조심2014중1426 (2014.12.18)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인 김OOO과 청구인 박OOO(이하 김OOO과 박OOO을 “청구인들”이라 한다)은 2006.5.25. 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다) 발행주식 128,000주와 102,000주 합계 230,000주(이하 “쟁점주식”이라 한다)를 주식회사 OOO(이하 “OOO”라 한다)에게 OOO원(1주당 OOO원)과 OOO원(1주당 OOO원)에 각각 양도하고, 2006년 7월경 양도소득세(김OOO OOO원, 박OOO OOO원)를 각각 신고하였다.

나. 청구인들로부터 쟁점주식을 취득한 OOO는 2006.5.30. OOO에게 쟁점주식을 취득가액과 동일한 OOO원(1주당 OOO원)에 양도하였고, OOO는 2009.4.10. 자사주인 쟁점주식을 소각하였다.

다. OOO(이하 “조사청”이라 한다)은 2013.9.3.부터 2013.9.30.까지 OOO에 대한 주식변동조사를 실시한 결과, 청구인들이 실질적으로는 2006.5.25. OOO에게 쟁점주식을 양도하였으면서 OOO에게 양도하고 다시 OOO가 OOO에게 양도한 것으로 보이게 한 것이고, OOO는 2009.4.10. 자사주인 쟁점주식을 소각하였으므로 이는 OOO가 주주인 청구인들에게

「소득세법」 제17조

제2항 제1호에서 규정한 의제배당을 한 것으로 보고 처분청에 과세자료를 통보하였고, 처분청은 이에 따라 2013.12.4. 청구인들에게 2009년 귀속 종합소득세(김OOO OOO원, 박OOO OOO원)를 각 결정·고지하였다.

라. 청구인들은 이에 불복하여 2014.2.19. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구인들 주장

(1) 청구인들은 OOO에게 쟁점주식을 양도하였으므로 이는 양도소득세 과세대상이다.

(가) 청구인들이 OOO에게 쟁점주식을 양도한 것은 OOO가 자금력이 없어서 OOO를 소개하여 양도한 것이지만, 청구인들이 쟁점주식을 양도한 상대방은 OOO이다.

(나) 청구인들이 2006.5.25. OOO에게 쟁점주식을 양도하고, OOO가 2006.5.30. 다시 OOO에게 양도한 것은 각각의 거래로서 유효한 것이지, 청구인들이 OOO에게 직접 양도하였다고 보는 것은 부당하다.

(다)

「국세기본법」제14조

제3항은 2007.12.31. 신설되어 2008.1.1.부터 적용되고, 의제배당의 귀속연도는 2006년이므로

「국세기본법」제14조

제3항에 의거하여 과세한 것은 소급과세에 해당한다.

(2) 설령, 청구인들이 쟁점주식을 OOO에게 양도한 것으로 보아 의제배당으로 과세하더라도, OOO는 자기주식을 소각할 목적으로 취득한 것이므로 주식소각목적의 자기주식취득을 이사회에서 결의한 날(2006.5.30.)이 속하는 2006년을 의제배당의 귀속시기로 보아야 한다.

(가) 청구인들은 2006.5.25. OOO 발행주식을 OOO에게 양도하였고, OOO는 2006.5.30. 그 주식을 OOO에게 양도하였는바, OOO는 OOO로부터 소각목적으로 자기주식을 취득한 것이며, 2009.4.10. 자기주식을 소각하였다. 구

「소득세법」제40조

(2009.12.31. 삭제) 제2항은, ‘의제배당의 귀속연도는 당해 주주총회·사원총회 기타 의결기관에서 주식의 소각, 자본의 감소 또는 잉여금의 자본·출자에의 전입을 결정한 날이나 퇴사 또는 탈퇴가 있는 날이 속하는 연도로 한다’고 규정하고 있으므로, OOO가 이사회에서 주식소각목적으로 자기주식취득을 결의하고 자기주식을 취득한 2006.5.30.을 의제배당의 귀속시기로 보아야 한다.

(나) 당시 「상법」은 원칙적으로 자기주식취득을 금지하고, 주식을 소각하기 위한 목적 등 예외적인 경우에 한하여 자기주식취득을 허용하고 있었으며, OOO는 2006.5.30. 이사회 및 임시주주총회를 개최하여 소각목적으로 자기주식을 취득하여 감자할 것을 결의하였다. 만약, OOO가 소각목적으로 자기주식을 취득한 것이 아니라면 다른 합법적인 사유가 없으므로 당시 「상법」규정을 위반하여 당연무효인 자기주식취득이 된다.

(다) 조사청은 OOO세무서장이 OOO에 대한 세무조사 시 확보한 이사회의사록을 근거로 소각목적의 자기주식취득이 아니라는 의견이나, 그 이사회회의록은 OOO가 OOO의 주식을 취득한다는 것으로 잘못 작성된 이사회의사록이다.

(라) OOO의 대주주인 최OOO 등이 경기도 OOO을 상대로 제기한 취득세등부과처분 취소소송에 대한 수원지방법원과 대법원의 판결서에도, OOO가 2006.5.30. 이사회 결의를 거쳐 주식을 소각할 목적으로 자기주식을 취득하였다는 사실이 기재되어 있다(대법원 2010.9.30. 선고 2010두8669 판결).

(마) 2006년 외부회계감사 시 감사인은 이사회의사록을 근거로 주식소각을 위한 자기주식취득으로서 적정하다고 판단하여 2006년, 2007년, 2008년 및 2009년 감사보고서상 재무제표 및 주석에 기재하였고, 만일 소각목적이 아닌 부적법한 자기주식취득이라면 이는 중요한 사안이므로 감사인들은 부적정의견 또는 한정의견을 표명하여야 하는데, 감사인들이 적정의견을 표명한 것을 보더라도 소각목적의 자기주식취득인 것이다.

(바) OOO는 소각목적의 자기주식을 구

「상법」 제342조

의 규정에 따라 취득 즉시 소각하였어야 하나, 금융기관의 차입금이 OOO원이 있어 금융기관과의 관계상 자본감소(자기주식소각)를 할 수 없었고, 2009년에 금융기관의 암묵적인 승인하에 자기주식을 소각할 수 있었다. 2006.5.30. 자기주식을 취득하여 2009.4.10. 자기주식을 소각할 때까지 2년 10개월이 경과되었는바, 소각시점까지가 장기간이라 하더라도 그 주식취득은 소각목적으로 적법하게 취득하였으므로 무효는 아니다.

(사) 만약 소각목적의 자기주식취득이 아니라면, 자기주식취득은 무효이므로 과세관청은 쟁점주식 거래대금을 청구인들에 대한 업무무관가지급금으로 보아 과세하여야 하나, 과세관청 등은 그러한 내용을 지적하거나 과세한 사실이 없으므로 이는 2006.5.30. 자기주식취득이 주식소각목적이었음을 반증하는 것이고, 처분청 의견과 같이 주식소각목적이 아닌 단순히 재매각을 위한 취득이라면 청구인들의 쟁점주식 양도는 자본거래가 아닌 양도거래로 보아야 한다.

나. 처분청 의견

(1) 청구인들은 의제배당을 회피하기 위하여 마치 쟁점주식을 OOO에게 양도한 것처럼 보이게 한 것이고, 실제로는 쟁점주식을 쟁점주식 발행법인인 OOO에게 양도한 것이다.

(가) 청구인들은 쟁점주식을 OOO에 양도하고 양도소득세를 신고한 것은 정당하다고 주장하나, 청구인들은 OOO에 대한 주식변동조사 당시(2013.9.25.) 쟁점주식을 OOO에게 양도하기로 하였으나, 당시 OOO가 주식 대금을 지급할 여력이 없어 OOO가 소개한 OOO로부터 주식 대금을 지급받고 OOO에게 주식을 양도한다는 내용의 매매계약서를 작성하였다고 진술하였고, OOO에게 받은 주식 대금(김OOO OOO원, 박OOO OOO원)은 OOO의 대주주인 최OOO을 통하여 OOO에게 돌려 주었다고 진술하였으며, 최OOO에게 이체된 쟁점주식 대금은 2006.5.30. OOO에게 되돌아 간 것으로 확인되었다.

(나) 상기 문답내용 등으로 볼 때, 청구인들은 쟁점주식을 실제로는 OOO에게 양도한 것인데(2009년 4월 OOO는 매입한 자기주식을 소각함), OOO가 청구인들로부터 매입한 자기주식을 소각하면 쟁점주식의 양도가액과 취득가액의 차액이

「소득세법」제17조

제2항 제1호에서 규정하는 배당소득에 해당하게 되므로, 이러한 배당소득과세를 회피하기 위하여 OOO에게 양도하는 것으로 주식 매매계약서를 작성하고 주식대금을 OOO로부터 받은 것으로 판단된다(주식대금은 차후 OOO를 통하여 다시 OOO로 되돌아감).

(다) 청구인들은 쟁점주식을 OOO에게 양도한 것이라고 주장하나, 이는 조사당시 청구인들이 작성한 문답서상의 진술과는 상반되는 주장으로 인정될 수 없고, OOO와의 매매거래는 의제배당을 회피하기 위한 수단으로 판단하여 청구인들의 의제배당에 대하여 종합소득세를 과세한 당초 처분은 정당하다.

(2) OOO가 2006.5.30. 소각목적으로 자기주식취득을 이사회에서 결의하였다고 볼 수 없다.

(가) 청구인들은 OOO의 자기주식 소각등기일은 2009.4.10.이지만 자기주식 소각결의일은 2006.5.30.이라고 주장하며, 그 증빙 서류로 OOO의 2006.5.30.자 이사회 의사록(이하 “청구인의사록”이라 한다)과 임시 주주총회 의사록을 제시하고 있으나, 청구인들이 제시한 이사회 의사록은 그 진위여부가 확실하지 않다.

(나) 조사청이 OOO에 대한 주식변동조사 당시 확보한 2006.5.30.자 OOO 이사회 의사록(이하 “조사청의사록”이라 한다)에는 쟁점주식(OOO 주식으로 기재되어 있음)을 매입한다는 내용만 있고 주식소각의 결의 내용은 없는 반면, 청구인의사록에는 주식소각 결의 내용이 포함되어 있다.

(다) 청구인이 제출한 임시 주주총회 의사록도 조사 당시 조사청에 제출하지 않은 증빙서류로 청구인의사록과 마찬가지로 OOO 주식변동조사 이후에 불복청구를 위하여 작성되었을 가능성이 있다.

(라) 청구인들은 OOO가 청구인들로부터 쟁점주식을 매입함과 동시에 자기주식 소각 결의를 하였으나 회사의 사정으로 약 3년이 경과한 2009년 4월에 자기주식을 소각하였다고 주장하나, 그 구체적인 사유를 밝히지 못하고 있다.

(마) OOO의 이사회 의사록은 이사 3명, 감사 1명으로 구성하여 심의한 것으로서, 청구인의사록은 OOO 관련인 4명이 임의로 작성이 가능한 문서로서 이는 증명력이 결여되어 있으므로, 처분청의사록과 2009.4.10. 자기주식 소각등기일을 근거로 2009년을 귀속시기로 본 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

OOO가 주주인 청구인들에게 의제배당을 한 것으로 보아 종합소득세를 과세한 처분의 당부

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2009.12.31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것)

제17조【배당소득】① 배당소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.

3. 의제배당(擬制配當)

② 제1항 제3호의 규정에 따른 의제배당이라 함은 다음 각 호의 금액을 말하며 이를 당해 주주·사원 기타 출자자에게 배당한 것으로 본다.

1. 주식의 소각이나 자본의 감소로 인하여 주주가 취득하는 금전 기타 재산의 가액 또는 퇴사·탈퇴나 출자의 감소로 인하여 사원이나 출자자가 취득하는 금전 기타 재산의 가액이 주주·사원이나 출자자가 당해 주식 또는 출자를 취득하기 위하여 소요된 금액을 초과하는 금액

제40조【배당소득등의 귀속년도】① 잉여금의 처분에 의하여 거주자가 받는 배당·상여와 퇴직급여의 귀속년도는 당해 법인의 주주총회·사원총회 또는 이에 준하는 의결기관에서 그 처분의 결의를 한 날이 속하는 년도로 한다. 다만, 제17조 제1항 제6호의3의 규정에 따른 배당소득의 귀속연도는 해당공동사업의 총수입금액과 필요경비에 관한 제39조의 규정에 따른 귀속연도로 한다.

② 제17조 제2항 제1호·제2호 및 제5호의 규정에 의한 의제배당의 귀속연도는 당해 주주총회·사원총회 기타 의결기관에서 주식의 소각, 자본의 감소 또는 잉여금의 자본·출자에의 전입을 결정한 날이나 퇴사 또는 탈퇴가 있는 날이 속하는 연도로 한다.

(2) 소득세법 시행령(2009.12.31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것)

제46조【배당소득의 수입시기】배당소득에 대한 총수입금액을 수입할 시기는 다음 각 호에 규정하는 날로 한다.

4. 법 제17조 제2항 제1호·제2호 및 제5호의 의제배당

주식의 소각, 자본의 감소 또는 자본에의 전입을 결정한 날

(3) 국세기본법(2010.1.1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것)

제14조【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위

또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. <신설 2007.12.31.>

(4) 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)

제341조【자기주식의 취득】회사는 다음의 경우외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

1. 주식을 소각하기 위한 때

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때

제342조【자기주식의 처분】회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며 동조 제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다.

제343조【주식의 소각】① 주식은 자본감소에 관한 규정에 의하여서만 소각할 수 있다. 그러나 정관의 정한 바에 의하여 주주에게 배당할 이익으로써 주식을 소각하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제440조와 제441조의 규정은 주식을 소각하는 경우에 준용한다.

제343조의2【총회의 결의에 의한 주식소각】① 회사는 제343조의 규정에 의하는 경우 외에 정기총회에서 제434조의 규정에 의한 결의에 의하여 주식을 매수하여 이를 소각할 수 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 조사청이 작성한 주식변동조사 종결보고서(2013년 9월)의 주요 내용은 아래와 같다.

(가) 청구인들에 대한 문답결과, OOO는 주주인 청구인들로부터 자사주인 쟁점주식을 매입하기로 하였으나, 당시 주식대금을 지급할 자금이 부족하여, 일단 청구인들이 OOO에게 양도하는 것으로 계약서를 작성하고, 금융거래를 맞추기 위하여 2006.5.25. OOO가 주식대금을 청구인들의 계좌로 지급하였고, 주식대금은 청구인들의 계좌에서 OOO의 주주인 최OOO의 계좌와 OOO의 계좌를 거쳐 2006.5.30. OOO로 되돌아 온 것으로 나타난다.

(나) 조사청이 OOO에 대한 주식변동조사시 확보한 조사청의사록은 OOO가 자사주인 쟁점주식을 매입한다는 내용이 아니라, “액면가 1주당 OOO인 OOO 주식 230,000주를 1주당 OOO원에 매수한다”는 내용이 기재되어 있다.

(2) 청구인들은 쟁점주식의 양도거래를 의제배당으로 보아 종합소득세를 과세한 처분은 부당하다고 하면서 아래와 같은 증거서류를 제출하였다.

(가) OOO는 2006.5.24. 이사회를 개최하여 OOO 보통주식 230,000주를 1주당 OOO원(액면가 OOO원)에 매수하기로 결의하고(2006.5.24.자 OOO 이사회 의사록), 2006.5.26. 이사회 의사록을 공증(등부 2006년 제1310호)하였다.

(나) 청구인들은 2006.5.25. 쟁점주식을 OOO에 각각 양도하는 내용의 주식 양도·양수계약서를 작성하였고, OOO는 청구인들에게 주식대금(김OOO OOO원, 박OOO OOO원)을 입금하였다.

(다)

청구인들은 쟁점주식을 양도하고 2006.6.10. 증권거래세(김OOO OOO원, 박OOO OOO원)를, 2006년 7월 양도소득세(김OOO OOO원, 박OOO OOO원)를 각 신고·납부하였다.

(라) OOO는 2006.5.30. OOO에게 OOO 발행주식 230,000주를 1주당 OOO원(액면가 OOO원) 합계 OOO원에 양도하는 내용의 주식 양도·양수계약서(2006.5.30.)를 작성하였다.

(마) 청구인들이 제출한 청구인의사록 및 임시 주주총회 의사록(2006.5.30.)에는 OOO로부터 자사주인 쟁점주식을 매수하여 주식을 소각한다는 결의내용이 기재되어 있다.

(바) OOO는 OOO에게 쟁점주식을 양도하고 2006.6.10. 증권거래세 OOO원을 신고하였는데, OOO의 증권거래세 신고서에 양도주식을 ‘OOO 발행주식’이 아니라 ‘OOO 발행주식’으로 잘못 표기되어 있다.

(사) 주권 담보제공 약정서(2010.4.9.) 및 금융증빙 등에 의하면, OOO가 2006.5.30. OOO에게 OOO원을 송금한 내역이 나타나고, OOO가 청구인들로부터 2006.5.30. OOO원을 차입(김OOO로부터 OOO원, 박OOO으로부터 OOO원)하였으며, 이를 담보하기 위하여 OOO 발행주식을 담보로 제공한다는 내용이 나타난다.

(아) 청구인들은 자기주식취득과 관련하여 2006.5.30.자에 이사회를

개최하고 청구인의사록을 작성하였으나, 의사록 작성자의 실수로 “소각

목적”의 기재가 누락되었고, 매수하는 주식이 “OOO 주식”이 아닌

“OOO 주식”이라는 기재사항의 오류가 있었으며, OOO의 최OOO 등이 2009.6.23. 취득세등 부과처분취소소송과 관련하여 수원지방법원에 증거자료로 제출한 이사회의사록(이하 “법원제출의사록”이라 한다)은 “소각목적”은 수정되었으나, “OOO 주식”은 수정되지 아니하였다.

또한, 법원제출의사록(2009.6.23. 제출)이 OOO세무서에 제출한 조사청의사록(조사기간 2010.12.9.∼2011.1.12.)보다 시기상으로 앞서고, 조사청은 조사청의사록에 "주식소각목적"이 기재되어 있지 않아 2013년 이후에 임의로 "소각목적"을 기재하였다는 의견이나, OOO세무서에 조사청의사록을 제출하기 이전에 법원제출의사록에 "주식소각목적"이 기재되어 있었다. 따라서, 조사청의사록과 법원제출의사록은 작성자의 실수에 의한 단

순한 기재사항의 오류일 뿐이고, 이후 OOO에서는 오류사항을

반영하여 이사회의사록을 정정하였다.

(자) OOO의 감사보고서(2006년, OOO법인) 중 대차대조표 ‘Ⅲ. 자본조정’에 ‘자기주식 (-)OOO원’이 기재되어 있고, ‘주석 9’에 2006년에 이사회 결의에 따라 자기주식을 취득하였으며, 「상법」상의 규정에 따라 당기말 현재 OOO가 보유 중인 자기주식은 의결권이 제한되어 있다는 내용이 기재되어 있고, ‘일반적으로 인정된 회계처리기준에 따라 중요성의 관점에서 적정하게 표시하고 있다’는 내용이 나타난다.

(3) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 살피건대, 주식의 양·수도가 자산거래인지 또는 자본거래인 주식의 소각 내지 자본의 환급에 해당하는가는 법률행위 해석의 문제로서 그 거래의 내용과 당사자의 의사를 기초로 하여 판단하여야 할 것이나, 실질과세의 원칙상 단순히 당해 계약서의 내용이나 형식에만 의존할 것이 아니라, 당사자의 의사와 계약체결의 경위, 대금의 결정방법, 거래의 경과 등 거래의 전체과정을 실질적으로 파악하여 판단하여야 할 것(대법원 2002.12.26. 선고 2001두6227 판결, 같은 뜻임)인바,

이 건의 경우 청구인들이 제시한 이사회의사록이 청구인의사록, 조사청의사록 및 법원제출의사록 등 3개가 존재하여 그 진위 여부를 확인하기 어렵고, 청구인들이 제시한 자료만으로는 OOO세무서장이 OOO에 대한 세무조사 시 확보한 조사청의사록이 잘못 작성된 이사회의사록이라고 단정하기 어려운 점, 조사청의사록에는 쟁점주식을 매입한다는 내용만 있고 주식소각의 결의 내용은 없으며, OOO는 2009년 자사주(쟁점주식)의 소각을 결의하고 실제 소각한 점, 청구인들은 OOO에 대한 주식변동조사 당시 쟁점주식을 OOO에게 양도하기로 하였으나, OOO의 자금 부족으로 OOO로부터 주식 대금을 지급받고 OOO에게 주식을 양도한다는 내용의 매매계약서를 작성하였고, OOO의 대주주인 최OOO을 통하여 OOO에게 그 대금을 돌려 주었다고 진술하고서도 이 건 심판청구 단계에서는 쟁점주식을 OOO에게 양도한 것이라고 상반된 주장을 하고 있는 점, 청구인들이 OOO에 쟁점주식을 양도한 후, OOO는 불과 5일 후에 같은 가격으로 OOO에 쟁점주식을 양도한 것으로 보아 청구인들이 실제로는 OOO에 쟁점주식을 양도하였으면서, OOO에게 양도하는 것으로 보이게 중간단계의 거래를 형식상으로 만든 것으로 보이는 점 등에 비추어 쟁점주식의 소각은

「소득세법」 제17조

제1항 제3호에서 규정하고 있는바와 같이 청구인들에 대한 의제배당에 해당되고, 동 의제배당 소득의 수입시기는 같은 법 시행령 제46조 제4호의 주식의 소각을 결정한 날이라 할 것이므로 2009년을 의제배당 귀속시기로 보아 이 건 종합소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」 제81조

및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.