조심 2015서3578 (2017.09.05)

OOO세무서장이 2015.4.13. 청구법인에게 한 2012사업연도 법인세 OOO원 및 2012년 8월 귀속 증권거래세 OOO원의 각

부과처분은 주식회사 OOO가 2012.9.25. 발행한 전환사채 대금

OOO원을 청구법인이 2012.11.13. 유한회사 OOO에게

양도한 주식회사 OOO 발행주식의 양도가액에 포함하지 아니

하는 것으로 하여

그 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는

기각한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 2001.7.1. 설립되어 OOO그룹의 투자와 경영자문 등을 주요 사업목적으로 하는 지주회사로, 2001년부터 OOO 주식회사(이하 “OOO”라 한다)의 발행주식을 OOO 주식회사(이하 “OOO”라 한다)와 공동으로 소유(청구법인 65%, OOO

35%)하던 중 2012.6.1. OOO 도시가스사업부문을 인수할 의사가

있던 OOO 유한회사(이하 “OOO”라 한다)와 도시가스사업부문 양도에 대한 양해각서를 체결하고 사전절차로

OOO의 OOO 전체가치 평가금액 OOO원을 기준으로 2012.8.16.

OOO의 OOO 주식 35%를 OOO원에 양수받아 100% 주주가 되었다.

나. OOO는 청구법인과 OOO의 양해각서에 따라 2012.9.25.

OOO가 지정한 OOO 유한회사(이하 “OOO”이라

한다)에게 전환사채 OOO원(이하 “쟁점전환사채”라 한다)을

발행하였고, 2012.11.1. 투자사업부문만을 인적분할(이하 “쟁점분할”이라

한다)하여 분할존속법인은 도시가스사업을, 분할신설법인인 주식회사 OOO(이하 “분할신설법인”이라 한다)는 투자사업을 각 영위하였으며, 양해각서에 따라 쟁점전환사채는 분할신설법인이 승계하지 아니하였다.

다. 청구법인은 2012.11.13. 보유하고 있던 분할존속법인의 주식 전부(이하 “쟁점주식”라 한다)를 OOO에게 OOO원에

양도하고 법인세 및 증권거래세를 신고·납부하는 한편, 100% 주식을

보유한 분할신설법인의 2014.3.5. 현금배당 총 OOO원(1주당

OOO원, 이하 “쟁점배당”이라 한다)에 대하여 수입배당금 익금불산입

규정을 적용하였다.

라. 처분청은 OOO의 쟁점전환사채 발행은 청구법인이 쟁점주식 양도차익을 줄여 조세의 부담을 회피하기 위한 거래이고, 쟁점분할은 비적격분할에 해당한다고 보아 실질과세원칙에 따라 2012사업연도 쟁점전환사채(OOO원)를 쟁점주식 양도대금으로 익금산입하고 비적격분할에 따른 2012년 귀속 의제배당 OOO원을 익금산입하며 수입배당금 OOO원을 익금불산입하여 2015.4.13. 청구법인에게 2012사업연도 법인세 OOO원 및 증권거래세 OOO원을 각 경정·고지하였다.

마. 청구법인은 이에 불복하여 2015.6.29. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) 처분청은 쟁점전환사채 발행거래가 청구법인이 양도차익을 최소화하기 위하여 변칙적으로 수행한 거래에 해당된다고 보아 쟁점주식 양도가액 OOO원에 쟁점전환사채 발행가액 OOO원을 가산한 OOO원이 실제 쟁점주식의 양도가액이라는 의견이나,

납세의무자는 경제활동시 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로

「국세기본법」제14조

제3항에 따른 실질과세 원칙을 적용하여 납세의무자의 거래형식을 부인하기 위하여는 납세의무자의 행위가 조세의 부담을 회피할 목적으로 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 가장행위에 해당하여야 한다.

그러나 쟁점전환사채는 지분증권과 달리

「상법」 제260조

에 따라 투자원금이 우선변제되도록 보장되어 있고 실제 주기적인 이자수익 회수를 통해 피투자회사에 이익이 발생하지 아니하더라도 투자원금을 회수할 수 있는 점으로 인하여, 청구법인의 조세회피 목적이 아니라 거래상대방인 OOO의 투자위험 최소화를 목적으로 발행된 것이다.

투자자인 OOO는 쟁점전환사채의 인수를 통하여 주주 지분과 채권자 지분으로 방식으로 OOO 중 도시가스사업부문을 보유하기로 결정하였고, 이후 OOO가 분할되더라도 쟁점전환사채는 도시가스사업을 영위하는 법인이 승계하도록 제한하였으며, 쟁점전환사채 발행 후 실제 이자비용 등이 지급되는 등 채권적 법률효과가 발생하고 있음을 고려할 때, 쟁점전환사채의 채권적 성격을 부인하고 단순한 쟁점주식의 양도대가로 간주할 수 없다.

(2) 처분청은 분할신설법인은 OOO에 해당하고 투자사업은 적격분할 요건인 ‘분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문’에 해당하지 아니한다는 점을 근거로 쟁점분할이 적격분할에 관한

「법인세법」 제46조

제2항 제1호 가목 요건을 충족하지 못하였다는 의견이나,

과세관청은 법인세법 기본통칙 46-82-1에서

「법인세법」제46조

제2항 제1호 가목에 따른 적격분할의 요건으로 ‘법인이 투자주식 및 그와 관련된 자산과 부채만을 분할하는 경우를 포함한다’고 명시한바 있고, 전심례(조심 2014부2785, 2015.4.14. 등 다수)도 ‘투자사업을 영위하기 위한 금융자산 분할과 관련하여 분할사업 또는 분할재산만으로 별도로 물적 또는 인적자원을 갖추어 향후 사업을 지속적으로 영위할 수 있는지 여부가 중요하고, 투자주식을 분할하여 투자업을 영위하는 법인을 설립하는 것은 일반적인 분할방식’이라고 인정하고 있다.

또한, 처분청은 쟁점전환사채 발행대금이 분할신설법인의 금융자산 취득에 사용되었음에도 불구하고 쟁점전환사채 자체는 분할신설법인에 승계되지 아니한 점을 근거로 쟁점분할이 적격분할에 관한

「법인세법」제46조

제2항 제1호 나목 요건을 불충족하였다는 의견이나,

「법인세법」제46조

제2항 제1호 나목 및 같은 법 시행령 제82조의2 제2항 제2호 나목에서 적격분할의 요건을 ‘분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계될 것’을 규정하면서, 예외적으로 ‘차입조건상 차입자의 명의변경이 제한된 차입금’의 경우에는 이를 승계하지 아니하더라도 포괄승계 요건이 충족된 것으로 보도록 정하고 있는바,

OOO는 거래의 당사자로서 실제로 투자위험을 최소화할 목적으로 쟁점전환사채를 취득하였고, 쟁점전환사채 발행계약서상으로 투자자산인 쟁점전환사채를 OOO 자신이 인수하고자 하는 분할존속법인에 귀속시키는 것을 거래조건으로 명시하였으며, 쟁점분할시 쟁점전환사채 발행대금으로 취득한 모든 금융자산은 분할신설법인에 포괄적으로 승계하였다.

이는 차입조건상 채무자의 명의변경이 제한된 쟁점전환사채만을 제외하고 투자사업과 관련된 모든 금융자산을 포괄승계한 것에 해당하므로

「법인세법 시행령」 제82조의2

제2항 제2호 나목에 따라 쟁점분할은 적격분할이다.

나. 처분청 의견

(1) 청구법인은 변칙적으로 쟁점주식의 양도차익을 감소시키기 위하여 양수인과 합의하여 쟁점전환사채를 발행하도록 하였으므로 쟁점주식의 양도가액은 쟁점전환사채 발행가액을 포함한 OOO원이다.

분할 전 OOO는 전환사채를 발행할 아무런 이유가 없음에도 불구하고 쟁점전환사채 발행을 통하여 분할존속법인에게는 부채만을 남게 하고 관련 자산은 분할신설법인에게 이전시킨 결과 분할존속법인의 가치를 임의로 감소시켜 쟁점주식 양도차익 OOO원에 상당하는 법인세를 회피하였다.

청구법인의 OOO 매각과 관련하여 거래 당사자 사이에 적정한 양도가액이라고 생각하였던 금액은 계약전부터 계약완료시까지 쟁점전환사채 발행가액 OOO원을 포함한 OOO원으로 변동이 없었던 사실 및 청구법인이 임의로 양도가액을 조정하여 주식양도차익에 대한 법인세를 회피한 사실은 내부문건인 메일, 검토보고서 및 ‘청구법인의 매각방안별 cash flow’에 명확하게 나타난다.

청구법인은 가장행위에 해당하는 경우에만 실질과세원칙을 적용하여야 하고 이 건은 가장행위가 아니라고 주장하나, 최근 대법원 전원합의체 판결(대법원 2012.1.19. 선고 2008두8499)과 같이「민법」상 가장행위에 해당하는 경우에만 실질과세원칙을 적용할 수 있는 것은 아니고, 실질과세원칙은 「상법」등 사법관계의 권리귀속을 반드시 묶

어서 인식할 필요 없이 과세 소득계산을 위한 범위내에서 조세법적으로

인식할 뿐이며 조세법률주의의 형해화를 막고 그 실효성을 확보하는 점에서 조세법률주의와 상호보완적인 불가분적 관계이다.

(2) 분할신설법인은 투자주식을 전혀 보유함이 없이 대부분의 자산이 금융상품으로만 구성되어 있는바, 청구법인은 투자주식으로만 구성된 수동적인 사업도 독립사업에 해당한다고 주장하나 이는 법령 등을 근거 없이 확대해석한 것으로서 법령 및 과세관청의 해석 사례에 의하면 이러한 경우에도 독립사업에 해당한다고 명시하거나 입장을 표명한 적이 없다.

법인세법 기본통칙 46-82…1에서 “분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것에는 법인이 투자주식 및 그와 관련된 자산과 부채만을 분할하는 경우를 포함한다”고 기술되어 있는 것은, 지주회사가 소유한 투자주식의 경우에만 이를 독립된 사업으로 인정하겠다는 취지로서, 투자주식 외의 대부분의 자산이 금융상품으로 구성된 투자사업도 이에 해당한다고 명시한 바가 없다.

한편, 청구법인은 쟁점전환사채는 차입자의 명의변경이 제한된 채무라고 주장하나, 청구법인 측이 쟁점전환사채 약정상 차입자 명의를 분할신설법인으로 바꿀 수 없는 부채로 발행한 이유는 내부문서에서와 같이 비적격분할을 사유로 과세될 것에 대비하고자 사전에 매수자와 합의하여 계획적이고 지능적인 방법에 의해 형식상 적격분할의 외관을 보이도록 가장한 것에 불과하다.

적격분할 요건 중 자산 및 부채의 포괄적 승계 요건의 예외사유를 규정한

「법인세법」 제46조

제2항 제1호 나목 단서 조항은 임의로 채권, 채무를 조정하지 못하도록 그 입법취지에 비추어 엄격하게 해석되어야 하는바, 쟁점전환사채는 분할존속법인이 인수하고 쟁점전환사채 발행으로 조달한 현금성 자산은 분할신설법인이 인수함으로써 그 귀속이 분리되어 자산 및 부채가 포괄적으로 이전되지 아니하는 결과를 초래하였고 이는 자산 및 부채의 포괄승계라고 볼 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 청구법인 자회사의 전환사채 발행이 자회사 주식의 양도차익을 줄여 조세의 부담을 회피하기 위한 것인지 여부

② 쟁점분할이

「법인세법」제46조

제2항에 따른 적격분할인지 여부

나. 관련 법령 : <별지> 기재

다. 사실관계 및 판단

(1) 심리자료에 의하면 아래와 같은 사실이 나타난다.

(가) 청구법인은 2001.7.1. 설립되어 OOO그룹의 투자와 경영자문 등을 주요 사업목적으로 하는 지주회사로 2001년부터 OOO 발행주식 65%를 소유하였고 나머지 35%는 OOO가 소유하였다.

(나) 청구법인은 2012.3.16. OOO에게 OOO의 주식을 양도하기 위하여 비밀유지계약서를 작성하였고, 2012.4.16. OOO로부터 OOO의 기업가치가 OOO원으로서 그 중 도시가스사업 부문을 OOO가 양수하는 내용으로 잠재적 제안OOO을 받았으며, 2012.5.30. OOO와 공동으로 OOO 주식을 양도하기로 합의하였다.

(다) 청구법인은 2012.6.1. OOO와 아래와 같은 내용으로 양해각서를 체결하였다.

(라) OOO는 2012.8.1. 청구법인에게 ‘OOO가 보유한 OOO 주식을 청구법인이 매입하고 OOO가 전환사채를 발행하며 OOO를 도시가스사업부문과 투자사업부문으로 인적분할한다’는 내용의 제안을 하였다.

(마) 청구법인은 2012.8.16. OOO가 보유한 OOO 주식을 OOO의 제안가격 OOO원의 35%인 OOO원에 매수하여 OOO 주식 100%를 보유하였다.

(바) 청구법인은 2012.8.21. OOO가 지정한 매수인 OOO와 아래와 같은 내용으로 주식의 양도계약을 체결하였다.

(사) OOO는 2012.9.25. 아래와 같은 조건으로 쟁점전환사채 OOO원을 OOO에게 발행하였고, 발행계약서 제8조에는 OOO 인적 분할시 도시가스사업을 영위하는 존속회사가 쟁점전환사채를 부담하는 것으로 약정하였다.

(아) OOO는 쟁점전환사채의 발행에 의하여 조달된 금액 OOO원으로 아래 <표1>과 같은 자산을 취득하였다.

<표1> OOO의 자산 취득 내역

(자) OOO는 2012.11.2. 아래 <표2>와 같이 가스사업을 영위하는 분할존속법인과 부동산임대사업 및 투자사업을 영위하는 분할신설법인으로 분할되었다.

<표2> 분할존속법인 및 분할신설법인 내역

(차) 쟁점분할시 쟁점전환사채는 분할존속법인이 승계하는 반면, 위 <표1>에 따른 자산 OOO원 상당은 분할신설법인이 승계하였다.

(카) 청구법인은 2012.11.13. 분할존속법인인 OOO의 주식 전부인 쟁점주식을 OOO에게 OOO원에 양도하였고 이에 대한 법인세 및 증권거래세를 신고·납부하였다.

(타) 분할신설법인은 2014.3.20. 청구법인에게 쟁점배당을 실시하여 현금 OOO원을 지급하기로 결의하였고, 청구법인은 수입배당금 익금불산입규정에 따라 이를 전액 익금불산입하였다.

(2) 쟁점주식의 양도가액과 관련하여 다음과 같은 사정이 나타난다.

(가) 처분청은 아래와 같은 이유로 청구법인이 쟁점주식 양도차익을 줄이기 위하여 OOO가 쟁점전환사채를 발행한 것으로 보아 쟁점전환사채 발행가액을 쟁점주식 양도가액에 가산하였다.

1) OOO가 쟁점전환사채를 발행하지 아니하였을 때의 쟁점주식 양도가액은 OOO원이나 쟁점전환사채를 발행하여 부채를 부담함으로 인하여 쟁점주식 양도가액은 OOO원으로 줄어들게 되었다.

2) 아래 <표3>과 같은 청구법인의 내부문건인 ‘청구법인의 매각방안별 cash flow’에 의하면, 청구법인이 임의로 양도가액을 조정하여 주식양도차익에 대한 법인세를 회피한 사실이 나타난다.

<표3> 청구법인의 매각방안별 cash flow

3) 아래와 같은 청구법인의 내부서류에 의하면, 청구법인과 양수인 OOO 모두 OOO 도시가스사업부문의 적정한 양도가액으로 합의하였던 금액은 계약전부터 계약완료시까지 쟁점전환사채 발행가액 OOO원을 포함한 OOO원으로 변동이 없었으나, 법인세를 회피하기 위하여 여러 방안을 강구한 결과 최종적으로 ‘거래규모조정’이라는 조세회피방안을 이행하기 위하여 분할 전 전환사채 발행을 통하여 형식적으로 양도가액을 감소시켰다.

가) 청구법인 직원 작성의 메일

나) 2012년 4월 OOO 매각관련 검토보고서의 내용

다) 2012년 6월 OOO 매각관련 검토보고서의 내용

4) 아래와 같은 청구법인의 내부 메일(2012.8.2.)에 의하면, 쟁점주식 양수인인 OOO는 형식적으로 쟁점주식 양수대금과 쟁점전환사채 발행대금을 구분하였을 뿐 쟁점전환사채 발행대금은 쟁점주식 양수대금의 선수금적 성격을 가지는 것이다.

5) 아래와 같은 청구법인의 내부 검토보고서(2012년 8월)에 의하면

청구법인은 분할 이전 쟁점전환사채 발행으로 조달된 현금유입액을 분할신설법인으로 이전시키는 구조를 따를 경우 실질과세에 의하여 주식양도대금으로 간주되어 법인세가 과세될 수 있음을 인식하였고, 비적격분할로 과세될 가능성이 있음에 따라 쟁점전환사채 발행의 목적을 ‘사업다각화를 위한 투자자금 조달’로 설정하여 세법상의 문제점 등을 보완하였다.

6) 청구법인이 선택한 조세회피 방법에 의하면 추후 100% 자회사인 분할신설법인으로부터 배당을 받을 경우 수입배당금 익금불산입(100%)을 적용받을 수 있어 법인세가 전혀 과세되지 아니하는 부당한 결과가 초래된다.

7)「도시가스사업법」상 자기자본비율(공급개시연도 30%, 다음 연도부터 20% 유지)에 대한 규제가 없었다는 가정하에 차입금인 전환사채를 OOO원이 아니라 OOO원을 발행하여 매각하였다면 청구법인은 매각차손이 발생하게 되어 법인세를 환급받았을 것이며 이는 동일한 경제적 이익에 대해 조세부담이 변동하는 모순이 발생한다. 실제로도 OOO는 당초 OOO원 상당의 전환사채를 발행하려고 계획하였으나「도시가스사업법」상 규제로 인하여 OOO원으로 계획을 수정하여 발행하였다.

8) 분할신설법인은 청구법인의 100% 자회사이므로 쟁점전환사채발행으로 조달되어 분할신설법인에게 귀속된 현금성자산 OOO원은 배당, 합병 및 청산 등으로 추가적인 법인세 납부 없이 언제든지 청구법인에게 귀속시킬 수 있고, 쟁점전환사채 발행금액을 자회사인 분할신설법인이 받거나 모회사인 청구법인이 받거나 그 경제적인 효과는 동일하다.

(나) 청구법인은 쟁점전환사채가 쟁점주식 양수인의 투자판단에 따라 정상적으로 발행된 것일 뿐 청구법인이 쟁점주식의 양도에 따른 법인세를 회피하기 위하여 발행된 것이 아니라고 주장한다.

1) 청구법인이 쟁점주식 양도가액을 낮추어 절세할 목적이 있었다면, 쟁점주식 양도 전에 OOO가 배당을 실시하여 쟁점주식의 가치를 줄인 뒤 쟁점주식을 양도함으로써 법인세를 전혀 납부하지 아니할 수 있었으나 이러한 절세매각구조를 선택하지 아니하고 OOO측이 제안한 분할매각구조를 선택함으로써 OOO원에 상당하는 양도차익에 대하여 법인세를 부담하였으므로 쟁점전환사채의 발행을 조세회피를 위한 비정상적인 거래로 볼 수 없다.

2) 전환사채를 이용한 투자구조는 OOO와 같은 OOO가 기업인수합병을 위하여 자주 활용하는 방식이다. 그리고, 거래의 구조를 결정함에 있어 상대방의 의사, 거래의 규모, 법률상 규제 및 조세효과 등 여러 가지 변수를 고려하여야 하는바, 각자에게 최적의 방안으로 거래의 구조를 결정한 것을 두고 무조건 조세회피에 해당한다고 할 수 없다. 처분청의 이 건 과세는 납세자의 경제적 합리성을 무시한 채, 조세의 부담이 극대화되지 아니하는 거래행위는 모두 조세회피 목적의 비합리적인 거래로 간주하는 것이다.

3) 처분청은 쟁점전환사채 발행대금을 자회사인 분할신설법인이 받거나 모회사인 청구법인이 받거나 그 경제적인 효과는 동일하므로 실질적으로 전환사채발행을 통한 현금성자산은 청구법인이 받은 것이라는 의견이나, 분할신설법인과 청구법인의 법인격이 독립되어 있는 점 및 주식투자시 발생이익은 그 시점이 아니라 배당이나 처분시 과세되는 현행 방식에 비추어 볼 때 타당하지 아니하다.

(3) 쟁점분할이 적격분할에 해당하는지 여부와 관련하여 다음와 같은 사정이 나타난다.

(가) 처분청은 아래와 같은 이유로 쟁점분할이 적격분할에 해당하지 아니한다는 의견이다.

1) 분할신설법인은 단순한 금융자산 및 소액의 부동산임대를 관리하기 위한 OOO이고, 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문요건에 충족하고자 세무플랜에 의하여 형식적으로 요건을 포장하였을 뿐이다.

가) 분할신설법인의 사업장 소재지는 청구법인의 사업장 소재지와 동일한 소재지이고, 해당 사업장에는 별도의 사업장 없이 청구법인 관련 부서 및 직원들로만 구성되어 있다.

나) 청구법인은 10년 이상 도시가스사업과 투자사업을 독립적으로 영위하면서 적절한 수익을 창출하였다고 주장하나, 실제로는 이는 막연한 주장일 뿐이고 통상적인 법인의 잉여현금등을 재무팀 직원들이 단순히 투자한 것에 불과하다.

다) OOO의 정관변경 이사회 회의록에 의하면 쟁점

분할 직전 정관에 “증권 등 금융상품에 대한 투자업”을 목적사업으로 추가한 사실이 확인되고, OOO의 정관상 부동산 임대업은 존재하나 총자산 및 매출액 대비 미미하여 추후 비적격분할로 인정될 경우의 세무상 위험을 줄이고자 쟁점분할 직전에 타계열사인 드림라인으로부터

OOO원 가량의 부동산임대 자산을 취득하는 등 형식적으로 적격분할이

될 수 있게 세무플랜에 의거 모든 작업을 하였다.

2) 쟁점전환사채의 발행은 분할전법인의 사업다각화를 위한 투자목적이 아니라 매수자의 투자목적인 선수금적 성격으로 발행된 것으로서, 적격분할 요건을 형식적으로 포장하였을 뿐 실질적으로 자산 및 부채가 포괄적으로 승계되지 아니하였다.

가) 청구법인은 쟁점전환사채는 채무자의 변경이 제한된 채무라고 주장하나, 청구법인 직원이 중요 임직원에게 보낸 메일 및 검토보고서에서 나타나듯 비적격분할을 사유로 과세될 것을 대비하고자 사전에 쟁점주식 양수인과 합의하여 계획적이고 지능적인 방법에 의하여 형식상 적격분할의 외관을 보이도록 가장한 것에 불과하다.

나) 당초부터 쟁점전환사채 발행대금은 분할신설법인에게 이전할 계획이었고, 실제 쟁점전환사채 발행가액은 분할신설법인에게, 쟁점전환사채 자체는 분할존속법인에게 각각 귀속시켰으며, 쟁점전환사채 발행대금으로 취득한 현금 OOO원은 공동으로 사용한 사실이 없다.

(나) 청구법인은 아래와 같은 이유로 쟁점분할이 적격분할에 해당한다고 주장한다.

1) 처분청은 분할신설법인이 OOO라는 의견이나, 사업장의 독립 여부나 직원들의 겸직 여부는 적격분할의 판단요건이 아닐 뿐만 아니라, 분할신설법인은 분할 전후로 계속하여 다양한 투자활동을 통해 상당한 수익을 창출하였다.

2) 처분청은 쟁점전환사채의 채무자가 변경되지 아니하도록 한 약정이 가장이라는 의견이나, 쟁점전환사채의 발행목적은 투자자인 OOO가 도시가스사업 부분의 주식만을 인수하는 거래구조에 비하여 투자금액을 효과적으로 확보하기 위함이었고, 이에 따라 분할로 인하여 쟁점전환사채가 도시가스사업과 무관한 분할신설법인에 승계되는 것을 방지할 필요가 있었기 때문이다.

(다) OOO의 쟁점분할 전 수입금액의 구분 내역은 아래 <표4>와 같고, 청구법인이 제출한 분할신설법인의 연도별 매출액 등 사업실적(재무제표)은 아래 <표5>와 같이 나타난다.

<표4> OOO의 분할전 수입금액 구분

<표5> 분할신설법인의 사업실적

(라) 청구법인이 제출한 분할신설법인의 쟁점분할 후 연도별 세무관련 신고실적은 아래 <표6>과 같이 나타난다.

<표6> 분할신설법인의 국세 신고실적

(4) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 처분청은 청구법인의 자회사인 OOO가 특별한 사유가 없음에도 쟁점전환사채를 발행한 것은 쟁점주식의 양도차익을 줄여 조세를 회피하기 위한 것이라는 의견이나,

일반적으로 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서 동일한 경제적

목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 적법·유효한 법률관계 중 하나를

선택할 수 있는 경우 어느 방식을 취할 것인가의 문제는 목적 달성의

효율성, 조세 등 관련 부담의 정도 등을 고려하여 스스로 선택할 사항

이라 그 중 어느 한 가지 방식을 선택하여 법률관계를 형성하였다면

그로 인한 조세의 내용이나 범위는 그에 맞추어 개별적으로 결정되어야

할 것이고, 설령 그러한 거래를 조세회피행위라 하여 법형식에 불구하고 경제적 관찰방법 또는 실질과세원칙에 따라 과세하기 위하여는 조세법률주의원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 규정이 있어야 할 것(대법원 1992.12.8. 선고 92두1155 판결, 같은 뜻임)인바,

기업의 인수합병시 전환사채를 이용하는 투자구조는 자금의 안정적회수를 위하여 활용할 수 있는 정상적인 방법 중의 하나인 점, 쟁점주식의 양도 이전에 OOO가 배당을 실시하였다면 그 가치가 줄어들어 청구법인이 법인세를 부담하지 아니하는 등 조세를

회피할 거래구조가 있었음에도 이 건 법인세를 납부한 점, 청구법인의

내부적 의사결정과정은 적정한 조세절감효과를 고려하기 위한 것으로 볼 수 있는 점, 자금의 흐름이 쟁점전환사채의 발행 및 쟁점주식의

양도와 상이한 사정은 나타나지 아니하는 점, 쟁점전환사채의 발행으로

조달된

금원은 쟁점분할 전 OOO의 자산 취득에 사용된 후 그 자산을

분할신설법인이 승계하였으므로 청구법인이 분할신설법인의 모회사라 하더라도 별개의 법인격을 가지고 있는 이상 이를 쟁점주식의 양도대금으로 수령하였다고 하기는 어려운 점, 쟁점전환사채의 발행으로 조달된 OOO원이 쟁점주식의 양도차익으로 과세되지 아니하더라도 분할신설법인의 자산이 되어 청구법인이 동 법인의 주식을 처분할 때 과세되는 점 등에 비추어 쟁점전환사채 발행거래를 청구법인이 쟁점주식의 양도차익을 줄여 조세를 회피하기 위한 것이라 단정하기는 어려운 이상 동 사채 발행금액을 동 주식 양도가액에 산입하여 법인세 등을 과세한 이 건 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

(5) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구법인은 독립한 사업부가

분할신설법인으로 분할된 것이고 자산 및 부채 포괄승계 요건의 예외사유에 해당하므로 쟁점분할은 적격분할이라고 주장하나,

분할신설법인의 사업장 소재지가 청구법인의 그것과 같고 청구법인 직원들로 구성되어 있으며 그 영업활동도 도시가스사업의 잉여현금을 관리하는 수준에 불과한 것으로 보이는 점, 정관을 변경하는 이사회 회의록에 의하면 OOO는 쟁점분할 직전에 “증권 등 금융상품에 대한 투자업”을 정관상의 목적사업으로 추가한 점, 쟁점전환사채는 분할존속법인에 그대로 두면서 조달한 현금성 자산은 분할신설법인이

인수함으로써 그 귀속이 분리되어 자산 및 부채가 포괄적으로 이전되지

아니한 점, 포괄승계 요건의 예외사유를 규정한

「법인세법」제46조

제2항 제1호 나목 단서는 임의로 채권·채무를 조정하지 못하도록 한 입법취지에 비추어 엄격하게 해석되어야 하는 점, 청구법인이 약정상 쟁점전환사채의 채무자 명의를 분할신설법인으로 바꿀 수 없도록 한 이유는 비적격분할을 이유로 과세될 것에 대비하고자 자산·부채 포괄승계 요건의 예외사유에 해당될 수 있는 형식상 적격분할의 외관을 갖추기 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 처분청이 쟁점분할을 비적격분할로 보아 법인세를 과세한 이 건 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

4. 결론

이 건 심판청구는 조세심판관합동회의 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

<별지> 관련 법령

(1)

국세기본법 제14조

【실질과세】① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

(2)

법인세법 제46조

【분할 시 분할법인등에 대한 과세】① 내국법인이 분할로 해산하는 경우[물적분할(物的分割)은 제외한다. 이하 이 조 및 제46조의 2부터 제46조의 4까지에서 같다]에는 그 법인의 자산을 분할신설법인 또는 분할합병의 상대방 법인(이하 "분할신설법인등"이라 한다)에 양도한 것으로 본다. 이 경우 그 양도에 따라 발생하는 양도손익(제1호의 가액에서 제2호의 가액을 뺀 금액을 말한다. 이하 이 조 및 제46조의 3에서 같다)은 분할법인 또는 소멸한 분할합병의 상대방 법인(이하 "분할법인등"이라 한다)이 분할등기일이 속하는 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금 또는 손금에 산입한다.

1. 분할법인등이 분할신설법인등으로부터 받은 양도가액

2. 분할법인등의 분할등기일 현재의 순자산 장부가액

② 제1항을 적용할 때 다음 각 호의 요건을 갖춘 분할의 경우에는 제1항 제1호의 가액을 분할법인등의 분할등기일 현재의 순자산 장부가액으로 보아 양도손익이 없는 것으로 할 수 있다. 다만, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 제2호 또는 제3호의 요건을 갖추지 못한 경우에도 대통령령으로 정하는 바에 따라 양도손익이 없는 것으로 할 수 있다.

1. 분할등기일 현재 5년 이상 사업을 계속하던 내국법인이 다음 각 목의 요건을 모두 갖추어 분할하는 경우일 것(분할합병의 경우에는 소멸한 분할합병의 상대방법인 및 분할합병의 상대방법인이 분할등기일 현재 1년 이상 사업을 계속하던 내국법인일 것)

가. 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문을 분할하는 것일 것

나.

분할하는 사업부문의 자산 및 부채가 포괄적으로 승계될 것. 다만,

공동으로 사용하던 자산, 채무자의 변경이 불가능한 부채 등 분할

하기 어려운 자산과 부채 등으로서 대통령령으로 정하는 것은 제외한다.

다. 분할법인등만의 출자에 의하여 분할하는 것일 것

2. 분할법인등의 주주가 분할신설법인등으로부터 받은 분할대가의 전액(분할합병의 경우에는 제44조 제2항 제2호의 비율 이상)이 주식으로서 그 주식이 분할법인등의 주주가 소유하던 주식의 비율에 따라 배정(분할합병의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라

배정한 것을 말한다)되고 대통령령으로 정하는 분할법인등의 주주가

분할등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 그 주식을 보유할 것

3. 분할신설법인등이 분할등기일이 속하는 사업연도의 종료일까지 분할법인등으로부터 승계받은 사업을 계속할 것

③ 제1항과 제2항에 따른 양도가액 및 순자산 장부가액의 계산, 분리하여 사업이 가능한 독립된 사업부문 여부에 관한 판정기준, 분할대가의 계산, 승계받은 사업의 계속 여부에 관한 판정기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(3)

법인세법 시행령 제82조의2

【적격분할의 요건 등】② 법 제46조 제2항 제1호 나목 단서에서 “공동으로 사용하던 자산, 채무자의 변경이 불가능한 부채 등 분할하기 어려운 자산과 부채 등으로서 대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 자산과 부채를 말한다.

1. 자산

가. 변전시설ㆍ폐수처리시설ㆍ전력시설ㆍ용수시설ㆍ증기시설

나. 사무실ㆍ창고ㆍ식당ㆍ연수원ㆍ사택

다. 물리적으로 분할이 불가능한 공동의 생산시설, 사업지원시설과 그 부속토지 및 자산

2. 부채

가. 지급어음

나. 차입조건상 차입자의 명의변경이 제한된 차입금

다. 분할로 인하여 약정상 차입자의 차입조건이 불리하게 변경되는 차입금

라. 분할되는 사업부문에 직접 사용되지 아니한 공동의 차입금