조심2012서1973 (2013.11.04)

1. 서초세무서장이 2012.1.25. 청구법인에게 한 2006～2008사업연도 법인세 합계 OOO원의 부과처분(2007사업연도분 OOO원 및 결손금 감액경정 등)은,

OOO세무서장이 손금부인한 청구법인의 김OOO 및 주식회사 OOO시스템에 대한 이자비용(미지급이자) 중 OOO고등법원 판결문OOO 및 대법원 판결문OOO에 따라 2006～2008사업연도 중 청구법인이 김OOO 및 주식회사 OOO시스템에게 지급하여야 할 이자비용을 계산한 후, 그 금액을 각 사업연도의 손금에 산입(이로 인해 변동되는

「법인세법」제28조

에 따라 손금불산입하여야 할 지급이자를 계산하여 그 금액을 각 사업연도의 손금에서 불산입함)하여 그 과세표준과 세액을 경정한다.

2. 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구법인은 1998.9.15. 개업하여 부동산 투자·개발·임대업 등을 영위하는 사업자로서, OOO지방국세청장은 청구법인에 대한 법인세 세무조사 결과, 청구법인이 2006～2010사업연도 중 다음 <표1>과 같이 법인세 신고시 장부상 계상한 이OOO(주주)의 가지급금(이하 “쟁점가지급금”이라 한다)에 대한 인정이자 OOO원(미수수익으로 계상하였으며, 이하 “쟁점인정이자”라 한다), 이OOO(대표이사)의 가지급금에 대한 인정이자 OOO원(미수수익으로 계상하였으며, 이OOO 및 이OOO 관련 인정이자 합계액은 OOO원이고, 이를 이하 “전체인정이자”라 한다)은 상환기간 및 이자율 등에 대한 약정이 없는 특수관계자 간 대여금으로서 이는 귀속자에 대한 소득처분을 회피할 목적으로 계상된 가공자산이라 하여 동 금액을 익금불산입함과 동시에 익금산입하여 귀속자에게 배당 또는 상여로 소득처분하고(쟁점②),

OOOOOOOOOO

OOOOO OOOOOOOO OO OOO OOOO OOOO

(OO : O)

청구법인이 2006～2008사업연도 중 다음 <표2>와 같이 주식회사 OOO시스템(이하 “OOO시스템”이라 한다) 및 동 법인의 대표이사 김OOO에 대한 이자비용(상대계정은 미지급비용)으로 계상한 OOO원(이하 “쟁점이자비용”이라 한다)이 업무와 관련 없는 금액이라 하여 이를 손금부인(쟁점③)하는 등

과세자료를 처분청에 통보하였다.

OOOOOOOOOO

OOOOO OOOOOOOOOO OOOO OOO OOOO OO

(OO : O)

나. 이에 따라 처분청은 전체인정이자를 익금불산입함(유보로 소득처분)과 동시에 익금산입하고 이OOO·이OOO에게 각각 배당·상여로 소득처분하였으며, 쟁점이자비용을 손금불산입함(유보로 소득처분)과 동시에 청구법인이 계상한 가지급금에 대한 지급이자 손금불산입액을 손금산입(유보로 소득처분)하는 등 2012.1.25. 청구법인에게 2007사업연도 법인세 OOO원, 2009사업연도 법인세 OOO원(2006·2008·2010사업연도는 결손임)을 경정·고지하였고, 2006년 귀속분 OOO원, 2007년 귀속분 OOO원, 2008년 귀속분 OOO원, 2009년 귀속분 OOO원 및 2010년 귀속분 OOO원을 이OOO·이OOO에 대한 배당·상여로 하여 소득금액 변동통지하였다.

다. 청구법인은 이에 불복하여 2012.4.3. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인 주장

(1) (쟁점①) 청구법인이 법인세 신고시 쟁점가지급금에 대해 인정이자를 수익으로 장부에 계상하고, 이에 대해 지급이자 손금불산입을 하였음에도, 처분청이 이 건 법인세를 부과처분하자, 해당 사업연도 법인세에 대한 경정청구의 절차도 없이 과거 청구법인이 이행한 위의 쟁점인정이자의 수익 계상과 지급이자 손금불산입에 대해서도 이를 취소하여 줄 것을 심판청구하였는바, 이를 심판청구대상으로 볼 수 있는지에 대한 논란이 있을 수 있으나,

청구법인은 처분청이 세무조사에서 이OOO에 대한 인정이자를 손금산입(유보) 및 익금산입(배당)을 한 것으로 알고 있는바, 횡령금에 대해서는 인정이자가 계상되는 것이 아니므로, 손금산입만 하면 되고 익금산입은 필요없으며(배당으로 소득처분한 것도 부당함), 따라서 이러한 처분에 대하여 다툴 수 있다.

인정이자 부분이 증액경정처분의 과세요건사실이 아니라 가정하더라도, 증액경정처분의 사유가 된 과세요건사실뿐만 아니라 증액처분 전의 당초 확정 행위의 하자를 포함한 모든 과세요건사실의 하자를 불복청구의 대상으로 삼을 수 있으므로, 횡령금에 대한 인정이자 부분을 다툴 수 있으며(국심 2003중556, 2003.10.18., 대법원 2009.5.14. 선고 2006두17390 판결), 동일한 이유로 횡령금에 대한 지급이자 손금불산입도 다툴 수 있다.

(2) (쟁점②) 청구법인이 법인세 신고시 쟁점가지급금에 대한 인정이자로 계산한 금액은 이OOO가 횡령한 금액에 대한 것이므로, 익금산입되지 않아야 하고, 지급이자는 손금불산입되지 않아야 하며, 횡령금에 대해서는 인정이자가 발생할 수 없으므로, 인정이자의 익금산입을 전제로 하여 이OOO에 대해 배당으로 소득처분한 소득금액 변동통지는 취소되어야 한다.

(가) 먼저 이 건 부과처분의 경위에 대하여 설명하면 다음과 같다.

2005년 6월경까지 이OOO는 청구법인이 발행한 주식의 100%를 소유한 주주였으나, 2005.6.27. 자신이 소유한 청구법인 주식 모두

(100%) 및 경영권을 이OOO에게 양도하는 계약을 체결한 사실이 있다.

동 계약에 따라 이OOO는 주식양도대금의 일부만 받고 먼저 청구법인 주식 50%와 청구법인의 경영권을 양도하였으나, 아직 나머지 주식양도대금이 확정되지 않고 이OOO가 해외로 도피 중인 관계로 나머지 주식 50%는 아직 이OOO의 소유로 남아 있다.

이후 이OOO는 주식양수인인 이OOO이 선임한 대표이사, 이사 등의 사임서를 위조하여 이들을 해임등기 처리하고 자신의 주변 인물들로 새로운 이사를 선임하였으며, 이와 같은 이OOO의 불법행위로 인하여 청구법인의 경영권 및 주주 지위에 대해 이OOO와 이OOO 간의 민형사상의 분쟁이 4년여 간 발생하였다.

이러한 분쟁은 대법원OOO이 2009.10.29. 이OOO가 주식양도 후 개최한 모든 주주총회가 부존재한다고 판결하고, OOO지방법원OOO이 2009.12.2. 위 주식양수도 계약이 유효하다고 판결함으로써 일단락되었으며, 이에 따라 이OOO은 청구법인 주식의 양수인으로 인정받았고, 청구법인에 대한 경영권을 회복하였다.

이OOO 및 이OOO이 선임한 경영진(이하 “현 경영진”이라 한다)은 2009년말 청구법인에 대한 경영권을 회복하고 법원에서 선임된 직무대행자로부터 청구법인 경영에 대한 서류 일체를 넘겨받아 검토하는 과정에서 이OOO가 어느 시점인지 명확하지 않지만 청구법인 자금을 OOO억원 이상 횡령한 사실을 발견하였다.

청구법인의 2008사업연도 세무조정계산서에는 이OOO에 대한 단

기대여금 OOO원이 계상되어 있는데, 이OOO는 지금까지 한 번도 위 대여금 및 이에 대한 이자를 변제하지 않았고, 청구법인의 경영권을 양수한 이OOO 등에게 위 금액에 대하여 아무런 언급을 한 적이 없었으며, 이OOO는 현재 해외로 도피하였는바, 처음부터 이OOO는 위 금액을 갚을 의사가 없이 횡령한 것임을 알 수 있다.

이에 청구법인은 이OOO의 횡령금을 발견한 직후인 2010.1.21. 이OOO를 OOO지방검찰청에 횡령으로 고소하는 등 횡령금을 회수하기 위한 노력을 기울였으나 이OOO는 해외로 도피하였고, 이로 인하여 관련 형사사건은 현재 기소중지 상태에 있다.

(나) 청구법인 각 사업연도 결산 및 세무조정에 있어 이OOO의 횡령금에 대하여 다음 <표3>과 같이 가지급금 인정이자를 인식하여 익금으로 계상하였다.

OOOOOOOOOOOOOO OOOO OO OOOO OO OO

(OO : O)

또한, 청구법인은 2006～2010사업연도 중 위 횡령금에 상응하는 지급이자에 대해서도

「법인세법」제28조

제1항 제4호에 따라 손금불산입하는 방법으로 세무조정을 하여 법인세를 신고하였다.

(다) 이OOO 횡령금과 관련된 이 건 법인세 부과처분은 다음과 같은 이유로 부당하다.

1) 청구법인은 회계·세무장부의 일실로 인하여 이OOO가 언제 횡령하였는지 특정하기 어려우나, 이OOO는 청구법인의 대표이사로 근무하던 때에 청구법인 자금 중 OOO억원 이상을 횡령하였다. 동 횡령금은 청구법인의 회계장부상 단기대여금으로 기재되어 있으나, 동 금액이 횡령금인지 대여금인지에 대한 판단은 이러한 장부의 기재와 관계없이 당시 이OOO가 동 금액을 갚을 의사가 있었는지 여부에 의해 판단되어야 한다.

이OOO는 당초부터 청구법인에게 이 건 횡령금을 변제할 생각이 없었고, 현재까지 청구법인에게 동 횡령금 또는 이에 대한 이자를 변제한 사실이 없으며, 2009년 12월 청구법인에 대한 경영권 분쟁이 마무리되면서 이OOO은 이OOO로부터 위 횡령금의 반환을 구하기 위해 2010.1.21. 이OOO를「특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률」위반(횡령) 혐의로 고소하였는바, 이OOO는 그 전에 이미 형사처벌을 면하기 위하여 해외로 도피하여 아직까지 귀국하지 않고 있다.

2) 인정이자는 금전을 ‘대여’한 경우에 발생하는 것이다. 그러나 이OOO가 청구법인으로부터 인출한 금액은 청구법인이 지급한 대여금이 아니라 이OOO가 불법적으로 가져간 횡령금이다. 따라서 인정이자의 계산 대상이 아니며, 횡령금은 그 회수 자체가 불투명하고 불법행위에 의한 금전 유출이어서 이자의 수수를 전제하기 어렵다. 그럼에도 불구하고 횡령금에 대해서 적정한 이자를 수수하여야 한다는 전제하에 인정이자를 계산하는 것은 모순이며, 과세관청도 횡령금에 대해서는 인정이자를 계산하지 않는다고 해석하고 있다(법인 46012-4743, 1995.12.30.).

또한 횡령금은 지급이자 손금불산입 대상인 ‘업무와 관련없이 지급한 가지급금’이 아니므로 지급이자가 손금불산입될 수 없다. 업무와 관련이 없는 가지급금에 대응하는 지급이자를 손금불산입하는 이유는 이자를 지급하면서 조달된 자금이 업무와 무관하게 사용된다면 익금이 발생하지 않고 손금(지급이자)만 발생하게 되므로 손금을 부인하여 조세일실을 막고 조달된 자금이 업무에 사용되도록 유도하기 위한 것이다. 즉 횡령으로 인하여 어려워진 회사에게 횡령을 막지 못한 것을 조세부담으로 징벌하기 위한 것이 아니다. 과세관청도 횡령금은 지급이자 손금불산입 대상인 가지급금에 해당하지 않는다고 해석하고 있다(서이 46012-10477, 2002.3.13.).

그렇다면, 2006～2010사업연도 중 이 건 횡령금에 대한 인정이자는 익금산입되지 않아야 하고, 법인세에 미치는 효과는 없지만, 인정이자 상당액의 미수이자 계상을 전제로 한 미수이자의 손금산입 및 손금불산입도 취소되어야 한다. 지급이자는 손금불산입되지 않아야 하므로, 이 건 각 법인세 부과처분 중 위와 같이 추가적으로 손금산입(또는 익금산입)되는 부분은 취소되어야 한다.

한편, 횡령금에 대해서는 인정이자가 발생할 수 없으므로, 인정이자의 익금산입을 전제로 한 배당 등의 소득처분(인정이자 상당액의 미수이자 손금산입 및 손금불산입에 따른 소득처분)도 있을 수 없다. 따라서, 이OOO의 인정이자에 대한 소득금액 변동통지는 취소되어야 힌다.

3) 처분청은 세무조사 과정에서 충분한 소명기회를 주었음에도 불구하고 청구법인이 객관적인 자료를 제시하지 못하다가 갑자기 가지급금을 이OOO의 횡령금이라고 주장하므로 납득할 수 없다고 한다.

그러나 청구법인은 2010.1.21. 이OOO의 횡령에 관한 고소장을 이미 접수하였고, 세무조사에 따른 처분 때문에 갑자기 횡령으로 주장한 것이 아니다. 세무조사 과정에서는 청구법인이 직접 대응을 하다 보니 횡령에 관한 사실을 세무공무원에게 말하여야 할 것인지 여부를 판단하지 못한 것뿐이다. 그리고 횡령에 대한 고소가 늦어진 이유는 2005년부터 발생한 경영권 분쟁이 2009년 10월에서야 대법원 판결에 따라 마무리되었고, 그 시점에서 이OOO에게 불법적으로 탈취당한 경영권을 회복하였기 때문이다.

한편, 처분청은 청구법인이 횡령금액과 횡령시기를 정확하게 입증할 수 있는 자료를 제시하지 못한다고 하나, 청구법인의 장부 및 세무조정계산서의 가지급금 금액과 계상시기 그리고 자금 인출 시점의 정황 등을 보면 이OOO가 횡령한 사실은 명백하다.

2005사업연도 세무조정계산서의 별지 제19호 서식(을) ‘가지급금 등의 인정이자조정명세서(을)’을 보면, 이OOO는 2005.9.26. 2회에 걸쳐 OOO원씩 OOO원, 2005.9.29. OOO만원, 2005.10.12. OOO원, 2005.11.23. 약 OOO만원을 인출한 사실이 기재되어 있다. 이OOO가 거액을 인출(횡령)하기 시작한 2005.9.26.은 청구법인의 현 경영진이 이OOO의 불법행위에 대하여 제동을 걸기 시작한 시점이다. 즉 현 경영진은 2005.9.26. 임시주주총회 결의 무효 확인 등 청구 소송, 1차 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분신청을 제기하였는데, 그 시점부터 이OOO가 거액을 인출하기 시작하였다.

이와 같이 이OOO의 불법사실이 발각되어 경영권 분쟁이 시작되는 시점에서 거액을 인출하는 것은 이를 횡령으로 볼 수 있는 증거이며, 이러한 행위에 비추어 보면 그 이전 이OOO의 자금 인출도 횡령임을 알 수 있다.

(3) (쟁점③) 처분청은 청구법인과 김OOO 사이에 체결된 ‘차입금 및 이자지급약정서’(이하 “쟁점약정서”라 한다)가 무효이므로, 동 약정서에 따라 동도시스템 또는 동 법인의 대표이사 김OOO에 대하여 계상한 지급이자가 손금이 아니라고 하나,

OOO고등법원은 2012.5.18. 비록 쟁점약정서가 무효라 하더라도, 청구법인이 OOO시스템 및 김OOO(이하 “김OOO 등”이라 한다)에게 2011.8.29.까지 연 5%의 이자율을 적용하여 발생한 이자 OOO원을 지급하여야 한다고 선고한 바 있으며OOO, OOO고등법원 판결문상 이자 계산내역을 기초로 각 연도별 지급이자를 계산하면 다음 <표4>와 같다.

OOOOOOOOOOOOOOO OOOOOOOOOOO OOO OOOO

(OO : O)

따라서, 위 <표4>에서 보는 바와 같이 해당연도의 지급이자는 손금으로 인정되어야 하고, 이에 상응하는 법인세액(가산세 포함)은 취소되어야 한다.

나. 처분청 의견

(1)(쟁점①)청구법인은 증액경정처분의 사유가 된 과세요건 사실뿐만 아니라 증액처분 전의 당초 확정행위의 하자를 포함한 모든 과세요건사실의 하자를 주장하면서 이를 불복청구의 대상이라 주장하지만 당초 주장하지 않던 내용에 대한 청구법인의 주장은 경정청구 등의 다른 권리구제절차를 통해 구제받아야 할 사안으로 다툼의 대상이 될 수 없다.

(2)(쟁점②)청구법인의 이OOO에 대한 가지급금이 이OOO의 횡령금이라는 청구주장은 이유없는바, 이OOO의 가지급금 인정이자(미수수익) OOO원은 금전소비대차에 관한 약정이 없는 특수관계자간 대여금으로서 이자계상 근거 없이 소득처분을 회피할 목적으로 계산한 가공자산임이 확인되므로,

「법인세법」제52조

및 기본통칙 67-106…10 ②에 따라 익금불산입하고 이OOO에게 배당으로 소득처분하여 소득금액 변동통지를 한 처분은 정당하다.

(가) 청구법인은 이OOO에 대한 가지급금이 대여금이 아닌 이OOO의 횡령금으로서 당초 법인세 신고시 가지급급 인정이자(쟁점인정이자) 익금산입액과 동 가지급금 상당액에 해당하는 차입금이자에 대한 지급이자 손금불산입액은 잘못계상된 것이고, 처분청의 이OOO에 대한 소득처분(배당)도 부당하다고 주장하나,

청구법인은 동 가지급금을 2006년부터 2010년까지 계속하여 장기간 대여금으로 인식하였고, 가지급금 인정이자도 미수수익으로 계상해 왔으며 세무조사 과정에서도 충분한 소명의 기회를 부여하였으나 객관적인 자료를 제시하지 못하다가 갑자기 이를 횡령금이라고 주장하는 것은 납득할 수 없으며, 청구법인은 이에 대한 근거자료로 이OOO가 가지급금을 변제할 생각이 없다는 추측성 주장 및 2010.1.21. OOO지방검찰청에 이OOO를 고소한 소장만 제시할 뿐, 횡령금 회수를 위한 다른 조치를 확인할 수 없고, 청구법인이 이 건 심판청구서에 서술한 바와 같이 이OOO의 정확한 횡령금액과 횡령시기 등 횡령이라는 사실을 입증할 수 있는 어떠한 객관적인 자료도 제시하지 못하고 있으므로 이에 대한 청구주장은 인정할 수 없다.

또한, 청구법인이 인용한 관련 예규[법인 46012-4743(1995.12.30.), 서이 46012-10477(2002.3.13.)]는 ‘법인의 공금을 횡령한 사용인을 즉시 최고하고 횡령액의 회수를 위하여 법에 의한 제반 조치를 취하면서 미회수 잔액을 대손요건 성립시까지 대여금으로 계상한 금액에 대하여 인정이자를 계산하지 않는다’는 내용으로 이OOO의 단기대여금을 횡령금으로 인정할 수 없는 청구주장에 인용될 수 없는 예규이다.

따라서, 쟁점가지급금은 대여금이 분명하므로 이OOO의 가지급금 인정이자 익금산입과 동 가지급금 상당액에 해당하는 차입금이자에 대하여 지급이자 손금불산입 계상 및 관련 귀속자인 이OOO에게 배당으로 소득처분하여 소득금액 변동통지한 처분은 정당하다.

(나) 청구법인이 적법한 법인세 신고절차를 거쳐 계속적으로 장부상 기록한 가지급금을 갑자기 횡령금이라 주장하는 것은 아무런 근거도 없는바, 동 주장은 신빙성이 없으며, 고소가 늦어진 것이라 주장하지만 고소는 경영권 분쟁의 마무리와 상관없이 언제든지 할 수 있으므로 이러한 주장 또한 설득력이 없으며, 자금인출시점의 정황으로 횡령이 명확하다는 청구주장의 경우 자금인출시점으로 횡령여부를 판단할 수 없고, 횡령에 대한 구체적 근거자료 제시하지 않으면서 이에 대한 추정만 하고 있으므로, 이러한 주장을 인정할 수 없다.

(3) (쟁점③)

2006∼2008사업연도 중 청구법인의 장부에 계상한 김OOO 등과 관련된 차입금에 대한 이자비용(미지급이자) OOO

원(쟁점이자비용)이 법원 판결에 의해 원인무효로 확인되었으므로, 업

무와 관련 없는 지급이자로 보아 손금불산입한 당초 처분은 정당하다.

(가) 이 건에 대한 세무조사와 관련하여 경정시 손금불산입한 이자비용은 다음 <표5>와 같다.

OOOOOOOOOOOOOO OOOOOO OOOO(OOOOO) OO

(OO : O)

O) OOOOOO OO,OOO,OOOOO OOOO

청구법인(당시 대표이사는 김OOO)은 2005.12.12. 김OOO와 체결한 쟁점약정서에 근거하여 김OOO 등의 차입금에 대하여 2006년부터 2008년까지 총 OOO원의 이자비용(미지급이자)을 인식하여 법인세를 자진신고하였으나, 동 약정은 2010.7.22. OOO고등법원OOO 판결에 의해 원인무효로 확인되므로 동 약정을 근

거로 인식한 이자비용은 업무와 관련 없는 비용으로 손금불산입하였다.

이와 관련한 쟁점인 OOO시스템에 대한 채무에 대하여 보면, 청구법인은 2005.12.13. 청구법인의 주식회사 OOO상호저축은행(이하 “OOO상호저축은행”이라 한다)에 대한 채무 OOO억원을 OOO시스템에게 채무인계한 후, OOO시스템과 동 금액에 대한 소비대차를 설정하고, 2005.12.12. 김OOO와 체결한 쟁점약정서에 근거하여 2006년 장부에 이자비용(미지급이자) OOO원을 계상하였음이 확인됨에도 청구법인은 이를 간과하고 있으므로 동 이자비용 OOO원과 다툼이 없는 이자비용 OOO원의 합계 OOO원을 손금불산입한 처분은 정당하다.

(나) 청구법인은 이 건과 관련하여 지급이자에 관한 소송OOO에서 쟁점약정서가 무효라 하더라도 연 5%의 이자율을 적용한 이자를 지급하라는 판결에 따라 지급이자를 손금산입하여야 한다고 주장하나,

이는 OOO고등법원 판결로 소가 확정된 것이 아니라 진행 중인 사건이므로 청구법인의 주장을 받아들일 수 없으며, 당초 주장하지 않던 새로운 판결에 대한 청구법인의 주장은 경정청구 등의 다른 권리구제절차를 통해 구제받아야 할 사안으로 다툼의 대상이 될 수 없다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

① 처분청이 증액경정한 경우 청구법인이 경정청구하지 아니한 부분에 대해 심판청구를 제기할 수 있는지 여부

② 청구법인이 장부상 주주 이OOO에 대한 가지급금(또는 대여금)으로 계상한 금액은 이OOO가 횡령한 금액이므로, 이를 대여금으로 보아 법인세를 부과한 처분은 부당하다는 청구주장의 당부

③ 청구법인이 장부에 계상한 OOO시스템 및 김OOO에게 지급할 이자비용을 업무와 관련 없는 금액이라 하여 손금부인한 처분은 부당하다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1)국세기본법

제22조의2(경정 등의 효력) ① 세법에 따라 당초 확정된 세액을 증가시키는 경정은 당초 확정된 세액에 관한 이 법 또는 세법에서 규정하는 권리·의무관계에 영향을 미치지 아니한다.

(2)법인세법(2010.12.30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것)

제28조(지급이자의 손금불산입) ① 다음 각호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

4. 다음 각목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)

가. 제27조제1호의 규정에 해당하는 자산

나. 제52조 제1항의 규정에 의한 특수관계자에게 당해 법인의 업무와 관련없이 지급한 가지급금 등으로서 대통령령이 정하는 것

⑤ 제1항 각 호의 규정에 따른 지급이자의 손금불산입에 관한 규정이 동시에 적용되는 경우에는 대통령령이 정하는 순위에 따라 이를 적용한다.

제52조(부당행위계산의 부인) ① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율·이자율·임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다.

(3)법인세법 시행령

제53조(업무무관자산 등에 대한 지급이자의 손금불산입) ① 법 제28조 제1항 제4호 나목에서 "대통령령이 정하는 것"이라 함은 명칭여하에 불구하고 당해 법인의 업무와 관련이 없는 자금의 대여액(제61조 제2항 각호의 1에 해당하는 금융회사 등의 경우 주된 수익사업으로 볼 수 없는 자금의 대여액을 포함한다)을 말한다. 다만, 기획재정부령이 정하는 금액을 제외한다.

제88조(부당행위계산의 유형 등) ① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

6. 금전, 그 밖의 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다.

가. 제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 금전을 제공하는 경우

9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

다. 사실관계 및 판단

(1) 처분청의 이 건 법인세 과세표준 및 세액 경정결의서에 따르면, 청구법인이 법인세 신고시 쟁점가지급금(이OOO 가지급금 등에 대해 인정이자를 장부에 계상하고, 이에 대한 지급이자를 손금불산입함)과 쟁점이자비용과 관련하여 이행한 회계처리·세무조정 내역 및 이에 대한 처분청의 세무조정 내역은 각각 다음 <표6> 및 <표7>과 같다.

OOOOOOOOOOOOOOO OOOOOOOOO OO

(OO : O)

OO)OOOO OO OOOO OOOO OOOO OOO OOOO

OO)OOOO OOO OOOOO OO OOOO(OOO OO OOO O O OOOOOOOO OOO)

OO)OOOOO, OOO OO OO OO OOOO OOO OOOOO

OO)OOOOO OOOOO OOOOOOO OO OOOO OOOOO OO

OO)OOOO OO OOOO OOOO OOOO OOO(O O OOOOOOOOO OOO) OOOO

OO)OOOO OOO OOOO

OOO OOOO OOO OOOO OOOO OOOO O OO OOOOOOO OOOOOOOOOOOO OOO OOOOOO OOOOOOO OOOO

(2) 청구법인이 이 건 부과처분에 대해 심판청구한 취지(증액경정세액의 한도 내에서 감액)는 다음 <표8>과 같다.

OOOOOOOOOO OOOOO OOOO

(3) 쟁점①에 대하여 본다.

(가)

「국세기본법」제22조의2

(경정 등의 효력) 제1항은 세법에 따라 당초 확정된 세액을 증가시키는 경정은 당초 확정된 세액에 관한 이 법 또는 세법에서 규정하는 권리·의무관계에 영향을 미치지 아니한다고 규정하고 있다.

(나) 살피건대, 위 규정의 문언 및 위 규정의 입법 취지가 증액경정처분이 있더라도 불복기간이나 경정청구기간의 경과 등으로 더 이상 다툴 수 없게 된 당초 신고나 결정에서의 세액에 대한 불복을 제한하려는 데에 있음에 비추어 보면, 증액경정처분이 있는 경우 당초 신고나 결정은 증액경정처분에 흡수됨으로써 독립한 존재가치를 잃게 되어 원칙적으로는 증액경정처분만이 불복청구대상이 되고 납세자는 그 불복청구시 당초 신고나 결정에 대한 위법사유도 함께 주장할 수 있으나, 불복기간이나 경정청구기간의 도과로 더 이상 다툴 수 없게 된 세액에 관하여는 그 취소를 구할 수 없고 증액경정처분에 의하여 증액된 세액의 범위 내에서만 취소를 구할 수 있다고 할 것인바(대법원 2012.3.29. 선고 2011두4855 판결, 대법원 2009.5.14. 선고 2006두17390 판결, 조심 2010중942, 2010.11.30. 등 참조), 이 건의 경우에 있어서도, 증액경정처분의 사유가 된 과세요건사실뿐만 아니라 증액처분 전의 당초 확정 행위의 하자를 포함한 모든 과세요건사실의 하자를 불복청구의 대상으로 삼을 수 있다고 판단된다. 다만, 불복기간이나 경정청구기간이 도과한 부분에 대해서는 증액경정처분에 의하여

증액된 세액의 범위 내에서는 그 처분의 취소를 구할 수 있다 하겠다.

(4) 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 청구법인이 제출한 자료에 대하여 본다.

1) 청구법인의 현 경영진이 이OOO가 임의로 임명한 청구법인 대표이사 김OOO 등을 상대로 제기한 소송(임시주주총회 결의 무효 확인 등)에 대한 OOO지방법원의 판결문OOO의 주요내용은 다음과 같다.

가) 이OOO는 1998년 9월 청구법인을 설립하고, 1인 주주로서 실질적으로 청구법인을 경영해 왔다. 청구법인의 2004.12.31.자 주주명부에는 이OOO가 30,000주, 박OOO가 30,000주의 주식을 가진 것으로 기재되어 있으나, 이는 이OOO가 자신의 주식 30,000주를 박OOO에게 명의신탁해 놓은 것이다.

나) 청구법인 주식 60,000주를 모두 소유하고 있던 이OOO(양도인)는 2005.6.27. 이OOO(양수인)과 청구법인 주식 양도계약을 체결하였는바, 그 주요내용은 다음 <표9>와 같다.

OOOOOOOOOO OOOO OOO OO OOOO OO OOOOO OOOO

다) 위 계약에 따라, 이OOO은 2005.6.24. 이OOO에게 주식양도대금으로 먼저 OOO만원을 지급한 후, 2005.7.15.부터 2005.7.27.까지 5차례에 걸쳐 추가로 합계 OOO만원을 지급하였고, 아울러 근저당권자 이OOO(이OOO의 동생), 근저당권설정자 청구법인, 피담보채무액 공란으로 되어 있는 2005년 7월자 근저당설정계약서를 교부하였다.

반면, 이OOO는 이OOO에게 자신 소유의 청구법인 주식 50%를 양도한다는 내용의 별도 2005.6.27.자 주식양도계약서와 양도인 박OOO, 양수인 공란으로 되어 있는 주식 30,000주의 양도증서 사본 및 박OOO의 인감증명서 사본을 교부하였다.

이OOO은 2005.7.5. 이OOO로부터 교부받은 위 박OOO 명의의 주식양도증서의 양수인 란에 배OOO을 기재하여 양도소득세 신고를 하였고, 다시 배OOO이 2005년 7월로 이OOO에게 위 주식 30,000주를 양도하는 내용의 계약서를 작성하여 이OOO으로 하여금 2005.7.5. 위 주식 30,000주에 관하여 청구법인의 주주명부에 명의개서를 하게 하였다.

청구법인의 대표이사 및 이사, 감사에 대해 이OOO와의 합의 하에 이OOO이 지정하는 바에 따라 계약체결일인 2005.6.27. 손OOO, 강OOO, 배OOO으로 변경되었다가 2005.7.6. 다시 소OOO, 이OOO, 김OOO로 각 변경되었다.

이후 이OOO는 이OOO과 합의 없이 청구법인이 2005.8.5., 2005.8.31., 2005.9.27. 2006.1.5. 2006.1.9. 주주총회, 이사회를 개최하여 소OOO, 이OOO, 김OOO 등을 사임하게 하고,

김OOO

를 대표이사로, 박OOO 등을 이사로 각 선임하는 등의 결의를 하였다.

이에 따라 소OOO, 이OOO, 김OOO는 이OOO가 청구법인 주식 50%를 이OOO이 지정하는 이OOO에게 적법하게 양도하였음에도 이OOO에게 주주총회 소집통지를 하지 않은 채 위의 주주총회를 개최하는 등 그 하자가 중대하므로, 위의 주주총회 및 이사회 결의는 존재하지 않는 것으로 보아야 한다는 취지로 소송을 제기하였다.

라) 법원은 소OOO 등이 제기한 위 소송에 대하여 이OOO이 청구법인 주식 50%를 양도받았으므로, 주주 이OOO에게 소집통지를 하지 않은 채 개최된 위 주주총회 및 이에 근거한 이사회에서 한 이사, 감사, 대표이사의 선임의결은 그 성립과정에 현저한 하자가 있어 존재하지 않는 것으로 보아야 한다는 판단하였다.

2) OOO고등법원 판결문OOO 및 대법원 판결문OOO에 따르면, 위의 OOO지방법원 판결에 대해 청구법인(대표이사 김OOO의 직무대행자 채OOO)이 OOO고등법원에 항소하였으나, 기각되었고, 이에 대해 청구법인(대표이사 김OOO의 직무대행자 이OOO)이 대법원에

상고한 결과, 기각됨으로써 청구법인이 2005.8.5.～2006.1.9.의 기간 동안 개최한 주주총회, 이사회는 모두 존재하지 않는 것으로 확정되었다.

3) 이OOO 및 박OOO가 이OOO, 배OOO, 이OOO을 상대로 제기한 소송에 대한 OOO지방법원의 판결문OOO에 따르면, 이OOO 및 박OOO는 이OOO와 이OOO 간 2005.6.27. 체결된 청구법인 주식 60,000주 및 청구법인 경영권 양도양수에 관한 주식양도양수계약의 무효, 이OOO의 청구법인 주식 30,000주에 대한 주주권 부존재 등의 확인을 청구취지로 하여 OOO지방법원에 소송을 제기하였으나, 주주권 부존재 확인 청구부분은 각하되고, 나머지 청구는 모두 기각되었다.

4) 이OOO의 고소장에 따르면, 이OOO은 사문서위조 및 동 행사, 인장위조 및 동 행사,「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(업무상 횡령), 업무 방해, 소송사기 등의 혐의로 2010.1.21. 이OOO를 OOO지방검찰청에 고소한 것으로 나타나고, 동 고소장에는 이OOO 등이 위의 대법원 판결에 따라 임원의 지위를 회복하고, 법원에서 선임된 직무대행자로부터 관련 서류 일체를 넘겨받아 검토하던 중 이OOO가 어느 시점인지 명확하지는 않지만 청구법인 자금을 OOO억원 이상 횡령한 사실을 발견하였다(2008년말 재무제표에 기재된 바에 의하면 OOO원을 이OOO가 가져간 것으로 되어 있으나, 이OOO 외에 관련자들이 가져간 금액을 합하면 그 규모는 훨씬 더 커질 것으로 예상됨)고 기재되어 있으며, OOO지방검찰청의 고소·고발사건 처분결과 통지(2010.5.31.)에 따르면, 이OOO이 고소한 위 사건OOO은 이OOO의 국외출국을 이유로 기소중지된 것으로 나타난다.

5) 그밖에 청구법인은 이 건 부과처분 납세고지서, 청구법인의 등기사항전부증명서 등을 제출하였다.

(나) 처분청이 제출한 자료에 대하여 본다.

1) 이OOO와 관련된 청구법인의 계정별 원장의 주요내용은 다음 <표10>과 같으며, 청구법인은 매 사업연도말 이OOO의 가지급금에 대한 인정이자를 계산하여 이자수익(상대계정은 미수수익)으로 계상한 후, 다음 사업연도에 이를 가지급금으로 대체한 것으로 나타나고, 2008.12.31. 이OOO에 대한 가지급금을 단기대여금으로 대체하였는바, 2008.12.31. 현재 이OOO에 대한 단기대여금 잔액은 OOO원으로 나타난다.

OOOOOOOOOOO OOOO OOO OOO OOO OOOO

(OO : O)

2) 청구법인이 법인세 신고시 제출한 ‘가지급금 등의 인정이자 조정명세서(갑)’에 따르면, 청구법인은 이OOO에 대해 2006년 OOO원, 2007년 OOO원, 2008년 OOO원, 2009년 OOO원, 2010년 OOO원의 가지급금 인정이자를 계상한 것으로 나타난다.

3)「

법인세법

」

기본통칙 67-106…10(가지급금에 대한 인정이자의 처분)은 다음 <표11>과 같다.

<표11>

「

법인세법

」

기본통칙 67-106…10

4) 그밖에 처분청은 2006～2010사업연도 청구법인에 대한 법인세 경정결의서, 2006～2010사업연도 청구법인의 가지급금 등의 인정이자 조정명세서 등을 제출하였다.

(다) 살피건대, 청구법인은 법인세 신고시 쟁점가지급금에 대한 인정이자로 계산한 금액은 이OOO가 횡령한 금액에 대한 것이므로, 익금산입되지 않아야 하고, 지급이자는 손금불산입되지 않아야 하며, 횡령금에 대해서는 인정이자가 발생할 수 없으므로, 인정이자의 익금산입을 전제로 하여 이OOO에 대해 배당으로 소득처분한 소득금액 변동통지는 취소되어야 한다고 주장하고 있으나,

청구법인은 쟁점가지급금이 횡령금이라고 주장하면서 이에 대한 증빙자료로 이OOO가 가지급금을 변제할 생각이 없다는 추측과 OOO지방검찰청에 이OOO를 고소한 소장만 제시할 뿐, 쟁점가지급금이 이OOO의 횡령금이라는 사실을 입증할 수 있는 정확한 횡령금액과 횡령시기 등에 관한 어떠한 객관적인 자료도 제시하지 않고 있고, 횡령금이라 주장하는 금액의 회수를 위한 별다른 조치를 취한 사실이 확인되지 않고 있는 점, 청구법인은 자진하여 쟁점가지급금을 2006년부터 2010년까지 계속하여 장기간 대여금(가지급금)으로 인식하였고, 이에 대한 인정이자를 계산하여 미수수익으로 계상하였으며, 이와 관련하여 지급이자를 손금불산입하여 오다가 이 건 부과처분에 대해 불복청구를 하는 과정에서 쟁점가지급금이 횡령금이라 주장하고 있는 점, 청구법인이 이OOO에 대한 가지급금(쟁점가지급금) 인정이자로 계상한 미수수익이 상환기간 및 이자율 등에 대한 약정이 없는 특수관계자 간 대여금이 아니라고 볼 수 있는 구체적이고 객관적인 증빙자료가 제시되지 않고 있어 이는 귀속자(이OOO)에 대한 소득처분을 회피할 목적으로 계상된 가공자산으로 보이는 점 등을 감안할 때, 쟁점가지급금을 특수관계자에 대한 대여금으로, 이에 대한 인정이자 미수수익을 가공자산으로 보아 청구법인에게 법인세를 부과하고, 쟁점인정이자를 이OOO에게 배당으로 소득처분하여 소득금액 변동통지한 처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

(5) 쟁점③에 대하여 본다.

(가) 처분청이 제출한 자료에 대하여 본다.

1) OOO고등법원 판결문OOO의 주요내용은 다음 <표12>와 같다.

OOOOOOOOOOOOOOOOO OOO(OOOOOOOO)O OOOO

2) 처분청이 제출한

OO시스템, 김OOO

와 관련된 청구법인의 계정별 원장의 주요내용은 다음 <표13>과 같다.

OOOOOOOOOOO

OOOOO, OOO

O OOO OOO OOO OOOO

(OO : O)

3) 김OOO(갑)와 청구법인(을) 간의 ‘차입금 및 이자지급 약정서’(쟁점약정서, 2005.12.12.)에 따르면, 갑과 을은 을 소유의 부동산에 대한 근저당권설정계약서에 기초하여 청구법인의 자금 필요에 따라 금전대차를 행함에 있어 을은 갑으로부터 이미 차용했거나 앞으로 차입할 금원에 대한 차입금의 이율을 차입금 기준으로 연 24%로 정하여 갑에게 후취로 지불하기로 하고, 원금의 상환은 1년으로 하되 만기일까지 을이 갑에게 원금을 상환하지 못할 경우에는 그 연체기간 동안의 이율을 연 36%로 하기로 한 것으로 나타난다.

4) 여신거래약정서(2005.12.13.)에 따르면, OOO시스템은 2005.12.13. OOO상호저축은행으로부터 OOO억원(여신기간 만료일은 2006.12.13.임)을 차입하고, OOO시스템 대표이사 김OOO, 청구법인 당시 대표이사 김OOO이 이를 연대보증[청구법인은 질권설정자(담보제공자)로 기재됨]한 것으로 나타난다.

채무인수약정서(2005.12.13.)에 따르면, OOO시스템이 청구법인의 채무를 인수한 것(근저당권 설정자는 청구법인 및 대표이사 김OOO, 연대보증인은 김OOO 및 김OOO)으로 나타난다.

여신거래약정서(2005.12.13.), 채무인수약정서(2005.12.13.) 및 근보증서(2005.12.13.)에 따르면, OOO시스템은 2005.12.13. 청구법인의 OOO상호저축은행에 대한 차입금 OOO억원(여신기간 만료일은 2006.12.13.임)을 인수하고, OOO시스템 대표이사 김OOO, 청구법인 및 청구법인 당시 대표이사 김OOO이 이를 연대보증(근보증한도액은 OOO만원임)한 것으로 나타나며(근저당권설정자는 청구법인 및 대표이사 김OOO), 근저당권변경계약서(2005.12.13.)에 따르면, 채권자(근저당권자)인 OOO상호저축은행, 채무자 및 근저당권설정자인 청구법인, 계약인수인인 OOO시스템은 근저당권설정계약상의 기초가 되는 채권자와 채무자 간에 존재하는 계약(OOO억원의 차입계약) 및 원근저당권설정계약(청구법인 소유의 부동산에 대한 OOO등기소 2002.10.17. 접수 제

OOOOO호로 마친 채권채고액 OOO만원의 근저당권설정등기 관련 계약)상의 채무자지위를 계약인수인이 전부인수하는데 합의한 것으로 나타난다.

5) 청구법인의 이사회 입보결의서(2005.12.12.)에 따르면, 청구법인의 이사회(대표이사 및 이사 김OOO, 이사 최OOO, 황OOO, 김OOO, 감사 임OOO)는 청구법인이 OOO시스템의 OOO상호저축은행에 대한 차입금 OOO억원에 대해 입보할 것을 승인한 것으로 나타나고, OOO시스템의 이사회 기채결의서(2005.12.12.)에 따르면, OOO시스템의 이사회(대표이사 및 이사 김OOO, 이사 황OOO, 감사 홍OOO)는 대표이사 김OOO가 OOO시스템의 OOO상호저축은행에 대한 차입금 OOO억원을 연대보증하는 것을 승인한 것으로 나타난다.

(나)청구법인이 제출한 자료에 대하여 본다.

1) OOO고등법원 판결문OOO의 주요내용은 다음 <표14>와 같으며, 김OOO의 상고에 따른 대법원 판결OOO결과, 상고가 기각됨에 따라 위의 OOO고등법원 판결내용으로 최종확정되었다.

OOOOOOOOOOOOOOOOO OOO(OOOOOOOOO)O OOOO

2) 청구법인이 제출한 2008사업연도 세무조정계산서에 첨부된 미지급비용 명세서에서 청구법인은 2008.12.31. 현재 김OOO, 청구법인, OOO시스템에 대해 OOO원, OOO원, OOO원을 각각 미지급비용으로 계상하고 있는 것으로 나타난다.

3) 청구법인이 위의 OOO고등법원 판결문OOO을 근거로 직접계산한 이자계산내역에 따르면, 청구법인이 OOO시스템·김OOO에게 지급할 이자비용은 다음 <표15>와 같은바, 동 금액은 다음 <표16>의 청구법인이 OOO시스템·김OOO에 대해 장부에 계상한 이자비용 내역(처분청은 장부상 관련 이자비용 전액을 손금부인함)과 차이(2006사업연도 OOO원, 2007사업연도 OOO원, 2008사업연도 OOO원)가 있다.

OOOOOOOOOOO

OOOOO OOOOOOOOOOO OOO OOOO(OOO OO)

(OO : O)

(다) 살피건대, 처분청은 청구법인이

2006∼2008사업연도 중 장부에 계상한 김OOO 등과 관련된 차입금에 대한 이자비용(미지급이자) OOO

원(쟁점이자비용)이 법원 판결에 의해 원인무효로 확인되었으므로, 이를 업

무와 관련 없는 지급이자로 보아 손금불산입한 처분은 정당하다고 하나,

처분청이 이 건 처분의 근거로 본 OOO고등법원 판결OOO에 따르면, 결의부존재확인의 판결이 확정된 주주총회 및 이사회 결의에 따라 대표이사 및 이사로 선임된 김OOO이 김OOO와 체결한 근저당설정계약이 무효이고, 같은 이유로 대표이사 및 이사로 선임된 김OOO이 김OOO에 대해 한 배당은 부당하다고 판단하였으나, 이로 인하여 청구법인이 김OOO 등으로부터 수령한 부당이득금을 반환할 의무까지 면제되는 것은 아니며,

OO고등법원 판결문OOO 및

대법원 판결문OOO에 따르면, 청구법인은 김OOO 등에게 부당이득금에 대한 이자상당액을 지급하여야 할 의무가 있다고 판단하고 있고, 이러한 이자상당액은 청구법인의 업무와 관련 없는 비용으로 보기 어려우므로, 위의

OO고등법원 및

대법원 판결문에 따라 2006～2008사업연도 중 청구법인이 김OOO 등에게 지급하여야 할 이자비용은 손금에 산입하는 것이 타당하다고 판단된다.

다만, 청구법인이 위의

OO고등법원 및

대법원 판결문에 따라 김OOO 등에게 지급하여야 하는 이자비용으로 산정한 금액의 경우 그 금액의 산정내역 등을 확인할 수 없으므로, 이에 대해서는 처분청이 위 판결문에 따라 청구법인이 김OOO 등에게 지급하여야 할 이자비용을 계산한 후, 그 금액을 손금에 산입

(이 경우 청구법인의 지급이자 또한 변동하게 되므로,

「법인세법」제28조

에 따른 지급이자 손금불산입액도 재계산하여야 할 것으로 판단됨)

하여 각 사업연도의 과세표준과 세액을 경정할 필요가 있다 하겠다.

한편,「법인세법 시행령」(2010.6.8. 대통령령 제22184호로 개정되기 전의 것)

제70조(이자소득 등의 귀속사업연도) 제1항 제2호는 법인이 지급하는 이자의 경우

「소득세법 시행령」제45조

의 규정에 의한 수입시기에 해당하는 날이 속하는 사업연도를 손금의 귀속사업연도로 하되, 결산을 확정함에 있어서 이미 경과한 기간에 대응하는 이자를 당해 사업연도의 손금으로 계상한 경우에는 그 계상한 사업연도의 손금으로 한다고 규정하고 있는바,

2009 및 2010사업연도의 경우 청구법인은 장부에 김OOO 등에게 지급하여야 할 이자비용(미지급이자)을 계상한 사실이 없고, 법인세 신고시에도 이를 손금산입하는 세무조정을 하지 않았으며, 처분청 또한 이에 대해 어떠한 세무조정도 하지 않았으므로, 2009 및 2010사업연도에 대해서는 청구법인이 주장하는 이자비용을 손금으로 인정할 수 없다 할 것이다.

4. 결론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로

「국세기본법」제81조

, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.