조심 2017중1102 (2017.07.04)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인은 2007.6.14. 주택신축판매업으로 사업자등록하고, 2010.4.9. 폐업한 사업자로, OOO(이하 135-1 전 156㎡의 청구인 지분을 “쟁점①토지”라 하고, 나머지 토지를 “쟁점②토지”라 하며, 이를 합하여 “쟁점토지”라 한다)를 2009.12.18. 매매를 등기원인으로 하여 2010.2.12. OOO에게 소유권이전등기를 경료하고, 2010.3.23. 쟁점건물에 대한 건축허가상 건축주 명의를 OOO으로 변경하였다. 나. OOO장은 2010.7.9.～2010.11.11. 기간 동안 ㈜OOO에 대하여 조세범칙조사를 실시하여, 청구인을 명의위장사업자로 보아 직권으로 폐업 취소를 하고, 그 과세자료를 관할세무서장에게 통보하였으며, 관할세무서장인 OOO장은 2010.11.15. 개업일자로 소급하여 대표자를 OOO으로 정정하였다. 다. 처분청은 OOO장의 사업자 세적변경에 따라 청구인이 쟁점토지를 양도하였으나 양도소득세를 무신고한 것으로 보아 쟁점토지의 양도가액을 등기부등본에 기재되어 있는 실거래가액인 OOO원으로 하고, 취득가액은 환산가액인 OOO원으로 하여 2016.9.23. 청구인에게 2010년 귀속 양도소득세 OOO원을 결정·고지하였다. 라. 청구인은 이에 불복하여 2016.10.10. 이의신청을 거쳐 2017.2.15. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 (1) 청구인은 2007.6.14. 사업자등록을 하고 타운하우스를 신축하는 등 주택신축판매업을 영위한바, 이는 양도소득세가 아닌 사업소득세 과세대상이다. 설령, 양도소득세 과세대상으로 볼 경우에도 쟁점토지가 OOO원에 거래된 사실도 없고, 취득가액이 OOO원이라는 근거나 기준이 불분명하므로 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다. (2) 청구인은 쟁점토지에 타운하우스를 신축.분양하는 사업을 계획하고, 2007년부터 공사를 진행하면서 알게 된 OOO에게 청구인의 도장, 서류 등을 넘겨 주고 공사와 관련한 대부분을 위임하였으나, OOO은 청구인의 동의 없이 쟁점토지를 담보로 사채 및 은행 대출을 실행하여 2009년 중순경 청구인에게 소송이 들어오기 시작하였고, 이에 청구인은 OOO 등 공범들을 고소하려고 하였으나, OOO은 쟁점토지에 대한 소유권을 이전해주면 청구인에게 부담시킨 사채와 은행 대출금을 모두 변제하겠다고 하여 2009.11.16. 공동건축주인 OOO 등과 약정(이하 “이 사건 약정”이라 한다)을 체결하고 2010.2.12. 아무런 대가없이 쟁점토지에 대한 소유권을 OOO에게 이전해주었다. 그러나, OOO은 청구인을 상대로 쟁점토지상에 신축된 청구인 소유의 건물에 대하여 2010.6.23. 소유권보존등기말소 소송을 청구하며 “쟁점토지는 OOO이 매수하여 청구인에게 명의신탁하였다가 다시 OOO의 명의로 소유권이전등기를 마친 것으로서 OOO 소유이고, 쟁점토지상의 건물 역시 청구인 명의를 빌려 건축허가를 받은 후 OOO의 노력과 비용으로 신축한 것으로 OOO이 원시취득하였다.”고 주장하여 청구인은 OOO을 상대로 쟁점토지를 반환하도록 반소를 제기하였고, 소송이 진행되는 과정에 OOO은 청구인의 부채를 해결하지 않고 오히려 쟁점토지를 담보로 OOO원의 사채를 추가로 실행하였고, OOO에게 금전소비대차 증서를 작성해 준 뒤 강제경매를 진행시켜 2011.11.22. 쟁점②토지의 소유권이 이전되었으나, OOO은 쟁점토지를 청구인에게 반환하도록 판결하였다. 처분청은 “청구인의 채권자인 OOO에게 OOO이 OOO원을 송금한 사실을 인정한다”는 위 판결을 근거로 쟁점토지가 유상으로 이전되었다고 주장하나, OOO은 OOO에게 OOO원을 차용하였다가 그 중 OOO원만 OOO에게 변제한 것으로서 청구인과는 무관한 돈이다. 처분청은 강제경매를 원인으로 제3자인 OOO이 쟁점②토지를 취득하였으므로 원상회복이 불가능하다고 주장하나, OOO은 무자력자이자 OOO의 당숙으로서 제3자가 아니며, OOO은 관련 형사사건에서 자신 앞으로는 부동산을 낙찰 받을 수 없어서 OOO의 명의를 빌려 쟁점②토지를 낙찰 받은 것으로 주장하고 있어 소송을 통하여 원상회복이 가능하므로 쟁점토지가 유상양도된 것으로 보아 양도소득세를 과세한 처분은 부당하다. 나. 처분청 의견 (1) 청구인은 쟁점토지에 주택신축판매업으로 사업자등록(2007.6.14. ～2010.4.9.) 한 사실은 있으나 OOO의 조사를 통하여 명의위장사업자로 판명되었고, 이후 사업자등록한 사실이 없으므로 주택신축판매업자로 보기 어렵다. 또한, 「소득세법」제114조 제5항에서 등기부에 기재된 거래가액을 실지거래가액으로 추정하여 양도소득 과세표준과 세액을 결정할 수 있다고 규정하고 있으므로 쟁점토지 등기부에 기재된 가액을 실지거래가액으로 추정하여 과세한 처분은 정당하다. (2) 「소득세법」제88조 제1항에서 양도란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는 점, 가장매매 또는 원인무효에 의한 소유권이전등기말소청구 소송에서 승소판결을 받은 후 말소등기를 하지 않은 경우에는 등기부상 소유자에게 등기의 효력이 지속되므로 소유권이 환원되지 않은 경우에는 양도로 보는 점, 쟁점토지 소유권보존등기말소 소송의 판결서에서 “OOO이 2010.4.8. 청구인의 채권자인 OOO에게 OOO원을 송금한 사실, OOO가 2010.4.12. 청구인이 부담하는 제세공과금 OOO원을 납부한 사실은 인정되나, 이는 이 사건 약정 후 그에 따른 의무를 이행한 것에 불과하다”는 내용의 의미는 OOO이 약정의무이행 목적으로 청구인의 채무를 일부 변제하여 준 것이므로 쟁점토지의 소유권이전은 유상양도에 해당한다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ⓛ 쟁점토지의 양도로 인한 소득이 사업소득인지, 양도소득인지 여부 ② 쟁점토지의 매매약정이 해제되었으므로 양도소득세를 과세한 처분이 부당하다는 청구주장의 당부 나. 관련 법령 (1) 소득세법(2010.12.27. 법률 제10408호로 개정되기 전의 것) 제19조【사업소득】① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 6. 건설업(대통령령이 정하는 주택신축판매업을 포함한다. 이하 같다)에서 발생하는 소득 제88조【양도의 정의】① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(負擔附贈與)( 「상속세 및 증여세법」제47조 제3항 본문에 해당하는 경우는 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자(受贈者)가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. 제114조【양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지】① 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 하여야 할 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 당해 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정한다. ④ 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조 및 제97조의 규정에 따른 가액에 의하여야 한다. ⑤ 제94조 제1항 제1호의 규정에 따른 자산의 양도로 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의하여 양도소득과세표준 확정신고를 하여야 할 자(이하 이 항에서 "확정신고의무자"라 한다)가 그 신고를 하지 아니한 경우로서 양도소득과세표준과 세액 또는 확정신고의무자의 실지거래가액 소명 여부 등을 고려하여 대통령령이 정하는 경우에 해당하는 때에는 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제4항의 규정에 불구하고 「부동산등기법」제57조 제4항의 규정에 따라 등기부에 기재된 거래가액(이하 이 조에서 "등기부기재가액"이라 한다)을 실지거래가액으로 추정하여 양도소득과세표준과 세액을 결정할 수 있다. 다만, 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장이 등기부기재가액이 실지거래가액과 차이가 있음을 확인한 경우에는 그러하지 아니하다. ⑦ 제4항부터 제6항까지의 규정을 적용함에 있어서 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우로서 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양도당시 또는 취득당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액(실지거래가액·매매사례가액 또는 감정가액을 대통령령이 정하는 방법에 의하여 환산한 취득가액을 말한다) 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다. (2) 소득세법 시행령(2010.2.18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것) 제32조【주택신축판매업의 범위】① 법 제19조 제1항 제6호에서 "대통령령이 정하는 주택신축판매업"이라 함은 다음 각호의 것을 말한다. 1. 주택을 건설하여 판매하는 사업 ② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 다음 각 호의 어느 하나의 면적 중 넓은 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다. 1. 건물의 연면적(지하층의 면적, 지상층의 주차용으로 사용되는 면적 및 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제2조 제3호의 규정에 따른 주민공동시설의 면적을 제외한다) 2. 건물이 정착된 면적에 5배(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제6조의 규정에 따른 도시지역 밖의 토지의 경우에는 10배)를 곱하여 산정한 면적 제151조【양도로 보지 아니하는 경우】① 법 제88조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도하는 계약을 체결한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정신고서에 첨부하여 신고하는 때에는 이를 양도로 보지 아니한다. 1. 당사자간에 채무의 변제를 담보하기 위하여 양도한다는 의사표시가 있을 것 2. 당해 자산을 채무자가 원래대로 사용ㆍ수익한다는 의사표시가 있을 것 3. 원금ㆍ이율ㆍ변제기한ㆍ변제방법등에 관한 약정이 있을 것 ② 제1항의 규정에 의한 계약을 체결한 후 동항의 요건에 위배하거나 채무불이행으로 인하여 당해 자산을 변제에 충당한 때에는 그 때에 이를 양도한 것으로 본다. 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인 및 처분청에서 제출한 심리자료에 의하면 다음의 사실관계가 나타난다. (가) 국세통합전산망 자료에 의하면, 청구인은 2007.6.14. 주택신축판매업으로 사업자등록을 하고, 2010.4.9. 사업부진을 사유로 폐업신고 하였으나, OOO장은 ㈜OOO에 대한 조사를 실시하여 청구인을 명의위장 사업자로 보아 2010.11.15. 직권으로 폐업취소를 하고, 개업일자로 소급하여 대표자를 OOO으로 정정한 것으로 나타난다. (나) 청구인의 총사업내역, 쟁점토지 소유권 변동 및 건축주 명의변경 내역 등은 아래 ＜표1＞, ＜표2＞와 같다. (다) 등기부등본에 의하면, 쟁점토지는 2010.2.12. OOO에게 소유권이전등기 되었다가, 2010.11.22. 쟁점②토지가, 2016.5.9. 쟁점ⓛ토지가 강제경매를 원인으로 각 소유권이전등기된 것으로 나타난다. (라) 처분청에서 쟁점토지가 유상양도된 것으로 본 근거는 아래 ＜표3＞, ＜표4＞와 같다. (마) 청구인의 세부 주장내용은 다음과 같다. 1) 청구인은 2007년 1월 OOO 등과 쟁점토지 등 OOO 일대에 빌라단지를 공동으로 신축하였으나, 2009.3.9. 공사비를 지급받지 못한 공사업자들이 청구인 및 OOO 등을 상대로 가압류 등 민형사사건을 제기하였고, 청구인은 공사비 명목으로 사촌 누나인 OOO로부터 OOO을 공동으로 차용하고 합의이행각서를 작성하였다. 그러나, OOO 등은 위 차입금을 공사비로 지급하지 아니하고, 편취하여 하도급업자들이 쟁점건물에 유치권을 행사하였으며, 청구인은 합의이행각서에 작성된 대로 OOO에게 OOO원을 변제하기 위하여 청구인 소유 주택에 소유권이전등기를 경료하였다. 청구인은 OOO이 OOO로부터 공동으로 OOO원을 차용하였으므로 그 변제도 1/5씩 공동으로 OOO에게 변제해야 하나, 청구인을 제외한 나머지 OOO 등은 OOO에게 담보로 제공해야할 주택들을 담보로 OOO억원의 사채를 추가로 차용하여 아무런 재산이 없었고, 이에 OOO는 청구인에게 OOO원을 모두 청구한 것이다. 2) OOO은 OOO에게 이 건외 다른 공사를 하도급하였으나 공사비 OOO원을 지급하지 않았고, 이에 OOO이 OOO 등에게 민.형사 사건을 제기하는 방법으로 대금촉구를 강하게 요구하자, 2009.12.30. OOO 등은 OOO에게 OOO원을 OOO에게 지급해 주면 ㈜OOO이 보증을 서고, 2010.2.27.까지 OOO원을 변제하겠다는 차용이행각서를 2009.12.30. OOO에게 작성해 주었다. 따라서, OOO은 위 OOO원을 OOO에게 변제한 것인데 위 소송에서는 청구인의 OOO에 대한 채무를 변제한 것이라고 허위주장한 것이다. (바) 이의신청결정서에 의하면, 처분청 심리담당자가 청구인에게 2010.2.12. 법원에서 쟁점①토지에 대한 소유권이전등기 말소 절차를 이행하라고 판결하였음에도 소유권을 환원하지 않은 이유에 대해 질문한바, 청구인은 OOO에게 소유권이 이전된 후 OOO이 해당 토지를 담보로 약 OOO원의 사채를 실행하였고, 청구인은 소유권이전등기말소를 하기 전에 OOO에게 근저당권 설정에 대한 해제를 요구하였으나 받아들여지지 않아 소유권을 원상회복 하지 못한 상태에서 2016.3.3. 강제경매로 인한 매각으로 제3자에게 소유권이 넘어가게 되었다고 진술한 것으로 나타난다. (2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저, 쟁점ⓛ에 대하여 살피건대, 부동산의 양도로 인한 소득이 사업소득에 속하는지 혹은 양도소득에 속하는지는 양도인의 부동산 취득 및 보유 현황, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 함에 있어서는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 할 것(대법원 2004.6.24. 선고 2004두3700 판결, 같은 뜻임)인바, 청구인은 2007.6.14. 쟁점토지에 주택신축판매업으로 사업자등록하였으나, OOO장은 ㈜OOO에 대한 조사 결과, 청구인을 명의위장사업자로 보고 그 대표자를 OOO으로 정정한 점, 청구인이 주택신축판매업 영위 여부에 대한 객관적인 증빙을 제시하지 못하고 있는 점 등에 비추어 쟁점토지의 양도로 인한 소득이 사업소득에 해당한다는 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. 청구인은 양도가액 및 취득가액 등 이 건 양도소득세 과세근거가 없어 부당하다고 주장하나, 「소득세법」제114조 제5항 및 제7항에서 양도소득과세표준 확정신고의무자가 그 신고를 하지 아니한 경우 납세지 관할 세무서장은 「부동산등기법」제57조 제4항의 규정에 따라 등기부에 기재된 거래가액을 실지거래가액으로 추정하여 양도소득 과세표준과 세액을 결정할 수 있고, 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 환산가액 등에 의하여 추계조사하여 결정할 수 있다고 규정하고 있는바, 처분청이 쟁점토지 등기부에 기재된 OOO원을 실지거래가액으로 하고, 쟁점토지의 취득 당시 실지거래가액을 확인할 수 없어 환산취득가액으로 하여 양도차익을 산정하여 이 건 양도소득세를 과세한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다. (2) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 법원의 판결에 의하여 쟁점토지의 소유권이 반환될 것이고, 쟁점토지 매매에 대한 대금이 오고간 사실이 없으므로 양도가 아니라고 주장하나, 「소득세법」제88조 제1항에서 "양도"란 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있고, 설령 매매계약이 해제되어 그 효력이 상실되었음이 법원의 확정판결에 의해 인정된다고 하더라도 매수인에게 경료된 소유권이전등기가 계약해제에 따른 원상회복으로 말소됨으로써 매도인이 해당 자산에 대한 권리를 실질적으로 회복하지 못한 이상 「소득세법」에 따른 양도에 해당되지 아니한다고 보기는 어렵다고 할 것(조심 2014부2046, 2014.8.18., 같은 뜻임)인바, 쟁점토지에 대한 소유권보존등기말소 소송 판결서OOO에 의하면, 쟁점토지의 매수자인 OOO이 이 사건 약정 의무이행 목적으로 청구인의 채무를 일부 변제하여 준 것으로 나타나는 점, 등기부등본에 의하면, 쟁점토지의 소유권이 OOO 등에게 이전된 것으로 나타나고 심리일 현재까지 청구인이 쟁점토지에 대한 권리를 실질적으로 회복하지 못한 이상 양도에 해당하지 아니한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 이 사건 약정이 실효되어 양도소득세를 과세한 처분이 부당하다는 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.