 신고할 때나 조OOO의 명의로 신고하였을 때와 동일하다.

한편, 처분청은 조OOO의 재산이 미미하고 결손처분이 되었다는 점을 들어 청구인의 무신고를 부당한 무신고로 보았으나, 결손처분으로 인하여 납세의무 자체가 소멸된 것이 아니고, 아파트분양 사업이 부진하여 세금을 납부할 수가 없기 때문에 청구인 소유의 OOO동 토지와 건물을 담보로 납기전 징수유예신청을 하였지만 담보가 부족하다는 이유로 징수유예를 거부당한 사실도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 청구인이 양도소득세를 무신고한 것으로 본다 하더라도

「국세기본법 시행령」 제27조

제2항 각 호에서 열거하고 있는

부당무신고가산세

적용대상 요건에 해당되는 것으로 보는 것은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점토지에 대하여 2010년 4월 두 차례에 걸쳐 실제 이용실태에 대한 현지확인조사를 실시한 결과, 인근주민 15명 정도가 쟁점토지를 경작하고 있었고,

청구인이 쟁점토지를 양도하기 직전인 2008.4.18.자 항공사진OOO, 2008년 4월에 촬영된 항공사진(OOO

OOOO

) 및 쟁점토지를 양도한 2008년 8월에 촬영된 항공사진(OOO

OOOOO

)에 의하면, 쟁점토지 일부에는 듬성듬성 임목이 식재되어 있기는 하지만 전반적으로 농지로 경작되고 있었던 것으로 보여지고,

「소득세법」제104조의3

제2항에서 규정하고 있는 부득이한 사유로 비사업용 토지에서 제외되는 경우에 해당하지 아니하며, 개발행위

허가 제한구역은 난개발을 방지하기 위하여 지정하는 것으로 그에 따라

쟁점토지의 공부상 지목인 임야가 사실상 용도인 농지로 사용되는 것 자체가 금지된 것은 아니므로 청구인의 주장은 타당하지 아니하다.

(2) 청구인이 10년생의 잣나무를 양도하였다고 주장하여, 잣나무 1만여 그루의 임목가액이 OOO억원이라는 증빙(구입영수증 및 대금지급자료)과 매매계약서상 잣나무의 양도가액을 별도로 산정한 구체적인 근거를 요구하였으나,

청구인은 잣나무 구입과 관련된 증빙은 없고, 임목가액은 근처 조경업자에게 문의하여 산정한 것이라고 답변하였는 바, 실지로 임업을 영위한 것인지 여부가 불분명하며, 국세통합전산자료(총사업내역조회)에는 청구인이 OOO구 등에서 12회에 걸쳐 건설업자로 사업자등록을 하였을 뿐, 임목과 관련된 사업을 영위한 내역은 확인되지 아니하고, 임업을 영위한 내역 등에 관한 구체적인 증빙제시가 없다.

한편, 쟁점토지의 양수자(OOO종합건설 주식회사)가 쟁점토지를 취득하고 장부에 반영한 회계처리 내용을 보면, 쟁점토지를 건설용지(재고자산, OOO만원, 2008.12.31. 현재)로 계상하였는 바, 이 건의 경우 임목가액이 비교적 고액임에도 별도의 자산으로 계상하지 아니하였다.

쟁점토지에 식재되었던 임목은 20여년 전에 모두 벌채되었고, 쟁점토지는 10여년 전부터는 농지로 사용되었으며, 쟁점토지의 중간에는 300그루 정도의 묘목이 식재되어 있을 뿐 청구인이 임업과 관련된 사업자등록을 하거나 임목을 판매한 사실이 확인되지 아니하므로 식재한 임목이 10,488그루이고 그 가액이 OOO억원이라는 주장은 전혀 근거가 없는 바, 임목의 가액 OOO억원을 쟁점토지의 양도대금에 포함하여 양도소득세를 과세한 이 건 부과처분은 정당하다.

(3) 당초에는 명의수탁 혐의자인 조OOO에게 양도소득세 OOO원을 고지(2010.7.8.)하였으나 체납되었고, 조OOO 소유의 재산이 부족

하여 OOO원을 결손처분(2011.3.9.현재)하였는 바, 쟁점토지에 대하

여 명의수탁 혐의자인 조OOO의 명의로 매매계약서를 작성한 것은 거짓 문서의 작성혐의가 있는 것으로 보여지고,

양도가액에서 신고누락한 임목가액OOO도 OOO지방국세청장이 감사지적을 하지 아니하였더라면 조세채권의 일실이 발생할 수도 있었으므로 고의성을 전면 배제할 수는 없으며, 청구인이 쟁점토지를 명의수탁 혐의자인 조OOO(조카)의 명의로 명의신탁하면서 거짓문서(매매계약서)를 작성하고, 임목가액을 신고누락하였으며, 조OOO가 납부하여야 할 세액을 체납하게 하고 결손처분에 이르게까지 하는 등의 행위는 국세의 부과를 현저하게 곤란하게 하는 위계, 기타 부정한 행위(소득조작, 소득은폐)로 보아야 함이 타당하므로 청구인에게 부당무신고가산세(40%)를 부과한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

①

쟁점토지(10,502㎡) 중 사도(私道)로 사용된 토지를 제외한 9,359㎡에 대하여 보유기간 3년 3개월 중 2년 이상 직접

사업(임업)에 사용된 임야로 볼 수 있는지 여부

② 쟁점토지 양도가액 OOO만원 중 매매계약서상 구분기재한 임목가액 OOO억원을 인정하여 쟁점토지의 양도가액에서 제외할 수 있는지 여부

③ 청구인이 쟁점토지를 명의신탁하여 명의수탁자 명의로 양도소득세를 신고한 것이 부당무신고가산세(40%) 대상인지 여부

나. 관련 법령

(1) 소득세법

제96조【양도가액】① 제94조 제1항 각 호에 따른 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액(이하 “실지거래가액”이라 한다)에 따른다.

제104조【양도소득세의 세율】① 거주자의 양도소득세는 당해 연도의 양도소득과세표준에 다음 각호의 세율을 적용하여 계산한 금액(이하 “양도소득산출세액”이라 한다)을 그 세액으로 한다. 이 경우 하나의 자산이 다음 각호의 규정에 의한 세율 중 2 이상의 세율에 해당하는 때에는 그 중 가장 높은 것을 적용한다.

2의7. 제104조의3의 규정에 의한 비사업용 토지 : 양도소득과세표준의 100분의 60

제104조의3【비사업용 토지의 범위】① 제96조 제2항 제8호 및 제104조 제1항 제2호의7에서

“비사업용 토지”라 함은 당해 토지를

소유하는 기간 중 대통령령이 정하는 기간동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지

(이하 이 조에서 “비사업용 토지”라 한다)를 말한다.

1.

전

ㆍ답 및 과수원(이하 이 조에서 “농지” 라 한다)으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것

가. 대통령령이 정하는 바에 의하여

소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지

. 다만, 「농지법」 그 밖의 법률에 의하여 소유할 수 있는 농지로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

2. 임야. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다.

가.「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 따라 지정된 산림유전자원보호림, 보안림(保安林), 채종림(採種林), 시험림(試驗林), 그 밖에

공익을 위하여 필요하거나 산림의 보호ㆍ육성을 위하여 필요한 임야로서 대통령령으로 정하는 것

나. 대통령령으로 정하는 바에 따라

임야 소재지에 거주하는 자가 소유한 임야

다. 토지의 소유자, 소재지, 이용 상황, 보유기간 및 면적 등을 고려하여 거주 또는 사업과 직접 관련이 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 임야로서 대통령령으로 정하는 것

② 제1항의 규정을 적용함에 있어 토지의 취득 후 법률의 규정으로 인한 사용의 금지 그 밖에 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 비사업용 토지로 보지 아니할 수 있다.

(2) 소득세법 시행령

제168조의6【비사업용 토지의 기간기준】법 제104조의3 제1항 각 호 외의 부분에서 “대통령령이 정하는 기간”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간을 말한다.

2. 토지의 소유기간이 3년 이상이고 5년 미만인 경우에는 다음 각 목의 모두에 해당하는 기간

가. 토지의 소유기간에서 3년을 차감한 기간을 초과하는 기간

나. 양도일 직전 3년 중 1년을 초과하는 기간

다. 토지의 소유기간의 100분의 20에 상당하는 기간을 초과하는 기간. 이 경우 기간의 계산은 일수로 한다.

제168조의7【토지지목의 판정】법 제104조의3의 규정을 적용함에 있어서 농지ㆍ임야ㆍ목장용지 및 그 밖의

토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황

에 의한다.

제168조의9【임야의 범위 등】① 법 제104조의3 제1항 제2호 가목에서 “공익을 위하여 필요하거나 산림의 보호ㆍ육성을 위하여 필요한 임야로서 대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임야를 말한다.

8. 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」에 따른

개발제한구역 안의 임야

② 법 제104조의3 제1항 제2호 나목에서 “임야소재지에 거주하는 자가 소유한 임야”라 함은 임야의 소재지와 동일한 시ㆍ군ㆍ구(자치구인 구를 말한다. 이하 이 조에서 같다), 그와 연접한 시ㆍ군ㆍ구 또는 임야로부터 직선거리 20킬로미터 이내에 있는 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자가 소유하는 임야를 말한다.

(3) 국세기본법

제47조의2【무신고가산세】② 제1항의 규정에 불구하고

부당한 방법(납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반하는 것으로서 대통령령이 정하는 방법

을 말한다. 이하 이 절에서 같다)으로 무신고한 과세표준(부가가치세의 경우에는

「부가가치세법」 제17조

및 제26조 제2항의 규정에 따른 납부세액을 말한다. 이하 이 절에서 "과세표준"이라 한다)이 있는 경우에는 다음 각 호의 금액을 합한 금액을 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제한다.

1. 부당한 방법으로 무신고한 과세표준에 대한 가산세액 : 과세표준 중 부당한 방법으로 무신고한 과세표준에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "부당무신고과세표준"이라 한다)이

과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40

에 상당하는 금액(이하 이 항에서 "부당무신고가산세액"이라 한다).

(4) 국세기본법 시행령

제27조【무신고가산세】② 법 제47조의2 제2항 각 호 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 방법"이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법을 말한다.

1. 이중장부의 작성 등 장부의 허위기장

2. 허위증빙 또는 허위문서(이하 이 조에서 "허위증빙등"이라 한다)의 작성

3. 허위증빙 등의 수취(허위임을 알고 수취한 경우에 한한다)

4. 장부와 기록의 파기

5. 재산을 은닉하거나 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐

6. 그 밖에 국세를 포탈하거나 환급·공제받기 위한 사기 그 밖에 부정한 행위

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청이 쟁점토지에 대한 과세내역 및 등기부등본에 의하면 아래와 같이 나타난다.

(가) 쟁점토지는 OOO동 산 14에 위치하고 있으며, 공부상 지목은 임야이고 면적은 10,502㎡이며, OOO시의 재산세 과세내역에 의하면, 쟁점토지 중 9,359㎡는 지목과 같이 임야로 보아 과세(종합합산)하였으나, 1,143㎡는 사도(私道)로 이용되는 것으로 보아 비과세한 것으로 나타난다.

(나) 쟁점토지는 전소유자 이OOO이 1998.10.30. 임의경매 낙찰을 원인으로 1998.11.26. 취득하였고, 조OOO는 2004.12.26. 매매계약에 따라 2005.4.14. 이OOO으로부터 OOO억원에 취득하였으며, 양수자인 OOO종합건설주식회사는 2008.7.8. 매매를 원인으로 2008.8.5. 조OOO로부터 취득한 사실이 부동산매매계약서, 이OOO의 거래사실확인서, 금융증빙 등에 나타나며, 등기부등본에는 쟁점토지 거래가액이 OOO만원으로 등재되어 있다.

(다) 양도소득세 경정결의서 등에 의하면, 쟁점토지의 양도가액은 청구인이 임목가액이라 주장하는 OOO억원을 합한 OOO만원으로 하여, 쟁점토지 중 9,359㎡(공부상 임야)를 비사업용토지로 보아 중과세율을 적용하고 장기보유특별공제를 배제하였으며, 나머지 1,143㎡는 사업용토지로 보아 일반세율과 장기보유특별공제 적용한 것으로 아래와 같이 나타난다.

(OO : O)

O OOO : OOOOO O,OOO,OOO,OOOO, OOOOO OOO,OOO,OOOO

(2) 토지이용계획확인서 등에 의하면, 쟁점토지에 대한 개발제한구역 등 용도 지정, 취득과 양도, 행정처분 내용 등 현황은 아래와 같이 나타난다.

(3) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인은 쟁점토지가 공부상 임야이고, 쟁점토지에 조림하는 조건으로 토지거래허가를 득하여 취득하였고, 이용실태 사후관리에서도 임야로 사용하고 있다고 확인하고 있어 임야로 사용하였다고 주장하면서, 토지거래허가 및 이용실태 사후보고서, 항공사진 및 조림사진, 인우보증서 등을 증빙자료로 제시하고 있다.

1) 청구인은 쟁점토지를 2004.12.21. OOO구청으로부터 토지거래허가OOO를 받고, 2005.5.14. 취득하였으며, OOO구청 담당과(복지경제과)에서 2005.10.26., 2007.10.25., 2008.8.22. 3회에 걸쳐 현장실태 조사를 실시한 복명서에 허가내용대로 사용(임업용)하고 있다고 “적정”으로 조사된 것으로 나타난다.

2) 쟁점토지의 2008년 4월에 촬영된 항공사진에 의하면, 쟁점토지에는 일부 나무가 심어져 있는 것이 나타나고 있으나 조림한 지 3년이 지났음에도 잡초가 전혀 없는 것으로 나타나며, 2004.12.10.자 현장 사진에는 “2004.12.11.부터 나무심는 공사가 시작되니까 농작물 경작자는 필히 이를 수거”하라는 내용의 나무 푯말이 나타나고, 1998.2.21, 2.22.자 사진 4매(청구인은 잘못 기재된 것으로 주장)에는 가건물 등을 철거하고 묘목을 식재한 것으로 나타난다.

3) 공인중개사 서OOO과 묘목판매업자 이OOO는 인근 주민들이 쟁점토지를 무단으로 개간하여 농지로 사용하기 있었기 때문에 토지거래계약허가를 받으려면 국토의 이용 및 계획에 관한 법률의 규정에 따라 조림을 하여야 했으며, 매수자의 의뢰에 따라 조림하기로 하고, 먼저 2004.12.11.부터 나무심는 공사가 시작되니 농작물을 수거하라는 안내를 하였으며, 일꾼을 사서 비닐하우스도 철거하여 조림을 위한 정지작업을 하였고, 조OOO가 직접 OOO산림조합으로부터 구입한 잣나무 묘목 1,100주와 본인이 나무시장에서 구입한 잣나무 등 묘목 9,000주를 조림하였으며, 당시 조림을 완료 후 OOO산림조합에서 작성한 산림경영계획서(별첨)의 산림현황에 잣나무 40%, 리기다 45%, 밤나무 5%, 목련 외 10%가 10,502㎡에 심어져 있다고 되어 있고, 조림을 한 후 임업경영목적으로 OOO구청에 허가를 신청하여 허가를 득하였다고 확인하고 있다.

4) 영농조합장 이OOO는 OOO동 영농회장으로 OOO동 산 14 토지에 대하여 잘 알고 있는 자로서, 쟁점토지는 지목이 임야이나 도시지역에 위치하고 있어 인근

주민이 농지로 개간하여 농작물을 재배하지 못하게 하고 토지

내에 있는 비닐하우스 등을 철거하고 조림을 하는 것을 목격하였으며,

2008년도 경 일부 주민이 텃밭으로 사용하기 위하여 묘목을 뽑아내고 채소 등을 심는 것을 보았고, 2010년 경에는 조림한 나무를 대부분 뽑아내고 주민들이 농사를 지었다고 확인하고 있다.

5) 쟁점토지에 대한 2004～2010년 개별공시지가 토지특성조사표 및 결정조서에 의하면, 2004년～2006년 토지이용상황이 전(코드 : 51)으로 표기되었다가 2007년만 임야 기타(코드 : 75)로 표기된 뒤 2008년～2010년까지는 주거 나지(코드 : 15, 150)로 표시되어 있는 것으로 나타난다.

(나) 처분청이 양도소득세 현지확인 복명서(2010.4.6.∼4.7.)상 확인되는 내용에 의하면, 아래와 같이 나타난다.

1) 조OOO의 근로소득 발생지인 OOO건설주식회사에 전화하여 조OOO와 통화한 바, 공사목적으로 쟁점토지를 취득하였으나 공사를 할 수 없어 양도하게 되었으며, 취득 당시 주변사람들이 농사(채소, 호박 등)를 짓고 있었다고 진술하였고,

현지확인 당시 15명 정도의 인근 주민이 나누어서 경작하고 있었으며, 소유자에게 별도의 소작료는 지급하지 아니하고 있고, 경작기간은 2～40년으로 답변하고 있어 오래 전(10년 이상)부터 다수의 주민이 밭농사를 지은 것으로 탐문되었다.

2) OOO동 영농회장인 이OOO(010-3888-21**)에게 문의한 바, 조합원이 쟁점토지를 경작하지는 아니하였지만 인근 주민이 10년 이상 경작된 것으로 확인된다.

3)상단 도로 경계부분에 울타리가 쳐진 하치장이 있어 경작중인 주민에게 확인한 바, 2009년 중반에 설치된 것으로 현재 하치장으로 보여지며, 매수자인 OOO종합건설주식회사로부터 임차한 것이다.

4) 2008.4.18. 촬영한 항공사진과 2010.4.7. 현지확인하여 촬영한 다수 사진을 제시하고 있다.

5) 개발행위허가제한구역은 개발행위에 대한 제한일뿐이라, 쟁점토지를 본래의 지목(임야)이나 실제 지목(농지)에 따라 이용하는 것을 제한하는 조치는 아니며, 청구인이 취득하기 이전에 이미 개발제한구역으로 지정되어 있었다.

6) 쟁점토지는 1971.7.30. 개발제한구역으로 지정되었고, 처분청이 현장 확인조사를 하여 40년 전부터 현재까지 농사를 지은 주민이 있음을 밝혀냈고, 한편 OOO구청 개별공시지가팀장(032-625-****)은 개발제한구역 지정을 전후하여 이미 무단으로 형질이 변경되어 임야가 많이 훼손되어 있었다고 답변하였으며, 또한 사후 실태조사한 결과에 대하여 2004.12.21. 나무를 심는 조건으로 쟁점토지의 거래를 허가하였고, 2005년 이후 사후 실태조사 시 나무의 수량은 확인하지 않았으며, 지목이 임야이고 개발행위허가제한구역으로 지정된 곳인 경우 소득세법상 이용상황과 달리 판단하여 토지이용현황을 임업경영 적합으로 표기하였다고 답변한 것으로 나타난다.

(다) 등기부등본, 토지특성조사표, 토지거래허가 및 사후관리 내용에 표기된 연도별 쟁점토지의 지목은 아래와 같이 나타난다.

(라) 위 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 보면, 「소득세

법」 제104조의3 및 같은 법 시행령 제168조의7에 의하면, 농지ㆍ임야ㆍ목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의하고, 다만 그것이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의하도록 규정하고 있는 바,

청구인은 OOO구청의 허가를 받아 쟁점토지를 임업용으로 취득하고 사용하였으므로 임야로 보아야 한다고 주장하고 있으나, 「소득세법」상 이용현황은 사실상의 현황에 의한다고 규정하고 있어 청구인의 경작여부 및 공부상 지목과는 관계없이 쟁점농지의 실제 사용내용으로 판단하는 점, 청구인이 쟁점토지 취득 당시에 인근 주민들이 쟁점토지를 경작하고 있었던 사실이 개별공시지가 결정을 위한 2005년 및 2006년 토지특성조사표상 쟁점토지의 실제 이용현황이 전(田)으로 조사된 점, 2008년 4월에 촬영한 항공사진을 보면 쟁점토지의 일부에 임목이 식재된 부분이 있으나 대부분 토지의 실제 이용상황은 조림한 지 3년이 경과되었음에도 잡풀이 없고 경작에 사용된 농지로 보이는 점, 다수의 현지 주민들도 쟁점토지의 사실상 이용현황이 농지임을 처분청이 확인한 점 등으로 볼 때, 청구인이 쟁점토지를 조림을 하였다 하더라도 임야로 관리하지 아니하고 인근 주민들이 사실상 농지로 사용한 것을 묵인하여 농지로 경작된 것으로 보이므로 쟁점토지가 임야로 사용되었다는 청구주장은 받아들이기 어렵다 하겠다.

따라서, 처분청이 쟁점토지를 비사업용토지로 보아 양도소득세를 과세한 이 건 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(4) 쟁점②에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인은 쟁점토지의 양도 시 토지와 임목을 분리하여 거래하

기로 당사자간의 자유로운 의사에 따라 계약을 체결하였고, 임목가액을 OOO억원으로 산정하여 별도로 받은 사실도 있어 임목가액은 토지가액으로 볼 수 없다고 주장하면서 매매계약서, 문답서, 확인서 등을 증빙자료로 제시하고 있다.

1) 쟁점토지의 부동산매매계약서(2008.7.8.)에 의하면, 매매대금은 OOO원이고, 특약사항에는 토지대금 OOO, 잣나무대금(십년생) 10,488주 × OOO원 = 합계 OOO으로 기재되어 있으며, 청구인과 쟁점토지 양수자인 OOO종합건설주식회사 사이에 발행된 영수증(2008.7.8.)에는 2008.7.8. 토지대금 OOO만원, 나무대금 OOO억원에 매매계약을 하고 계약금조로 OOO억원을 영수한다고 되어 있다.

2) OOO종합건설주식회사 대표이사 김OOO의 문답서(2010.8.20.)에 의하면, ① 매매

계약서는

정상적으로 쌍방합의하에 계약서를 작성한 것이며, ② 매매계약서상 기재된 토지대금과 잣나무대금에 대하여

양자합의 하에 총 양도가액은 OOO만원으로 하였고, 이 중 토지대금은

OOO O,OOO만원, 잣나무대금은 OOO억원으로 하기로 쌍방이 합의하여 거래하였으며, ③ 매매

계약 당시 쟁점토지의

이용현황은 잣나무가 식재되어 있는 임야로 계약서상 내용과

일치하였으나, 식재된 잣나무의 수량은 개략적으로 파악하였고, ④ 쟁점토지의 취득 후 잣나무를

처분한 사실은 없고, 토지임대를 위한 일부 손실·토지의 무단 경작자

에

의한 일부 손실·토지 경계쪽의 일부 도난이 발생하였으나 훼손된 수량은

정확히 파악할 수 없다고 진술한 것으로 나타난다.

3) 지속가능한 산림자원 관리지침(산림청 훈령)에는

잣나무 등은 인공조림시 ha 당 3,000본을

1.8m 간격으로 식재하게 되어 있으며, ‘OOO꽃조경’ 김OOO과 ‘OOO꽃조경’ 양OOO의 확인서에는 (김OOO)

잣나무 10년생 상품 OOO만원, 중품 OOO만원

, 하품 OOO만원, (양OOO)

잣나무 10년생 상품 OOO만원, 중품 OOO만원

, 하품 OOO만원으로 확인한 것으로 나타난다.

4) 쟁점토지에 나무 10,500주를 식재하는 등 토지거래허가 조건대로 사용하였다고 하면서 제출한 계산서에는 청구인이 산림조합으로

부터 구입한 잣나무 1,100주를 주당 OOO원에 구입한 것으로 나타난다.

(나) 처분청의 양도소득세 현지확인 복명서(2010.4.6.∼4.7.)상 확인되는 내용에 의하면,

1) OOO건설주식회사에 전화하여 조OOO와 통화한 바, 최소한 7년 이상 된 10년생 잣나무 1만여 그루를 심은 증빙이 있느냐고 질문하자 오래 되어 있을지 모르겠다고 답변하며, 감정을 받아서 나무 1그루당 OOO만원 정도로 계산을 하였냐고 질문하자 근처의 조경업자에게 물어보니 그 정도는 한다고 하기에 그와 같이 계산하였다고 답변하였으며,

양도계약서에 언급된 잣나무의 식재와 관련하여, 경작 중인 주민 2명과 쟁점토지 인근OOO에 거주하는 주민(동 지번에서 40년 이상 거주한 할머니)에게 문의하자, 예전에는 나무들이 식재된 임야였으나 나무들을 제거한 지 20년 이상이 되었고, 2008년 당시에는 잣나무에 대하여 알지 못하며, 4～5년 전에 어린 묘목(잣나무 추정)을 심어 현재까지 있다고 답변하였다.

1～3m 정도 높이의 잣나무 묘목 300여 그루가 쟁점토지 입구부터 중간지대까지 밭과 밭 사이에 또는 도랑에 식재되어 있으며, 수령이 오래된 나무는 쟁점토지 초입에 있는 5～6그루를 제외하면 달리 확인되지 아니한다.

2) 국세통합전산망 총사업내역에 의하면, 청구인은 OOO구 및 OOO구, OOO구를 중심으로 12회에 걸쳐 건설업 사업자등록을 하였으나 임목과 관련된 사업을 영위한 내역은 확인되지 아니한 것으로 나타난다.

3) OOO종합건설주식회사 회계처리내용에는 쟁점토지(10,502㎡)를 OOO만원의 건설용지(재고자산)로 하여 법인 장부에 계상하였고, 임목은 별도의 자산으로 계상하지 아니한 것으로 나타난다.

4) 청구인이 주장하는 식재 수량(10,500주)과 관련한 인건비나 묘목비용 등 관계 증빙을 제시하지 못하고 있으며, 양도일 직전(2008.4.18.) 항공촬영 사진상 수량은 약 500여 그루 정도로 판독되며, 양수자인 OOO종합건설주식회사가 쟁점토지 취득 후 임대한 부분(약 3,000㎡ 상당)의 나무를 일부 훼손하였다고 인정하였고 현지 확인 시 약 300그루가 있었으므로 양도 당시 10,500그루의 나무가 있었다는 주장은 객관적인 증빙이 부족하다.

조경업체(031-966-77**)에 문의한 바, 잣나무 10년생의 경우 통상 4～5미터가 자란다고 하나, 현지확인 시 1～3미터 자란 상태의 나무를 청구인 등이 객관적인 근거없이 임의로 2008년 당시 10년생으로 하여 임목가액을 산정한 것이다.

(다) 위 사실관계 및 관련 법령 등을 살펴보면, 청구인은 쟁점토지의 양도소득에는 임지의 양도소득과 임목의 소득이 포함되어 있으므로 이를 구분하여 과세하여야 한다고 주장하나, 2006년 개정되기 전

「소득세법」 제23조

제1항에서 5년 이상 조림한 임목의 벌채 또는 양도로 인하여 발생하는 소득을 ‘산림소득’으로 구분하였던 점, 청구인은 쟁점토지를 취득하여 보유한 기간이 3～4년 정도에 불과한 점, 청구인이 임목을 계속적·반복적으로 벌채하거나 양도한 사실이 나타나지 아니한 점, 청구인은 쟁점임야와 임목에 대한 가격산정을 위하여 감정평가회사에 감정을 의뢰한 사실이 없는 점, 청구인이 쟁점토지에 조림할 임목을 구입한 계약서에는 1그루당 OOO원에 구입한 것으로 나타나는 점, 양수자는 임목가액을 구분하여 별도의 자산으로 계상하지 아니한 점 등으로 보아 청구인이 매매계약서상에 구분하여 계상한 임목가액을 양도소득이 아닌 별도의 사업소득으로 인정하기는 어려워 보인다.

따라서, 처분청이 쟁점토지의 양도가액에 임목가액을 포함하여 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(5) 쟁점③에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인은 단순히 쟁점토지를 취득하기 위하여 조OOO 명의로 한 것이고, 쟁점토지를 양도하고 양도소득세를 신고·납부하였으며, 명의신탁으로 인하여 과세표준과 세액이 과소하게 계산될 여지가 없고, 임목가액을 제외한 사유가 허위에 의한 것이 아닌 견해 차이에 불과하므로 부당무신고가산세를 적용하는 것은 부당하다고 주장하고 있다.

(나) 쟁점토지는 개발제한구역의 토지로서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제11조 제1항 제1호에 따라 구청장 등은 임업인으로서 그가 거주하는 시·군·구에 소재하는 토지에 관한 소유권 등을 취득하고자 하는 자가 당해 허가구역 안에서 임업 등을 영위하기 위하여 필요한 경우 허가할 수 있다고 되어 있으며, 청구인은 쟁점토지 취득 당시에 주민등록표상 쟁점토지 소재지가 아닌 OOO동 694로 나타난다.

(다) 조OOO는 쟁점토지를 양도하고 양도가액에서 임목가액을 제외하고 산출된 양도소득세 OOO원을 신고·납부하였으나, OOO지방국세청장은 쟁점토지가 비사업용토지에 해당하고 임목가액을 포

함한 양도가액으로 하여 2010.7.8. 조OOO에게 양도소득세

O,OOO,OOO,OOO원을 경정·고지한 것으로 나타난다.

(라) 조OOO는 처분청의 쟁점토지에 대한 경정고지금액에 대하여 2010.7.27. 징수유예신청을 하였으며, 청구인 소유의 OOO동 49-5 상가건물을 담보로 제시하였으나 담보부족을 이유로 받아들여지지 아니하여 체납하였으며, 처분청은 2010.11.30. 조OOO의 체납액 중 약 OOO억원을 결손처분하고, 2011.12.31. 약 OOO억원을 결손처분한 것으로 나타난다.

(마) 처분청의 보충조서에 의하면, 2010.10.13. OOO지방국세청장의 체납처분 회피행위자 추적조사 결과, 청구인이 쟁점토지 취득자금 및 양도대금을 사용한 것으로 확인되어 과세사실판단자문 결과에 따라 청구인이 명의신탁한 토지에 해당한 것으로 판단하였다.

(바) 처분청은 청구인의 명의신탁 토지에 대한 가산세 부과에 대하여 과세사실판단자문을 신청한 결과, 조세의 부과를 곤란하게 하는 위계, 기타 부정한 행위로서 은폐, 가장한 행위로 보아야 하므로 부당한 무신고로 보아 가산세 40% 부과가 타당하다고 심의된 것으로 나타난다.

(사) 청구인은 이 건 전심절차인 이의신청(제2011-22호)을 하여 명의신탁을 부인하고 조OOO에게 쟁점토지의 취득자금을 대여한 것이라고 주장하였으나 기각된 것으로 나타난다.

(아) 살피건대,

「국세기본법」 제47조의2

제2항에서 부당한 방법이라 함은 납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반하는 것으로서 대통령령이 정하는 방법을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제27조 제2항에서 "대통령령이 정하는 방법"이라 함은 이중장부의 작성 등 장부의 허위기장, 허위증빙 또는 허위문서의 작성, 허위증빙 등의 수취, 장부와 기록의 파기, 재산을 은닉하거나 소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐, 그 밖에 국세를 포탈하거나 환급·공제받기 위한 사기 그 밖에 부정한 행위를 규정하고 있다.

또한, ‘사기 기타 부정한 행위’는 조세의 부과·징수를 불가

능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적

인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당

하지 아니한다 할 것이다(조심 2012서886, 2012.4.17. 등 다수 같은 뜻

임).

이 건의 경우, 청구인은 쟁점토지를 취득하기 위하여 부득이하게 명의신탁하였으므로 조세회피목적이 없었다고 주장하나, 쟁점토지의 명의자인 조OOO의 불복청구 이후 과세된 양도소득세의 체납 및 결손처분에 이르게 한 점, 과세관청의 쟁점토지에 대한 양도대금 추적조사 결과, 양도대금의 실지 귀속자가 청구인으로 확인되었음에도 이를 인정하지 아니하고 불복청구 등 계속적으로 조세부담을 면하기 위한 회피행위를 한 것으로 나타나는 점 등으로 볼 때, 청구인이 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하여 조세의 부과ㆍ징수를 불가능하게 하거나 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 하였다고 보는 것이 타당하다 하겠다.

따라서, 처분청이 명의신탁된 쟁점토지의 양도에 대하여 부당무신고가산세율을 적용하여 양도소득세를 부과한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 모두 이유없으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.