조심2011중1890 (2012.12.26)

처분청이 청구인들에게 한 2007사업연도 법인세 OOO원 등의 부과처분(별첨 고지내역서 참조) 중 김OOO과 OOO산업주식회사가 노OOO 외 9인(이OOO, 김OOO, 김OOO, 우OOO, 유OOO, 정OOO, 최OOO, 허OOO, 정OOO)에게 주식을 명의신탁한 것으로 보아 노OOO 및 정OOO 에게 한 증여세 OOO원(노OOO OOO원, 정OOO OOO원)의 부과처분 과 김OOO 및 OOO산업주식회사에게 위 명의수탁자에 대한 증여세의 연대납세의무를 부과한 증여세 OOO원(김OOO OOO원, OOO산업주식회사 OOO원)의 부과처분은 이를 각각 취소하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요 가. 주식회사 OOO엔터테인먼트(이하 “OOO엔터테인먼트”라 한다)의 2005 ～ 2007사업연도 주식변동상황명세서의 내용은 아래 <표1>과 같다. ① OOO산업주식회사(이하 “OOO산업”이라 한다)의 대표이사 김OOO은 2005년에 OOO엔터테인먼트의 유상증자에 참여하여 60,000주(1주당 OOO원, 이하 “쟁점①주식”이라 한다)를 취득하여 2006년에 노OOO 및 이OOO에게 각 30,000주를 양도하고, 2007년에 노OOO과 이OOO은 위 각 30,000주를 주식회사 OOO(OOO 등으로 상호변경, 이하 “OOO미디어”라 한다)에 양도한 것으로 되어 있다. ② OOO산업은 2006년에 OOO엔터테인먼트의 유상증자에 참여하여 50,000주(1주당 OOO원, 이하 “쟁점②주식”이라 하고 쟁점①주식을 합한 110,000주를 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 취득하여 2006년에 정OOO 외 7인(김OOO, 김OOO, 우OOO, 유OOO, 정OOO, 최OOO, 허OOO)에게 양도하고, 2007년에 정OOO 외 7인은 각 소유주식(합계 50,000주)을 OOO미디어에 양도한 것으로 되어 있다. ③ 김OOO(김OOO의 아들) 외 3인(김OOO, 이OOO, 최OOO)은 2007년에 OOO엔터테인먼트의 주식 60,000주를 OOO미디어에 양도한 것으로 되어 있다. OOOOOOOOOO OOOOOOOOO OO (OO : O, O) 나. OOO지방국세청장은 2010.3.8.～2010.7.2. OOO엔터테인먼트에 대한 주식변동을 조사하여 김OOO, OOO산업, 김OOO 외 3인이 위 ①, ②, ③의 주식 합계 170,000주(총발행주식 308,000주 중 55.19%) 및 경영권을 OOO원(1주당 OOO원)에 OOO미디어에 양도하면서 김OOO은 노OOO과 이OOO, OOO산업은 정OOO 외 7인의 명의수탁인을 통하여 우회하여 양도한 것으로 보아 과세자료를 통보하였고, 처분청들은 위 과세자료에 따라 <별첨> 고지내역서와 같이 김OOO이 과소신고한 2007년 귀속 양도소득세 OOO원 및 OOO산업이 과소신고한 2007사업연도 법인세 OOO원과 2007년 증권거래세 OOO원을 경정고지하고(쟁점1), OOO산업이 양도한 주식가액 중에서 OOO산업에 귀속되지 않은 OOO원은 김OOO에 대한 배당으로 소득처분하여 소득금액변동통지하는 한편, 김OOO이 양도한 주식가액 중에서 김OOO에게 귀속되지 않은 OOO원을 김OOO이 김OOO에게 현금증여한 것으로 보아 김OOO에게 증여세 OOO원을 경정고지하였으며(쟁점2), 김OOO이 명의신탁한 노OOO과 이OOO에게 각각 증여세 OOO원 , OOO산업이 명의신탁한 정OOO 외 7인에게 증여세 OOO원을 경정고지하는 한편, 김OOO 및 OOO산업에게 위 명의신탁인들에 대한 증여세의 연대납세의무자로서 증여세를 경정고지하였다(쟁점3). 다. 청구인들(김OOO, OOO산업, 김OOO, 노OOO, 정OOO)은 이에 불복하여 2010.10.14. 이의신청을 거쳐 2011.4.28. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인들 주장 및 처분청 의견 가. 청구인들 주장 (1) 김OOO·OOO산업이 쟁점주식을 OOO미디어에 직접 양도한 것으로 보아 과세한 처분에 대하여[쟁점(1)]. (가) 쟁점주식 등의 흐름과 그 거래개요는 <표2> 등과 같다. ① OOO 의 공동 대표이사였던 OO산업 대표이사 김OOO의 아들 김OOO은 연예인 신OOO과 50:50으로 출자하여 OOO엔터테인먼트를 설립하였으나, 유명 MC/연예인들 영입에 필요한 설립 초기자금 유치에 어려움을 겪게 되자 아버지 김OOO에게 유상증자 참여를 요청하였고, 투자를 망설이는 김OOO에게 OOO가 투자원금과 12%의 투자수익을 약속하고 이를 보장하기 위해 김OOO 보유 OOO 주식 30,000주를 담보로 제공하는 대신 OOO엔터테인먼트의 주식가치가 크게 상승할 경우를 대비하여 1주당 OOO원에 매수하는 내용의 콜옵션을 제시함에 따라 2005년 3월 김OOO은 동 콜옵션 약정 체결과 함께 OOO엔터테인먼트 유상증자에 참여하여 60,000주를 취득(1주당OOO원)하였다. ② OOO산업에 대하여도 김OOO이 OOO엔터테인먼트의 가치가 상승할 것을 설명하며 수익보장 및 콜옵션 약정을 제시함에 따라 OOO산업 또한 콜옵션 약정 체결과 함께 2006년 2월 OOO엔터테인먼트 유상증자에 참여하여 50,000주를 취득(1주당 OOO원)하였다. ③ OOO가 유상증자 참여시 부여된 콜옵션을 행사함에 따라 김OOO·OOO산업은 2007년 2월 OOO에게 위 주식 110,000주(쟁점주식)를 1주당 OOO원에 양도하였다. 김OOO·OOO산업은 쟁점주식 양도 당시 OOO 요구에 의해 매수인 명의를 전혀 알지 못하는 제3자 10명(김OOO 2명, OOO산업 8명)으로, 양도일을 2005.9.30(김OOO 지분), 2006.7.15(OOO산업 지분)로 소급하여 계약서를 작성해 주었다. 김OOO은 OOO 재무담당이사 이OOO로부터 2007.3.26 매매대금 및 계약일자 소급작성에 따른 이자 명목 등으로 OOO원을 수령하였다. OOO산업은 위 이OOO로부터 2007.3.26. 및 2007.3.27. 매매대금 등으로 OOO원을 수령하였다. 김OOO·OOO산업은 쟁점주식의 양도가액을 주당 OOO원으로 하여 양도소득세를 신고·납부하였다. ④ 2007년 2월 OOO는 위 주식 110,000주와 김OOO 외 3인 소유 OOO엔터테인먼트 지분 60,000주 합계 170,000주를 OOO엔터테인먼트의 경영권과 함께 OOO원에 OOO미디어에게 양도하였다(1주당 OOO원). OOO는 명의자인 제3자 노OOO 외 9인 명의로 쟁점주식 110,000주에 대한 양도소득세를 신고하였다. (나) 쟁점주식은 OOO가 투자약정서에 규정된 콜옵션 행사를 통하여 김OOO OOO산업으로부터 2007.2.10. 취득하여 2007.2.28 .OOO미디어에게 양도한 것이고, 김OOO·OOO산업이 직접 OOO미디어에 양도한 것이 아니다. 쟁점주식 양도계약상 양수인을 전혀 알지 못하는 노OOO 외 9인으로 한 것은 당초 투자약정상 양수인을 OOO가 지정하는 자로 할 수 있도록 한 규정에 따른 것일 뿐이다. (다) 김OOO·OOO산업이 보유했던 OOO엔터테인먼트 주식이 OOO의 임원 등 관계자 주식과 함께 일괄거래된 정황을 보더라도 OOO미디어에 대한 쟁점주식의 양도 주체는 김OOO·OOO산업이 아니고, 이러한 사실은 별건의 고발사건에 대한 검찰수사 결과에서도 확인되었으며, 만약 김OOO·OOO산업이 단독으로 쟁점주식을 양도하였다면 경영권이 수반되지 않아 1주당 OOO원에 양도할 수 없었다. (라) 처분청은 김OOO·OOO산업의 지분이 포함되어야 경영권 양도가 가능했다는 전제하에 주당 OOO원은 제값을 못 받은 것처럼 주장하고 있으나, 재무적 투자자로 참여하여 단기간에 150%(김OOO)와 25%(OOO산업)의 수익을 낸 것은 대단히 성공적인 투자라고 할 수 있다. (마) 콜옵션 약정은 OOO와 김OOO·OOO산업 사이의 계약의 문제일 뿐 OOO엔터테인먼트의 규정과는 아무런 관련이 없고 , 이러한 계약행위는 M&A시장에서 흔히 이루어지는 것이며, OOO의 재무상태 등과 콜옵션 약정의 효력 여부와는 무관하다. (바) 처분청은 투자약정이 증자결의 전에 체결되어 투자약정서의 신빙성이 없다고 주장하나, 이는 미리 결정된 투자자와 투자조건에 맞춰 이사회결의를 하는 주식발행시장의 현실을 이해하지 못한 데서 비롯된 잘못된 주장이다. (사) 처분청은 김OOO·OOO산업이 조사기간 내내 콜옵션 약정에 대하여 한번도 주장하지 않았고, 콜옵션 약정의 글자체가 대리인이 제출한 서류의 글자체와 동일하여 믿을 수 없다고 주장하고 있으나, 세무조사 초기에 조사공무원과 해임된 세무대리인의 마찰로 청구인은 제대로 전문가의 조력을 받지 못하였음은 물론 처분청으로부터 변변한 소명기회도 갖지 못하였으며, 조사기간 말미인 2010.6.7. 새로운 세무대리인을 선임하여 투자약정 체결경위 등에 관한 소명자료 및 증빙을 제출하였을 뿐이다. 콜옵션 약정의 글자체 또한 아래한글의 “굴림체”로서 일반적으로 흔히 사용되는 글자체에 불과하다. (아) 처분청은 김OOO·OOO산업 보유주식의 총 매각대금이 OOO원인데 OOO원이 지출되어 OOO가 이를 OOO원에 취득하였다는 논리가 맞지 않는다고 주장하나, OOO원 중에는 OOO가 부담할 양도소득세 대납분 OOO원이 포함되어 있는 등 이 또한 사실과 전혀 다르다. (자) 또한 처분청은 김OOO·OOO산업과 OOO 간의 계약이 부자지간의 마치 조작된 계약인 것처럼 호도하고 있으나, 이는 부자 사인간의 계약이 아닌 김OOO 및 김OOO이 대주주인 OOO산업과 아들이 주요 주주인 OOO 간의 계약이며, 이들 법인에는 이해관계가 상충하는 제3의 주주 및 임직원들이 경영에 관여하고 있어 처분청이 주장하는 것과 같은 변칙거래는 하고 싶어도 할 수 없다. 실제로 OOO의 공동대표이사 심OOO 등이 김OOO, 이OOO, 김OOO 등을 횡령, 배임 등의 혐의로 고발하여 OOO지방검찰청에서 조사를 한 바 있으며, 김OOO 등이 주식매각대금 등을 사적으로 사용하지 않고 회사 사채 상환 등에 사용하였다고 하여 무혐의 처분된 점에 비추어 보면, 청구인들의 주장이 사실임이 간접적으로 입증된다. (2) 쟁점주식의 양도대금 중에서 김OOO·OOO산업에 입금되지 않은 금액을 김OOO·OOO산업이 김OOO에게 현금을 증여하거나 배당한 것으로 보아 과세한 처분에 대하여[쟁점(2)]. (가) 김OOO·OOO산업이 쟁점주식의 매매대금 중 일부를 김OOO에게 증여 내지 배당하였다는 처분청의 의견은, 김OOO·OOO산업이 쟁점주식 110,000주를 1주당 OOO원(합계 OOO원)에 OOO미디어에게 직접 양도하였음을 전제로 한 것으로서, 이는 앞서 살펴 본 바와 같이 명백한 사실에 반하는 것이다. (나) OOO미디어로부터 수령한 주식 매매대금의 사용처를 살펴 보더라도, 김OOO·OOO산업은 쟁점주식을 직접 OOO미디어에 양도하지 않았으며, 쟁점주식의 매매대금이 김OOO에게 귀속되지도 않았음이 확인된다. (다) OOOOOOOO가 쟁점주식의 매매차익(1주당 OOO원과 OOO원의 차액)을 자신의 부외부채의 상환 및 이에 관련된 비용에 충당하였음은 객관적인 자료(청구인 소유의 부동산에 OOO원이 근저당설정 및 말소된 등기부등본 참조)를 통해서도 확인된다. (라) 김OOO에 대한 고발사건에 관한 검찰의 무혐의 결정내용에 비추어 보더라도, 쟁점주식의 매매대금은 전부 OOO의 부외부채 상환 등에 사용하였다는 점을 알 수 있다. (3) 김OOO·OOO산업이 노OOO 외 9인에게 쟁점주식을 명의신탁한 것으로 보아 과세한 처분에 대하여[쟁점(3)]. (가) 처분청은 OOO와 OOO미디어간에 체결된 매매계약서에 첨부된 서류를 근거로 주주명부에 명의개서가 되었다고 주장하나, 동 서류는 상법상의 주주명부로서의 요건을 전혀 충족하지 못하고 있으며, 또한 상법상 주주명부를 작성할 법적 권한이 있는 OOO엔터테인먼트(대표이사)에 의하여 작성된 것도 아니다. 또한, 동 내용은 2006.12.31. 기준으로 소급계약서에 맞추어 작성된 것으로 실제 사실관계와도 맞지 않다. 국세청에 제출된 OOO엔터테인먼트의 주식변동상황명세서의 내용을 살펴보면 동 명세서의 작성기준일인 2006.12.31. 쟁점주식의 소유자는 김OOO·OOO산업임에도 노OOO 외 9인 명의로 기재되어 있어 명백한 사실에 반하는 바, 이를 기준으로 명의개서여부 및 명의신탁 여부를 판정할 수 없다. (나) 또한 처분청은 명의개서되지 않은 주식 증여에 있어 증여계약서 작성일자와 증여일자가 다른 경우 증여계약 당사자의 의사가 표시되어 있는 계약서상 증여일자를 증여시기로 보아야 한다는 조세심 판결정례(조심 2008서2469, 2009.3.13.)를 언급하고 있으나, 위 결정례는 당사자의 증여의사에 따라 증여시기를 정하여야 한다는 취지이지, 무 조건 계약서상의 증여일자를 증여시기로 보아야 한다는 의미가 아니다 . (다) 김OOO·OOO산업은 노OOO 외 9인을 알지도 못하고 만난 적도 없는 사이로서, 양자간에는 명의신탁에 관한 합의자체가 없었으며, 세무조사과정에서도 이OOO가 정OOO와 상의하여 노OOO 외 9인의 명의로 주식인수계약서 등을 작성하였을 뿐, 김OOO·OOO산업은 노OOO 외 9인을 알지도 못하고 만난 적도 없다는 사실이 명백히 확인되었었다. (라) 처분청은 김OOO·OOO산업의 위임을 받은 이OOO와 명의수탁자의 위임을 받은 정OOO가 서로 만나 이OOO의 명의신탁 청약을 정OOO가 승낙하여 명의신탁자와 수탁자간의 합의로 이루어진 일련의 행위가 명의신탁약정이라고 주장하고 있는데, 이와 같은 명의신탁관계가 인정되려면, ① 김OOO·OOO산업이 이OOO에게 명의신탁약정의 체결을 위임하였다는 점, ② 명의수탁자가 정OOO에게 명의신탁약정의 체결을 위임하였다는 점, ③ 이OOO와 정OOO가 만나 김OOO·OOO산업과 명의수탁자를 대리하여 명의신탁약정을 체결하였다는 점이 모두 인정되어야 하나, 처분청은 이를 확인할 수 있는 어떠한 증빙도 제시하지 못하고 있다. (마) 처분청은 양도소득세를 포탈하기 위하여 고액결손법인으로 주식 양도차익에 대한 법인세가 없는 OOO를 이용한 것이라는 의견이나, OOO는 쟁점주식 총 110,000주를 주당 OOO원에 취득하여 주당 OOO원에 양도함으로써 양도차익 약 OOO원이 발생한 반면 OOO의 2007사업연도의 결손금이 OOO원에 불과하므로, OOO는 그 차액 OOO원에 대해서는 법인세를 부담하게 되므로 이 주장 또한 사실과 다르다. (바) 처분청은 김OOO이 명의신탁을 통하여 사적비용 등으로 사용한 것은 증여세율 50%와 명의신탁을 통해 비상장주식 양도세율 10%와의 차이를 탈루하기 위한 것이라 주장하고 있으나, 이는 김OOO·OOO산업이 쟁점주식을 김OOO에게 명의신탁한 경우에나 논의될 내용으로서, 김OOO·OOO산업이 노OOO 외 9인에게 명의신탁을 하였는지 여부가 문제되는 이 건과는 아무런 관련성이 없는 주장이다. (사) 처분청은 조사시 노OOO 외 9인이 명의대여의 대가로 1인당 O,OOOO원～OOO원을 수취하고 정OOO로부터 명의대여에 대한 설명을 들은 것으로 확인되어 김OOO·OOO산업이 이들에게 쟁점주식을 명의신탁을 한 것이라고 주장하나, 이는 OOO 내지 정OOO가 노OOO 외 9인에게 명의신탁한 사실에 대한 근거는 될지언정 김OOO·OOO산업이 이들에게 명의신탁한 것에 대한 근거가 될 수는 없다. (아) 처분청은 쟁점주식의 명의신탁 근거로 김OOO·OOO산업이 매매계약서의 계약일자를 소급하여 작성하고, 양도차익 중 일부를 사채시장에서 자금 세탁한 돈으로 받은 점을 들고 있으나, 김OOO·OOO산업은 소급 작성된 매매계약서에 날인하기 전 문제가 없는지 이OOO에게 확인한 바, OOO엔터테인먼트 주식의 매수자가 OOO이므로 매도자는 아무 문제가 없을 것이라는 답변을 들었기 때문에 위 계약서에 날인한 것이며, 시중에 유통중인 수표로 매매대금을 수령하였다 하여 명의신탁의 근거가 될 수 없다. 나. 처분청 의견 (1) 김OOO·OOO산업이 쟁점주식을 OOO미디어에 직접 양도한 것으로 보아 과세한 처분에 대하여[쟁점(1)]. (가) 김OOOㆍOOO산업이 쟁점주식의 실질 소유권을 고액결손법인 OOO(2009.12.31 직권 폐업)가 가지고 있다는 근거로 제시하는 콜옵션약정은 상법이나 회사관련 규정 등 어디에도 규정하고 있지 않은 내용으로, 조사기간 내내 OOO가 실질 주주라는 사실을 한 번도 주장하지 않았던 사항이고, OOO엔터테인먼트나 OOO산업의 정관 등 어디에도 근거가 없는 것이며, OOO엔터테인먼트 스스로도 주식으로 전환 또는 교환될 수 있는 증권 또는 권리를 발행 또는 부여한 바 없는 것으로 계약서에 명시하고 있는 것을 볼 때, OOO와 콜옵션약정이 있다는 청구주장은 억지주장에 불과하다. (나) 김OOOㆍOOO산업이 주장하는 약정서(父子지간 콜옵션약정 작성)의 내용을 보면 OOO가 김OOO·OOO산업의 투자수익을 보장하고, 김OOO·OOO산업의 보유주식에 대한 매입권리를 갖는다는 것인 바, 결손금 과다법인인 OOO가 어떻게 김OOOㆍOOO산업 등에 대한 투자수익을 보장하고 OOO원의 매수자금은 또 어떻게 조달하겠다는 것인지에 대한 내용이 전혀 언급되어 있지 않을 뿐 아니라, 김OOO은 유상증자 주식 94,000주 가운데 60,000주를 2005.3.24. 취득하였음에도 주식매수약정서는 이보다 2개월 전인 2005.1.20. 작성되어져 있는 것은 유상증자가 어렵게 진행되어 김OOO을 마지막으로 증자에 참여시킨 점을 고려하면 납득하기 어렵고, OOO산업의 경우도 유상증자일인 2006.2.17.보다 81일전 날짜로 작성되어져 있어 같은 경우로 볼수 있으며, 두 경우 모두 기타 참여자에 대한 이익보장은 하지 않으면서 특수관계자에 대한 이익보장(1주당 김OOO용은 OOO원, OOO산업은 OOO원)을 한 것은 주식매수약정서가 과세를 피하기 위한 또 하나의 허위로 작성된 서류에 지나지 않음을 알 수 있다. (다) 또한, 주식 매수약정서 등의 관련서류의 글자체가 불복을 수임한 세무대리인이 제출한 서류의 글자체와 동일하고 그 이전에는 그러한 글자체가 없었고 문서감정을 위해 원본제출을 요구하였으나 이에 응하지 않았다. (라) 김OOO·OOO산업은 명의를 차용하고, 매입자금도 김OOOㆍOOO산업이 무재산자들에게 대여하는 형식을 취하였으며, 주식인수계약서 및 주식양도양수계약서의 매매일자를 소급하여 작성하고 OOO산업의 가지급금 계정을 사용하여 장부를 조작한 것으로 밝혀졌고, 관련 자금은 OOO사채시장에서 자금세탁하면서 명의 차용 및 수표교환 수수료로 OOO원을 추가로 지급한 행위와 청구인들 스스로 “OOO가 투자약정서에 규정된 콜옵션 행사를 통하여 김OOO·OOO산업으로부터 2007.2.10. 취득하여 2007.2.28. OOO미디어에게 양도한 것”이라고 주장하고 있는데 이미 양도가액이 확정된 상태에서 콜옵션을 행사하고 무재산자를 허위 명의자로 내세워 소급하여 양도한 것 등으로 보아 콜옵션 약정을 행사한 결과라는 청구인들의 주장은 허위이며, 또한 어떤 경위로 행사가격을 1주당 OOO원으로 평가했는지에 대한 언급 및 평가 관련증빙도 없다. (마) OOO산업은 정OOO 외 7인에게 1주당 OOO원에 양도하였고 김OOO은 노OOO 외 1인에게 1주당 OOO원에 양도하였으나, 김OOO은 조사종결 후 1주당 OOO원에 양도한 것으로 수정신고하였는 바, 이는 불복을 위해 마치 허위약정서가 맞는 것처럼 수정신고한 것에 불과하다. (바) 김OOOㆍOOO산업의 주장 중 OOO가 투자원금과 투자수익을 보장해 주는 대신에 OOO엔터테인먼트 주식을 1주당 OOO원에 매수할 수 있는 권리를 부여하여 OOO원(110,000주, 1주당OOO원)을 받았다고 주장하고 있으나, 김OOOㆍOOO산업 주식 취득원가OOO원(김OOO OOO원, OOO산업 OOO원), 소급작성에 따른 이자 부담분 OOO원(김OOO OOO원, OOO산업 OOO원), 추후 OOO원(김OOO) 및 OOO원(OOO산업), 명의수탁인들 양도소득세 OOO원(김OOO OOO원,OOO산업 OOO원), 수표교환대가 OOO원 합계 OOO원(김OOO OOO원, OOO산업 OOO원)이 지출되었음에도 OOO가 OOO원에 매입하였다는 논리는 금액적인 면으로 보아도 맞지 않은 주장이다. (사) 김OOOㆍOOO산업은 OOO가 OOO엔터테인먼트주식 170,000주(55.19%)와 경영권을 함께 양도하였기 때문에 주당 OOO원의 높은 가격을 받을 수 있었지만 김OOOㆍOOO산업이 보유주식 110,000주를 단독으로 양도하였다면 1주당 OOO원을 받을 수가 없었을 것이다고 주장하나, OOO엔터테인먼트의 실소유주인 김OOO이 OOO엔터테인먼트를 양도하기로 결정하면서 자신의 지분과 특수관계자 지분을 포함하여 50%이상을 양도하여야 경영권이 포함된 대가를 받을 수 있다고 판단하여 처음부터 김OOO의 승낙아래 매수자를 물색한 것임이 조사시 확인되었다. 하물며, 김OOO 보유지분(19.48%)이 매도물량 170,000주(55.19%)에 포함되지 않을 경우에는 매도지분이 35.71%에 불과하여 매매자체가 성립될 수 없는 어려운 형편에 도달하게 되어 역으로 OOO엔터테인먼트의 실소유주가 김OOO의 아들 김OOO이 아닌 제3자라면 더 많은 금액(일명 알박기)을 요구하여 높은 차익을 실현하였을 것임은 자명한 일이고, 일반 포괄적 주식교환에서 빈번하게 발생됨은 누구나 아는 상식이다. (아) 청구인들이 제출한 OOO중앙지방검찰청 불기소 처분서(2010 형제67019호, 2011.4.11.)는 그 당시 OOO 공동대표이사인 심OOO이 자신의 투자금을 회수하기 위해 사적으로 김OOO 등에 대하여 횡령 등을 고발한 것으로 쟁점주식의 명의신탁 및 양도금액과는 무관함에도 마치 본 조세포탈 고발건과 관련있는 증빙인 것처럼 제출한 것은 진실을 왜곡하려는 의도이다(조세범칙조사는 현재 검찰수사 중임). (자) 주식매입약정서 작성 기간 중에 회사경영을 전반적으로 관리하던 공동대표이사 심OOO은 당시 주식매수약정서에 의하여 OOO가 OOO산업·김OOO으로부터 OOO엔터테인먼트 주식을 매입한다는 사실을 전혀 알지 못했다고 확인함으로써 약정서가 불복을 위해 허위로 만들어졌음이 다시 확인된다. (2) 쟁점주식의 양도대금 중에서 김OOO·OOO산업에 입금되지 않은 금액을 김OOO·OOO산업이 김OOO에게 현금을 증여하거나 배당한 것으로 보아 과세한 처분에 대하여[쟁점(2)]. (가) OOO의 재무이사이며 주주인 이OOO(김OOO의 처남)는 노OOO 외 9인의 수탁자들의 위임 형식을 받아 양수인인 OOO미디어로부터 대금을 입금받아 김OOO의 지시하에 모든 자금을 집행하였다. (나) 양도대금의 사용처를 보면 실질사주 김OOO이 그 동안 운영하면서 자금사정이 어려운 주식회사 OOO커뮤니케이션, OOO, 주식회사 OOO인터내셔날에 일부 사용하고, OOO엔터테인먼트 양도시 결산서상 예금시재 부족액을 일부 상환하였으며, 사용처 불명인 사채 상환, 개인적 경비 등에 모두 사용된 것으로 김OOO이 양도자금을 실질적으로 지배하면서 사용처 및 특수관계법인의 사용인(이OOO 등)에게 지시하여 사용되었음이 이OOO의 진술서에 의하여 확인된다. (다) 2007.2.22. OOO미디어로부터 수취한 계약금 OOO원은 김OOO의 아들 김OOO으로부터 위임 받은 이OOO 명의의 OOO은행 예금계좌(1002-933-895***)에 입금 후 OOO원은 각종 명목으로 사용되고 다시 OOO사채시장에서 OOO원을 차입한 후 OOO원을 만들어 정OOO 외 2인의 명의인에게 계약금을 입금하여 주고, 입금된 금액은 OOO시장에서 수탁인들의 사채자금으로 사용하였다. (라) 김OOO은 이OOO에게 지시하여 주식회사 OOO(사채업) 명의의 OOO은행 차명계좌(109-10-015***)로 교환한 후 OOO원을 각종 명목으로 사용하고, OOO원은 사채이자,OOO원을 다시 OOO사채시장에서 추적이 불가능한 수표로 교환하여 사용하였다. (마) OOO엔터테인먼트의 주식 170,000주를 OOO미디어에 양도한 매매대금 총액은 OOO원이었는 바, 그 중 위 계약금 OOO원과 다툼이 없는 김OOO, 김OOO, 최OOO, 이OOO의 OOO엔터테인먼트의 주식 60,000주에 대한 매매대금 OOO원을 제외한 나머지 매매대금 OOO원 중 OOO원은 OOO미디어 양도대금을 수표로 수취한 공식적인 비용(향후 조사시를 대비 금융추적 가능한 비용)으로 사용되고, 나머지 OOO원은(OOO원 - OOO원) 다시 OOO 사채시장에서 사용되고 있는 수표로 교환 후(과세당국 금융추적 회피목적) 사용하였다. (바) OOO사채시장에서 자금세탁하여 사용한 수표 금융추적 결과 OOO가 직접 사용한 증빙이나 장부상에 계상한 내역이 없고 김OOOㆍOOO산업의 제출서류도 사용 증빙 없이 문서로만 표기하여 제출하고 있어 신뢰성이 없다. (사) 금융추적조사 결과 김OOO이 양도자금을 실질적으로 지배하면서 사용처 불분명 사채상환 및 개인적 경비로 사용되고, 그 밖의 금액은 김OOO이 실질사주인 OOO엔터테인먼트, 주식회사 OOO커뮤니케이션, 주식회사 OOO인터내셔날, OOO 등에 사용된 것으로 확인됨에도, 증빙 없이 양도대금으로 운영자금 및 부외부채 변제에 사용한 것이라고 서면상으로 주장만 하고 있어, 아버지 김OOO 및 OOO산업로부터 증여 및 배당 받은 것으로 보아 증여세 과세처분 및 배당처분한 것은 정당하다. (3) 김OOO·OOO산업이 노OOO 외 9인에게 쟁점주식을 명의신탁한 것으로 보아 과세한 처분의 당부에 대하여[쟁점(3)]. (가) 청구인들은 처분청이 과세근거로 삼은 OOO엔터테인먼트의 주주 또는 출자명부(2006.12.31. 기준)가 OOO의 재무이사 이OOO가 임의로 작성한 것이어서 당연히 과세처분은 무효에 해당한다고 주장하나, 동 주주명부는 쟁점주식을 OOO미디어에 회사의 경영권을 넘기면서 양도계약서에 주요서류로 첨부한 것으로서 이OOO가 개인적으로 주주명부를 작성하여 양도행위 자체의 효력이 없다는 주장은 억지 논리이고, 설령 OOO의 재무이사이면서 김OOO의 처남인 이OOO가 임의로 주주명부를 작성하였다고 하더라도 그것은 쟁점주식의 거래를 위한 일련의 사무적 행위로서 김OOO으로부터 정당한 대리권한을 부여받은 것으로서, 이OOO의 행위에 대한 모든 책임은 김OOO에게 귀속되므로 과세처분이 효력이 없다는 주장은 이유 없다. (나) OOO산업·김OOO의 위임을 받은 이OOO와 명의수탁자의 위임을 받은 정OOO가 만나 이OOO의 명의신탁 청약을 정OOO가 승낙하여 명의신탁자와 수탁자간의 합의로 이루어진 것으로 진술하고 있음에도 OOO산업·김OOO이 명의수탁자를 직접 만나거나 연락한 적도 없어 근거과세에 위배된다는 청구주장은 억지이고, 하물며 OOO산업 실질사주인 김OOO의 아들 김OOO이 지시하고 정당하게 위임받은 이OOO가 모든 계약관련 행위를 주도한 사실, 이OOO가 김OOO의 지시를 받고 행위를 한 것이 OOO산업의 회계처리에서도 나타남에도 직원인 이OOO가 주주구성 명부를 작성하였으므로 OOO산업·김OOO의 행위가 아니라는 주장은 억지이다. (다) 청구인들은 명의신탁에 대한 합의가 없었으므로 무효라고 주장하나, 2007.2.6. 이OOO과 2007.2.7. 노OOO이 주소지 관할 동사무소에서 인감증명서를 발급받아 위임장과 은행통장을 건네주었고, 예금 인출청구서, 각종 계약서에 도장날인 등을 해주는 등의 행위를 한 대가로 상응한 명의대여 수수료를 1인당 OOO원～OOO원을 수취한 사실과, 정OOO로부터 명의대여에 대한 설명을 들은 것으로 관련인 진술서 등에서 확인되었고, 명의수탁인들은 OOO소재 OOO캐피탈주식회사(구, 주식회사 OOO)의 직원들로 금융추적 조사시에도 정상적인 거래인양 자금세탁을 위해 모든 명의수탁자들이 수표이서, 대체(명의 수탁인 : 유OOO, 최OOO, 김OOO, 우OOO, 정OOO, 허OOO, 김OOO, 이OOO, 노OOO)등을 직접 하여 실질 거래를 가장하는 적극적인 행위를 한 증빙이 있음에도 불구하고, 주식양도 매매계약서에 도장만 찍었지 기타 일체 관여를 하지 않았다는 주장은 허위이다. (라) 김OOO은 자신의 사무실에서 주식 매매계약서에 도장을 직접 날인하면서 이렇게 하면(소급작성) 잘못된 것 아니냐며 추후 아무 문제가 없느냐고 진술한 사실과 2007.3.26.경 이OOO에게서 쟁점주식의 명의신탁 양도가액 외 양도차익 중 OOO의 사채업자에게 자금세탁 하여 추적이 불가능한 돈 OOO원을 별도로 받은 사실은 합의가 없었다는 청구주장이 허위임을 입증하는 것으로, 이상의 내용을 종합하여 보면 명의신탁자와 수탁자 간에 쟁점주식을 취득하기로 하는 합의나 의사소통이 있었던 것으로 봄이 타당하다. (마) 「민법」제114조 에는 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다고 명문화하고 있고 이OOO와 정OOO는 명의신탁자와 수탁자의 위임을 받아 업무를 정상적으로 집행하였으며 특히, 정OOO는 직접 자신의 명의로도 명의수탁행위를 하여 합의나 의사소통이 없었다는 청구주장은 사실과 다른 허위주장임을 알 수 있다. 일반적으로 인감증명서나 위임장 등이 있어 다른 사람이 보더라도 믿을 만한 경우에는 별도의 수권이 없이도 대리인으로 보아 그 효력은 직접 본인에게 미치는 것이 통설이다. (바) 명의신탁에 의한 조세회피 여부를 판단하는 조세의 범위는 증여세에 한정된 것이 아니고, 상속세, 소득세, 부가가치세 등 각종의 국세 및 취득세 등 지방세와 관세법에 규정된 관세를 말한다( 「상속세 및 증여세법」제45조의2 )라고 규정되어 있는 바, 김OOO의 아들 김OOO이 명의신탁을 통하여 사적 비용 등으로 사용한 것은 증여세율 50% 적용과 명의신탁을 통해 비상장 주식 양도세율 10%와의 차이를 탈루하기 위한 목적임을 알 수 있어 채무변제 목적의 양도담보이므로 조세 회피목적이 없다는 주장도 이유 없다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 (1) 김OOO·OOO산업이 쟁점주식을 OOO미디어에 직접 양도한 것으로 보아 과세한 처분의 당부 (2) 쟁점주식의 양도대금 중에서 김OOO·OOO산업에 입금되지 않은 금액을 김OOO·OOO산업이 김OOO에게 현금증여 및 배당한 것으로 보아 과세한 처분의 당부 (3) 김OOO·OOO산업이 노OOO 외 9인에게 쟁점주식을 명의신탁한 것으로 보아 과세한 처분의 당부 나. 관련법령 (1) 국세기본법 제16조 (근거과세) ① 납세의무자가 세법에 의하여 장부를 비치기장하고 있는 때에는 당해 국세의 과세표준의 조사와 결 정은 그 비치기장한 장부와 이에 관계되는 증빙자료에 의하여야 한다. ② 제1항의 규정에 의하여 국세를 조사결정함에 있어서 기장의 내용이 사실과 다르거나 기장에 누락된 것이 있는 때에는 그 부분에 한하여 정부가 조사한 사실에 따라 결정할 수 있다. ③ 정부는 제2항의 규정에 의하여 기장의 내용과 상이한 사실이나 기장에 누락된 것을 조사하여 결정한 때에는 정부가 조사한 사실과 결정의 근거를 결정서에 부기하여야 한다. (2) 상속세 및 증여세법(증여세 납세의무) ① 수증자는 이 법에 의하여 증여세를 납부할 의무가 있다. 다만, 수증자가 영리법인인 경우에는 당해 영리법인이 납부할 증여세를 면제하되, 제45조의2의 규정에 의한 증여세를 명의자인 영리법인이 면제받은 경우에는 실제소유자(영리법인을 제외한다)가 당해 증여세를 납부할 의무가 있다. ② (생략) ③ (생략) ④ 증여자는 수증자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 수증자가 납부할 증여세에 대하여 연대하여 납부할 의무를 진다. 다만, 제35조,제37조 내지 제41조,제41조의3 내지 제41조의5,제42조 및 제48조(출연자가 당해 공익법인의 운영에 책임이 없는 경우로서 대통령령이 정하는 경우에 한한다)의 규정에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 주소 또는 거소가 분명하지 아니한 경우로서 조세채권의 확보가 곤란한 경우 2. 증여세를 납부할 능력이 없다고 인정되는 경우로서 체납으로 인하여 체납처분을 하여도 조세채권의 확보가 곤란한 경우 ⑤ 제2항 및 제45조의2의 규정에 해당하는 경우에는 수증자가 제4항 각호의 1에 해당하지 아니하는 경우에도 증여자가 수증자와 연대하여 납부할 의무를 진다. ⑥ 제4항의 규정에 의하여 증여자에게 증여세를 납부하게 할 경우에는 세무서장은 그 사유를 증여자에게 통지하여야 한다. 제45조의2(명의신탁재산의 증여의제) ① 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권 취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여 받은 것으로 본다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 조세회피의 목적 없이 타인의 명의로 재산의 등기 등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우 2. (생략) ② (생략) ③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우에는 법인세법 제109조 제1항 및 제119조의 규정에 의하여 납세지 관할세무서장에게 제출한 주주등에 관한 서류 및 주식등 변동상황 명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정한다. (이하 생략) 다. 사실관계 및 판단 (1) 경정결의서 등 심리자료 등에 의하여 확인되는 사실관계는 다음과 같다. (가) OOO산업은 접착제 등을 제조하는 비상장법인이고, 2006사업연도 주주현황 및 법인등기부등본에 김OOO이 대표이사로 등재되어 있다. (나) OOO는 온라인정보제공 서비스업을 영위하는 비상장법인이고, 2003.8.1.～ 2005.12.18. 김OOO, 2004.7.1.～2006.8.1. 심OOO, 2006.8.31.～2008.3.31. 이OOO가 대표이사로, 2008.3.31. 부터 폐업시까지는 이OOO가 대표이사로 재직한 것으로 확인되며, 김OOO이 실지사주인 것으로 조사되어 있다. (다) 국세청 전산자료에 의하면 OOO는 심판청구일 현재 37건 OOO원의 국세를 체납한 것으로 나타나고, 2006사업연도에 OOO원, 2007사업연도에 OOO원의 이월결손금이 발생한 것으로 나타난다. (라) OOO미디어(상호변경 내역 : 주식회사 OOO필름 ⇒ OOO미디어 ⇒ 주식회사 OOO ⇒ 주식회사 OOO ⇒ 주식회사 OOO)는 영상물 제작 및 판매를 주업종으로 하여 1984.8.19. 설립되었다. (마) 노OOO, 이OOO, 정OOO 외 7인(김OOO, 김OOO, 우OOO, 유OOO, 정OOO, 최OOO, 허OOO)은 OOO에서 사채업을 영위하는 OOO주식회사의 직원들이며, 정OOO는 당시 상무로 재직하면서 다른 직원들을 대표하여 쟁점주식 양수도 업무를 주도적으로 처리한 것으로 조사되어 있다. (바) OOO엔터테인먼트는 2004.10.20 설립되어 연예엔터테인먼트 사업을 영위하던 중 2009.6.1.OOO미디어에 흡수합병된 비상장법인으로, 김OOO과 신OOO이 각 50%를 출자하여 설립하였고, 2005사업연도말 현재 김OOO이 60,000주(38.96%), 김OOO이 30,000주(19.48%)의 지분을 보유한 것으로 확인된다. (사) OOO엔터테인먼트는 2006사업연도 중에 5차례에 걸쳐서 유상증자를 실시하였고, 주식이동상황명세서에 OOO산업은 2006.2.17. 유상증자에 참여하여 50,000주를 취득하였다가 2006.8.31. 정OOO 외 7인에게 양도하고, 김OOO은 위 60,000주를 2006.3.31. 노OOO 및 이OOO에게 양도한 것으로 기재되어 있다. (아) 2007.2.28 김OOO·OOO산업이 쟁점주식을 양도하면서 계약일을 2005.9.30.(김OOO) 및 2006.7.15.(OOO산업)로 소급하여 작성하였으며, 그 주요내용은 아래와 같다. OOOOOOOOOO OOOOO OOO OO (자) 김OOOㆍOOO산업은 2007.2.28. 노OOO 외 9인에게 쟁점주식의 취득관련 자금을 대여하는 것으로 대여금 약정을 소급하여 작성하였다 . (차) 2007.2.28. OOO 재무이사 이OOO는 자신이 포함된 개인주주 4명의 OOO엔터테인먼트 소유지분과 함께 노OOO 외 9인 명의로 된 쟁점주식을 OOO미디어에 양도하는 매매계약을 체결하였다. (2) 처분청의 과세근거는 아래와 같다. (가) OOO지방국세청 조사공무원이 작성한 주식변동조사서(2010.7.14.) 에는 김OOO은 쟁점주식 대금을 김OOO에게 증여하면서 명의 신탁인을 통하여 우회양도함으로써 증여세율 50%와 명의신탁에 의한 비상장주식 양도세율 10%의 차이인 40%의 이익이 발생하고, OOO산업은 25%의 법인세율과 명의신탁에 의한 비상장주식 양도세율 10%의 차이 15%의 이익이 발생하는 등 조세회피목적이 확인되므로 김OOO에게 과소납부 양도소득세, OOO산업에게 과소납부 법인세, 김OOO에게 증여세 및 배당소득처분, 명의신탁에 대한 증여세를 과세한다고 기재되어 있다. (나) 쟁점주식 양도대금 OOO원에 대한 금융추적조사 결과에 의하면, 노OOO 외 9인의 위임 형식을 받아 OOO앤드컬쳐의 재무이사이며 주주인 이OOO(김OOO의 처남)가 양수인인 OOO미디어로부터 대금을 입금받아 김OOO의 지시하에 집행하였는 바, 계약금 OOO원 및 잔금 OOO원의 사용처는 아래와 같다. (3) 청구인들이 제시한 증빙은 아래와 같다. (가) 2005.1.20. OOO와 김OOO간에, 2005.11.29. OOO와 OOO산업간에 체결된 약정서 내용은 아래와 같다. O O : OOOOOOOO O : OOOOOOOO OOO(OO) OO OOO OOOO OOOO OOOO OOO OOOOOOOOOO OOOOO OOOO OO OOOO O OOOOO OOOO OOO OO OOOOO OOO O OO OOO OOO OOO OOOOO OOO(OO) OO OO OOO OOOOO OOOO OOOOO OOOOO OO OO OOOO O OOOOO OO OOOO OOOO OOOOO OOOO OOOO OO OO OO OOO OOOO OOOO OO OO OOOO OOOO OOO(OO) OO OO OO OOOOO OOOO OO OOOO OOOOO OOO O OO OOO OO OO OOOO OOOO OOO OOOO OOOO OOOOO OO,OOOOOO O OO OOOO OOOOO OOOO OOO OOO OOO OOO OOO OOO OOOO O (나) 등기부등본에 의하면 김OOO 명의의 OOO 330-283 토지에 2006.12.11. 채무자 OOO, 근저당권자 최OOO으로 하여 OOO원의 근저당이 설정되었다가, 2007.3.29. 말소되었는 바, 청구인들은 OOO가 쟁점주식의 매매차익OOO을 부외부채 등에 사용한 것이 확인된다는 주장이다. (다) OOO중앙검찰청 불기소 처분서(2010 형제67019호)에 의하면, OOOOOOOO의 공동대표이사 심OOO 등은 2010.6.21. 김OOO을 사기, 배임, 횡령 등의 혐의로 고발하여 김OOO을 포함하여 이OOO(재무이사), 김OOO(영업담당 상무로서 사채의 차입 및 변제업무를 담당), 정OOO(관리이사로서 자금관리 담당), 최OOO(총무, 경리담당 직원) 등에 대한 검찰수사 결과 전부 불기소 처분한 것으로 나타나는 바, 청구인들은 김OOO이 처분청의 의견처럼 쟁점주식 매매대금을 개인적으로 사용한 사실이 확인되지 않는다는 주장이다. (4) 쟁점주식 매매대금 OOO원에 대한 청구인들의 주장 및 처분청의 의견을 비교하면 아래 <표4>와 같다. OOOOOOOOOO OOOOOOOOO OO OOOOO OO (OO: OOO) (5) 2011.11.30. 조세심판관 회의시 김OOO은 주식회사 OOO엔터테인 먼트 사업전망이 허황되다고 생각되어 증자에 참여하지 않으려 했으나 ,OOO가 투자수익을 보장한다는 약속을 믿고 증자에 참여하여 주당OOO원에 취득한 주식을 OOO원에 OOO에 양도하였을 뿐 OOO미디어는 알지도 못하고 만난적도 없으며, 처분청은 쟁점주식의 양도차액OOO을 김OOO이 증여·배당받은 것으로 보아 과세하였으나, 쟁점주식의 양도차액은 OOO의 부외부채 등에 사용되고 김OOO이 사용하지 않았음이 검찰의 불기소 이유서 및 김OOO 소유 주택의 등기부등본(채무상환 내역)에 의하여 확인된다고 진술하였고, OOO지방국세청 담당공무원 이OOO은 쟁점주식의 양도대금을 금융추적 조사한 결과 사채시장에서 자금세탁을 하면서 수수료로 OOO원을 지급한 사실이 확인되었고, OOO는 김OOO이 실지로 지배하는 회사로서 고액 결손·체납 법인이며, 콜옵션 약정서는 조사가 거의 완료되는 시점에 제출한 것으로서 특수관계자간에 체결되어 법령상 인정되지 않고, 회사경영을 전반적으로 관리하던 공동대표이사 심OOO은 당시 콜옵션 약정서에 의하여 주식을 매입한 사실을 전혀 알지 못했다고 확인하였다고 의견진술하였다. (6) 쟁점(1)에 대하여 본다. 청구인들은 김OOOㆍOOO산업은 쟁점주식을 OOO에 양도하였고 쟁점주식을 양수한 OOO가 OOO미디어에 양도하였다고 주장하나, 청구인들은 조사기간 중에는 콜옵션 약정을 주장하지 않았고, OOO는 결손법인으로서 재무상태가 OOO원의 매수자금을 감당하기 어려워 보이며 김OOOㆍOOO산업에게 투자수익을 보장할 수 있는 상황이 아닌 것으로 보이는 점, 김OOOㆍOOO산업이 유상증자로 쟁점주식을 취득하기도 전(약 2개월)에 김OOO과 OOO산업으로부터 주식을 매입하는 것으로 주식매수약정서가 체결된 점, 처분청이 주식매수약정서의 진위 여부를 감정하기 위하여 세무대리인에게 원본제출을 요구하였으나 이에 응하지 않은 점, 쟁점주식을 OOO미디어에 양도한 것으로 되어 있는 노OOO 외 9인은 금전대부업체의 직원들로서 김OOOㆍOOO산업은 이들에게 소급하여 주식매입대금을 대여하는 형식을 취하고 주식양도계약서의 매매일자를 소급하여 작성한 점, 사채시장에서 주식 양도대금으로 수취한 자금을 세탁한 점, 주식매수약정서 작성기간 중에 OOO를 관리하던 공동대표이사 심OOO이 김OOO을 고소하면서 주식매수약정서에 대하여 언급한 내용이 없으며, 동 고소의 주된 내용은 쟁점주식의 양도대금과는 관계가 없어 보이는 점 등을 종합하면, 김OOOㆍOOO산업은 쟁점주식을 OOO에 양도하였고 이를 양수한 OOO가 OOO미디어에 양도하였다는 청구주장은 받아들이기 어려운 것으로 판단된다. (7) 쟁점 (2)에 대하여 본다. 청구인들은 쟁점주식의 양도대금 중에서 김OOOㆍOOO산업에 입금되지 않은 금액을 김OOOㆍOOO산업이 김OOO에게 현금을 증여하거나 배당한 것으로 보아 과세한 처분이 부당하다고 주장하나, OOO의 재무이사이며 주주인 이OOO(김OOO의 처남)는 노OOO 외 9인의 위임을 받아 양수인인 OOO미디어로부터 대금을 입금받아 김OOO의 지시하에 모든 자금을 집행한 것으로 조사되어 있는 점, 쟁점주식의 매매차익은 일부가 OOO의 자금으로 사용되었으나, 대부분 사용처 불명인 사채상환, 김OOO의 개인적 경비 등으로 사용된 것으로 조사되어 있는 점, 쟁점주식 양도대금 OOO원 중에서 OOO원을 헌수표로 교환 하는 등 금융추적이 불가능하도록 자금세탁한 것으로 조사되어 있는 점, 청구인들은 이상의 처분청 의견을 부인하고 쟁점주식의 양도대금을 회사의 운영자금 및 부외부채를 상환하였다고 주장하면서 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있는 점 등을 종합하면, 김OOOㆍOOO산업이 김OOO에게 쟁점주식의 양도대금 중에서 김OOOㆍOOO산업에 입금되지 않은 금액을 현금증여하거나 배당한 것으로 보아 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. (8) 쟁점(3)에 대하여 본다. 처분청은 김OOOㆍOOO산업이 금전대부업체 직원인 노OOO 외 9인에게 쟁점주식을 명의신탁한 것으로 보아 「상속세 및 증여세법」제45조의2 (명의신탁재산의 증여의제) 조항을 적용하여 증여세를 과세하였으나, 김OOOㆍOOO산업이 쟁점주식을 양도함에 있어 2007.2.28. OOO 재무이사 이OOO의 주도하에 김OOOㆍOOO산업이 금전대부업체 직원인 노OOO외 9인에게 쟁점주식을 양도한 후, 같은 날 이들이 매입한 주식을 OOO미디어에 전매하는 형식으로 계약서를 작성하였고, 쟁점(1)에서 본 바와 같이 김OOOㆍOOO산업이 직접 쟁점주식을 OOO미디어에 양도하였으므로 2007.2.28. 양도시점에서 김OOOㆍOOO산업과 노OOO 외 9인간에 작성된 매매계약서와 노OOO 외 9인과 OOO미디어간에 작성된 매매계약서는 직원 노OOO 외 9인을 위장 전매자로 끼워 넣은 것이고, 이는 단순히 양도인 명의를 위장하고 합리화하기 위한 목적에서 근거 없이 사후에 꾸며낸 가공의 계약서로 보인다. 이와 같이 위장ㆍ가공의 매매계약서를 작성한 것은 정당하다고 볼 수는 없으나, 김OOOㆍOOO산업과 노OOO 외 9인간의 매매계약서와 노OOO 외 9인과 OOO미디어간의 매매계약서는 같은 날 동시에 작성된 점으로 미루어 노OOO 외 9인 명의로 쟁점주식을 보유한 기간이 사실상 존재하지 아니하므로 실제소유자와 명의자를 달리 볼 기간을 산정할 수 없다 하겠다. 따라서 동 계약서들은 쟁점주식의 양도시점에서 과거의 확정된 사실에 반하는 내용을 거짓으로 꾸며낸 허위 가공의 계약서일 뿐 계약당사자 간에 일방이 실제 소유권을 계속 보유하면서 그 명의만을 타방이 맡기로 합의하면서 당해 계약의 효력이 계약일 이후의 기간에 발생하는 명의신탁 계약과는 다른 것으로 판단된다. 위와 같이 2007.2.28.자로 작성된 위 계약들을 허위의 가공계약으로 보는 경우, 김OOOㆍOOO산업이 쟁점주식을 OOO미디어에 양도한 시점 이전에는 김OOOㆍOOO산업이 쟁점주식의 실제소유자이며 명의자이고, 양도한 시점 이후에는 김OOOㆍOOO산업으로부터 쟁점주식을 양수한 OOO미디어가 쟁점주식의 실제소유자이며 명의자이어서 쟁점주식 양도시점 전후 모두 실제 소유자와 명의자가 다르다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 허위의 양도계약이 거래 일자를 과거로 소급하여 작성된 사실로 인하여 쟁점주식의 실제 소유자와 명의자가 일치했던 이미 확정된 과거의 객관적 사실이 달라진다고 보기 어렵다 하겠다. 따라서, 김OOOㆍOOO산업이 쟁점주식을 직접 OOO미디어에 양도함에 있어 금전대부업체 직원인 노OOO 외 9인이 중간에서 전매한 것처럼 계약서를 작성한 것은 양도시점에서 양도인 명의를 위장한 것으로, 「상속세 및 증여세법」제45조의2 (명의신탁재산의 증여의제) 조항 적용의 기본전제인 재산의 “실제소유자와 명의자가 다른 경우”에 해당하는 것으로 보기 어려우므로 처분청이 사후에 소급작성한 가공의 계약서와 이를 토대로 작성된 주식변동상황명세서만으로 김OOO·OOO산업이 노OOO 외 9인에게 쟁점주식을 명의신탁한 것으로 보아 증여세(노OOO, 정OOO) 및 연대납세의무(김OOO, OOO산업)를 부과한 처분은 취소하여야 할 것으로 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 조세심판관 합동회의 심리결과 청구주장이 일부 이유있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호, 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다. 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