조심 2018서1984 (2018.09.20)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인은 OOO(처제)과 함께 2012.7.1.부터 2015.6.27.까지 주택신축판매업을 영위한 공동사업자(지분율 각 OOO%)로서, OOO 외 2필지에 다세대주택(건물연면적 863.2㎡, 17세대이며, 이하 “쟁점주택”이라 한다)을 신축·분양(이하 “쟁점사업”이라 한다)한 후, 단순경비율에 의한 추계로 소득금액을 산정하고, 「조세특례제한법」(이하 “조특법”이라 한다) 제7조에 의한 중소기업특별세액감면을 적용하여 2013년 귀속 종합소득세 신고를 하였다. 나. OOO장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017.4.26.～2017.6.9. 기간 동안 청구인 등에 대한 개인통합조사를 실시한 결과, 청구인이 쟁점주택을 공급한 과세기간(2013년)의 직전 과세기간(2012년)에 발생한 부산물(OOO, 이하 “쟁점부산물”이라 한다)의 판매수입금액OOO은 단순경비율 신고요건을 구비하기 위한 소액매출금액으로 정상적인 수입금액으로 볼 수 없어(토지 등의 취득원가에서 차감) 단순경비율 적용대상이 아니고, 청구인이 건설업을 영위하지 아니하여 중소기업특별세액감면 적용대상이 아니라고 보아 과세자료를 처분청에 통보하였고, 처분청은 이에 따라 기준경비율을 적용하여 소득금액을 재산정하고 중소기업특별세액감면을 배제하여 2017.9.19. 청구인에게 2013년 귀속 종합소득세 OOO원을 경정·고지하였다. 다. 청구인은 이에 불복하여 2017.12.4. 이의신청을 거쳐 2018.4.6. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인 주장 및 처분청 의견 가. 청구인 주장 처분청이 청구인의 사업개시일을 쟁점주택을 공급한 날로 보아 단순경비율이 아닌 기준경비율을 적용하고, 청구인이 직접 건설활동을 수행하지 않았다고 보아 중소기업특별세액감면 적용을 배제하여 종합소득세를 부과한 처분은 부당하다. (1) 주택신축판매업의 경우 주택을 신축하여 판매한 때를 사업의 개시일로 보아야 한다는 처분청의 주장은 위법·부당하다. (가) 「부가가치세법 시행령」제6조 제3호에 “제조업, 광업 외의 사업은 재화 또는 용역의 공급을 시작한 날”로 규정하고 있어 그 날이 사업개시일임을 명시하고 있고, 업종별로 구분하거나 단서 조항을 두고 있지 않으며, 「부가가치세법」제14조 제2항에 ‘주된 사업과 관련하여 우연히 또는 일시적으로 공급되는 재화 및 주된 사업과 관련하여 주된 재화의 생산 과정에서 필연적으로 생기는 재화의 공급은 별도의 공급으로 본다’고 규정하고 있고， 「부가가치세법」제2조 제1호, 같은 법 시행령 제2조 제1항 및 「부가가치세법」기본통칙 2-2...1에 ‘재화란 재산 가치가 있는 물건 및 권리를 말한다’라고 규정되어 있으나, 처분청은 주택신축판매업에 대해서만 달리 해석한 심판결정례만을 인용하여 “재화는 완성된 주택을 의미”하는 것으로 해석하고 주택을 신축하여 이를 분양하여 수입을 얻을 때에 비로소 재화나 용역의 공급이 시작되었다고 볼 수 있다는 의견이다. (나) 조세법률주의는 조세행정에 의한 자의적인 과세권의 행사를 방지함으로써 국민의 재산권을 보호하고 법적 안정성과 예측가능성을 보장하는데 그 목적이 있다 할 것인바, 처분청의 위와 같은 주장은 조세법률주의의 대원칙인 엄격해석의 원칙에 반하는 것으로 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 침해하는 것이다. (다) 세법은 종목과 세율 등을 규정하여 정확한 세액을 계산하여야 하므로 전문적이고도 복잡할 수밖에 없다는 것은 인정하나, 이로 인하여 납세자가 세법을 이해하는 것은 쉽지 않고, 처분청이 법령집행과정에서 납세자의 재산권이 침해될 우려나 부당한 과세권을 행사할 여지가 있다 할 것이며，이에 문리해석에 충실하여야 할 필요성은 납세자에게 절실한 것이고 합리적 근거 없이 과세관청의 행정 또는 집행상 편의를 납세자보다 우위에 두어서는 안될 것이다. (라) 세법 해석이 모호하다면, 그로 인한 불이익은 과세권자에게 돌아가야 하는 것이고, ‘의심스러울 때는 납세자의 이익으로’라는 세법의 해석원리를 적용하여 납세자의 재산권이 침해되지 않도록 하여야 할 것인바, 위 부가가치세법령 규정에 따라 주된 사업(주택신축사업)과 관련하여 우연히 또는 일시적으로 공급되는 부수재화(쟁점부산물)를 공급한 시점이 사업개시일이 된다 할 것이다. (2) 쟁점부산물 판매수익을 당해연도 수입금액이 아닌 토지 또는 건물의 자본적 지출의 차감항목에 해당한다는 처분청의 판단은 위법·부당하다. (가) 처분청은 일반기업회계기준 및 「부가가치세법 시행령」제80조 를 들어 철거과정에서 발생한 부산물 판매수입은 철거에 소요된 비용에서 차감되어 토지원가에서 차감되는 것이라고 주장하는바, 「소득세법」상 수입금액에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 위 규정을 적용한 것은 법적용상의 오류이고, 청구인이 이의신청과정에서 「소득세법 시행령」제51조 제5호에 ‘사업과 관련된 수입금액으로서 해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액은 총수입금액에 산입한다’고 규정되어 있음을 밝힌 바 있는데 이에 대하여 처분청은 위 조항과 관련된 반론을 전개하거나 부당성을 지적하였어야 함에도 소득세법 기본통칙 33-67...1의 제4호를 인용하였는데, 그 내용을 보면 ‘자기 소유의 토지에 새로운 건축물을 건축하기 위하여 기존 건축물을 철거하는 경우 기존건축물의 장부가액과 철거비용은 새로운 건축물에 대한 자본적 지출로 한다’고 규정하고 있다. (나) 그러나 위 통칙 규정에는 부산물 판매수입에 대한 어떠한 언급도 되어 있지 않고，처분청이 총수입금액의 계산 및 사업소득의 총수입금액과 필요경비에 대한 소득세법령의 규정을 무시하고 일반기업회계기준 및 「부가가치세법」등을 적용한 것은 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 침해하는 것으로 부당하다. 1) 「소득세법 시행령」제51조 제5호에 ‘사업과 관련된 수입금액으로서 해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액은 총수입금액에 산입한다’고 규정되어 있고, 소득세법 집행기준 35-83...3에 부산물, 작업폐물 둥의 판매수익은 접대비한도 계산시 수입금액에 포함하는 것에 열거되어 있으며, 「소득세법」제24조 제1항 및 제27조 제1항에 ‘각 소득에 대한 총수입금액 및 사업소득에 대한 필요경비는 그 합계액으로 한다’고 명시되어 있는 바, 총수입금액 및 필요경비를 각각 그 합계액으로 한다는 것은 총수입금액과 필요경비에 대한 총액주의원칙을 천명한 규정이므로 총수입금액과 필요경비는 서로 상계 또는 차감하여 표시할 수 없는 것이다. 2) 그러므로 「소득세법 시행령」제51조 제5호, 제24조 제1항 및 제27조 제1항 등에 따라 쟁점부산물 판매수입은 자본적 지출에서 차감할 수 없으며, 당해연도 총수입금액에 해당한다 할 것이다. 3) 따라서 청구인의 사업개시일은 주된 사업인 건물신축과정에서 획득한 부수재화의 공급(쟁점부산물 판매)시점이 되며, 쟁점부산물 판매수입은 자본적 지출의 차감항목이 아닌 당해연도의 사업 수입금액에 해당하는 것인바, 그 수입금액이 기준금액에 미달한다면 차기 사업연도 추계신고시 단순경비율을 적용하는 것은 타당하다. (3) 한편, 쟁점사업의 주업종은 ‘건설업’에 해당되므로 중소기업특별세액감면을 부인한 처분은 부당하다. (가) 처분청은 쟁점주택이「건설산업기본법」상 일정규모를 초과하는 주거용 건축물 또는「건축법」에 따른 공동주택에 해당하므로 건설업 면허가 없는 청구인이 직접 건설활동을 수행하였다고 보기 어려운 점에 비추어 청구인이 쟁점주택을 직접 신축하였다는 주장을 받아들이기 어렵다고 판단하였는바, 청구인은 건설업 면허를 대여받아 직접 시공하였고, 건설업 면허대여는 현실적으로 통상적인 것이므로 「건설산업기본법」위반여부와 세법상 세액감면 여부는 별개의 문제로 다루어져야 한다. (나) 조특법은 건설업에 관한 정의를 별도 규정하고 있지 아니하여 건설업에 해당되는지 여부는 한국표준산업분류에 의하여 판정하여야 할 것인바，한국표준산업분류상 건설업에 대한 내용설명을 보면 “이러한 건설활동은 도급，자영건설업자, 종합 또는 전문 건설업자에 의하여 수행된다. 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다”라고 기술되어 있다. (다) 조사청은 세무조사시 청구인의 세무사항 일체는 물론, 금융거래 관계도 샅샅이 조사한 바가 있고, 청구인이 실제 분야별 하도급을 주어 건물기획, 설계, 인허가, 건축물 시공 및 준공, 분양까지 전반적으로 책임을 졌다면 이를 수행할 전문인력은 물론 토공사, 골조, 미장, 도장, 전기, 인테리어 등 각 공정별 자재 및 계약서와 이에 대한 경비지급 관련 금융증빙이 존재하여야 하나, 청구인이 이에 대한 입증자료를 제시하지 못하고 있는 점을 들어 중소기업특별세액 감면을 부인한 처분이 정당하다는 의견이나, 1) 입증자료의 요청은 당초 증빙자료가 없어 장부기장을 못하여 추계신고를 한 청구인에게 할 것이 아니라, 조사청이 금융기관으로부터 제공받은 청구인의 금융거래자료상 토목·공조·미장·도장·전기·인테리어공사 등에 대한 대금지급내역이 하나의 거래상대방에게 집중되었음이 나타난다면 이는 단일 외주하청으로 일괄도급한 것으로 볼 수 있을 것이다. 2) 조사청이 제공받은 해당 금융거래자료에 의하여 이들 항목들에 대한 공사대금지급이 여러 거래처로 분산되어 송금되었음이 확인된다면 이는 해당 건설공사 분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하였다고 보아 쟁점사업의 주업종을 건설업으로 보아야 하므로 중소기업특별세액감면을 부인한 처분은 당연히 취소되어야 한다. 나. 처분청 의견 쟁점주택을 신축하여 판매한 때를 청구인의 사업개시일로 보아 수입금액(분양수입금액) 기준으로 기준경비율을 적용하고, 청구인이 직접 쟁점주택을 신축하였다고 볼 수 없어 중소기업특별세액감면을 배제하여 종합소득세를 부과한 이 건 처분은 정당하다. (1) 청구인이 단순경비율 적용대상인지에 대하여 (가) 단순경비율 제도는 사실상 장부기장 능력이 없는 소규모 사업자가 간편하게 납세의무를 이행할 수 있도록 하기 위해 도입한 것으로 「소득세법 시행령」제143조 제4항에서 정하는 단순경비율 적용대상자에 한하여 적용하는 것인데, 청구인은 장부기장 능력이 없는 소규모 사업자에 해당하지 않는바, 청구인은 2012년 OOO에서 건설업(창호공사)을 시작하여 현재까지 주택신축판매업을 계속하여 영위하고 있으며, 2012년 이후 종합소득세 신고 수입금액에 비추어 소규모 사업자에 해당되지 않는다. (나) 청구인은 2013년에 신규로 사업을 개시한 사업자이다. 1) 「소득세법」제168조 제3항에서 사업자등록을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규 및 변경 신청방법에 관한 규정인 「부가가치세법」제8조 가 준용된다고 규정할 뿐, 사업소득에 있어서의 사업개시일에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 2) 그런데 「부가가치세법」제8조 제1항은 사업자등록 시기에 관련하여 사업개시일이라는 용어를 사용하고 있고, 같은 법 제5조 제2항은 신규 사업자에 대한 최초 과세기간에 관하여 규정하면서도 사업개시일이라는 용어를 사용하고 있는데, 같은 법 시행령 제6조는 이러한 사업개시일을 제조업과 광업 이외의 사업에 관하여는 ‘재화나 용역의 공급을 시작하는 날’로 정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 「 소득세법」상 사업소득과 관련한 사업개시일 역시 적어도 사업수행을 통하여 목적한 소득이 언제든지 실제 발생될 수 있는 상태에 이른 때라고 할 수 있는 「부가가치세법 시행령」제6조 각 호의 시점에 준하여 판단함이 타당하다 할 것인바, 동 조항에 의하면 제조업 및 광업을 제외한 사업의 경우 ‘재화나 용역의 공급을 시작하는 날’을 사업개시일로 규정하고 있으므로 주택신축판매업의 사업개시일은 「부가가치세법 시행령」제6조 에 따라 해당 재화의 공급을 개시하는 날로 보아야 한다(조심 2017중4641, 2017.12.13 등 다수, 같은 뜻임). 3) 따라서 청구인은 2013년 중에 쟁점주택을 판매하였으므로 2013년에 신규로 사업을 개시한 사업자에 해당한다. (다) 2013년에 신규로 사업을 개시한 사업자인 청구인이 「소득세법 시행령」제143조 제4항 제1호의 단순경비율 적용대상자에 해당하려면 2013년 수입금액이 OOO원에 미달하여야 하나, 청구인의 쟁점사업에 대한 2013년 수입금액이 OOO원이어서 단순경비율 적용대상 기준 수입금액 OOO원을 초과하므로 청구인은 「소득세법 시행령」제143조 제4항의 단순경비율 적용대상자에 해당하지 않는다. (라) 청구인은 2012년에 건물을 신축하는 과정에서 발생한 쟁점부산물의 판매액이 있으므로 2012년에 사업을 개시한 계속사업자에 해당하고, 2013년에는 2012년 수입금액이 OOO원이 업종별 기준금액 OOO원에 미달하므로 2013년 종합소득금액 추계 신고시 단순경비율 적용대상에 해당한다고 주장하나, 1) 「소득세법」제19조 제1항이 농업, 임업, 건설업 등과 같은 각종 업종에서 발생하는 소득을 사업소득으로 정의하고 있고, 같은 법 제1조의2 제1항 제5호는 위와 같은 사업소득이 있는 거주자를 사업자로 정의하고 있음을 감안할 때 「소득세법」상 사업은 소득의 현실적인 발생을 그 전제로 하고 있다 할 것이어서, 사업개시일을 단순히 소득 발생의 직접적인 원인이 되는 용역의 제공이나 물건의 인도 등이 가능한 시점이 아니라 그것이 가능한 상태를 갖추기 위한 것으로서 용역제공 등 자체는 객관적으로 불가능하여 소득발생 가능성이 있다고 할 수 없는 상태인 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당길 수는 없다 할 것이다. 2) 또한, 사업 준비행위는 상당히 비정형적이고 광범위할 뿐만 아니라 사업자의 주관적 의사나 필요에 의하여 그 범위가 정하여지는 측면이 있어 사업 준비행위의 시작 시점을 객관적으로 특정하는 것이 용이하다고 할 수도 없는데, 만일 청구인의 주장과 같이 사업개시일을 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당기게 된다면, 그와 같은 준비행위의 시점에 따라 「소득세법 시행령」제143조 제4항 제2호가 규정하는 단순경비율 적용의 전제가 되는 직전 과세기간의 수입금액이 달라져, 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로써 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평등을 초래할 수 있다. 3) 「소득세법」제1조의2 제1항 제5호, 제20호에 의하면, 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에(독립성), 계속적·반복적(계속반복성)으로 행하는 활동을 통하여 발생하는 소득이 있는 거주자가 사업자가 되는 한편, 「부가가치세법」제2조 제3호에서 영리 목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 부가가치세 납세의무자로 규정하고 있는데, 여기서 ‘사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자’란 부가가치를 창출하여 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속적이고 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자(대법원 1999.9.17. 선고 98두16705 판결, 참조)이어서 「소득세법」에서 정하고 있는 사업자의 의미와 크게 다르지 않다고 할 것인 이상, 「소득세법」상 사업소득과 관련된 사업개시일을 「부가가치세법」상의 사업개시일과 통일적으로 해석할 필요성이 있고, 이는 하나의 사업과 관련하여 동시에 부가가치세의 납세의무자와 소득세의 납세의무자가 되기 쉬운 사업자들에 대하여 법적 안정성이 부여되어야 한다는 측면에서도 그러할 것이다. 4) 쟁점부산물 판매액은 청구인의 장부기장 여부에 관계없이 관련 부대비용 등과 함께 건물 취득원가에 가감되어 취득원가를 구성하는 것이 원칙이며, 그것이 판매된 것으로서 외관상 매출의 형태를 갖추었다 하더라도 주택신축판매용 건축물, 즉 재고자산을 생산하는 과정에서 발생된 매출원가의 차감항목일 뿐이어서「소득세법」상 주택신축판매업의 수입금액으로 볼 수 없다(조심 2017중4641, 2017.12.13., 조심 2017서4378, 2017.12.20. 외 다수, 같은 뜻임). (마) 청구주장이 인용될 경우 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 간 불평등을 초래한다. 1) 청구주장과 같이 사업개시일을 사업 준비행위가 시작된 시점까지 앞당기게 된다면, 사업자가 자신의 편의에 따라 임의의 날을 선택하여 납세의무를 회피함으로써 국가의 정당한 조세징수권 행사에 장애를 야기하거나 납세의무자들 사이에서 불평등을 초래할 수 있다. 2) 따라서 청구인이 쟁점부산물 판매에 대하여 계산서를 발행하고 2012년 귀속 종합소득세 신고 시 이를 수입금액으로 하여 신고한 것은 잘못된 신고이므로, 처분청이 이를 부인하고 2013년 귀속 종합소득세를 추계 결정함에 있어 기준경비율로 소득금액을 재계산하여 과세한 처분은 타당하다. (2) 주택신축판매업이 중소기업특별세액감면 적용대상인지에 대하여 (가) 조특법 제7조 제1항은 소득세 등 특별세액감면을 받을 수 있는 대상을 중소기업으로 한정하고, 그 중소기업 중 건설업 등을 열거하면서 같은 법 제2조 제3항에서 구체적인 업종의 분류는 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 위임하였고, 한국표준산업분류는 건설업에 대한 개요에서, ‘직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다’고 정의하면서, ‘직접 건설활동을 수행하지 않고 전체공사를 건설업자에게 일괄 도급하여 건축물 또는 부동산을 개발하고 판매, 임대, 분양하는 경우 부동산 임대 및 공급업’으로 규정하고 있다. (나) 그런데 쟁점주택의 착공신고서 및 집합건축물대장에 의하면 시공자가 주식회사 OOO로 기재되어 있으며, 조사 당시 청구인은 직접 건설활동을 수행하였다는 것을 입증할 수 있는 자료, 건설용역을 직접 수행함에 필요한 토공사, 골조, 인테리어 등 세부공사를 위한 주요 부분하도급 자료나 주요자재매입 등에 대한 증빙 등에 의해 자신이 직접 건설활동을 수행한 사실을 입증하지 못하고 있다. (다) 또한, 「건설산업기본법」제41조 제1항은 연면적 661제곱미터 이하 주거용 건축물 중 「건축법」상 공동주택은 건설업 면허를 소지한 전문건설업자가 시공하도록 규정하고 있어 건설업 면허가 없는 청구인이 직접 건설활동을 수행하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 청구인이 직접 건설활동을 수행하였거나 총괄적인 책임을 지면서 전체적으로 공사를 관리하였다고 보기 어렵다. (라) 따라서 청구인이 영위한 쟁점사업은 조특법 제7조 에 의한 중소기업특별세액감면이 적용되는 건설업이 아니라 부동산 공급업에 해당하므로 처분청이 중소기업특별세액감면을 배제하여 청구인에게 종합소득세를 과세한 이 건 처분은 타당하다. 3. 심리 및 판단 가. 쟁 점 ① 쟁점주택 공급일을 사업개시일로 보아 분양수입금액에 대하여 단순경비율 적용을 배제하고 기준경비율을 적용하여 종합소득세를 과세한 처분의 당부 ② 청구인이 건설업이 아닌 부동산 개발 및 공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면을 배제하고 종합소득세를 과세한 처분의 당부 나. 관련 법령 등 : <별지> 기재 다. 사실관계 및 판단 (1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료에 의하면, 다음과 같은 내용이 나타난다. (가) 청구인은 1983년경부터 현재까지 주택신축판매업, 건물신축판매업 등을 영위하는 개인사업자로, 쟁점사업의 경우 청구인이 OOO%, 그의 처제 OOO이 OOO% 지분을 각 보유한 공동사업으로 나타난다. <표> 청구인의 사업이력 (나) 쟁점주택의 건축물대장을 보면 다음과 같은 내용이 나타난다. <표> 쟁점주택의 건축물대장 (다) 쟁점사업과 관련하여, 청구인의 2013년도 종합소득세 신고 및 처분청의 경정내역은 다음과 같다. <표> 종합소득세 신고 및 경정내역 (라) 청구인이 직전연도(2012년)에 쟁점사업 과정에서 발생한 쟁점부산물의 판매내역은 다음과 같다. <표> 쟁점부산물 판매내역 (2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여, (가) 먼저 쟁점①에 대하여 살피건대, 청구인은 쟁점사업의 사업개시일이 주된 사업인 건물신축과정에서 획득한 부수재화의 공급(쟁점부산물 판매) 시점이라고 주장하나, 쟁점부산물이 계속성 있는 사업활동에서 발생한 것으로 볼 수 없어 그 판매금액을 단순경비율 적용기준이 되는 수입금액으로 인정하기 어려운 점, 사업개시일은 설립등기일이나 사업자등록일 등의 형식적인 기준이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 목적사업을 수행하거나 그러할 수 있는 상태인지 실질적인 기준으로 판단하여야 할 것(대법원 1995.12.8. 선고 94누15905 판결, 같은 뜻)인바, 「부가가치세법 시행령」제6조 에서 제조업과 광업 외의 사업의 사업개시일은 재화나 용역의 공급을 시작하는 날로 한다고 규정하고 있어 청구인의 사업개시일은 쟁점주택을 판매한 2013년으로 보이는 점 등에 비추어 2013년 수입금액 산정시 청구인이 「소득세법 시행령」제143조 제4항의 단순경비율 적용대상자에 해당되지 아니하는 것으로 보아 종합소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. (나) 다음으로 쟁점②에 대하여 살피건대, 청구인은 건설업을 영위하였다고 주장하나, 청구인이 건설용역을 직접 수행함에 필요한 토공사, 골조, 인테리어 등 세부공사를 위한 자재매입, 부분하도급 등에 대한 객관적인 증빙을 제출하지 못하고 있으며, 그 밖에 청구인이 직접 쟁점주택을 시공하였음을 입증할 수 있는 자료를 제출한 사실이 없는 점, 현행법상 연면적 661㎡를 초과하는 주거용 건축물은 건설업면허를 소지한 전문건설업자가 시공하여야 하므로 건설업 면허가 없는 청구인이 직접 쟁점주택을 건설하였다고 보기 어려운 점, 청구인은 건설업면허도 없을 뿐만 아니라 이 건 건설공사와 관련하여 전문인력을 고용한 사실도 확인되지 아니한바, 청구인이 쟁점주택 건설공사를 총괄적인 책임하에 건설할 인적·물적시설이나 능력을 갖추었다고 보기 어려운 점 등에 비추어 청구인이 부동산 개발 및 공급업을 영위한 것으로 보아 중소기업특별세액감면 적용을 배제하고 종합소득세를 과세한 처분은 잘못이 없는 것으로 판단된다. 4. 결 론 이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다. <별지> 관련 법령 등 (1) 소득세법 제19조(사업소득) ① 사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다. 1. 농업(작물재배업은 제외한다. 이하 같다)·임업 및 어업에서 발생하는 소득 3. 제조업에서 발생하는 소득 6. 건설업에서 발생하는 소득 12. 부동산업 및 임대업에서 발생하는 소득.(단서 생략) 20. 제1호부터 제19호까지의 규정에 따른 소득과 유사한 소득으로서 영리를 목적으로 자기의 계산과 책임 하에 계속적·반복적으로 행하는 활동을 통하여 얻는 소득 제24조(총수입금액의 계산) ① 거주자의 각 소득에 대한 총수입금액은 해당 과세기간에 수입하였거나 수입할 금액의 합계액으로 한다. ② 제1항의 경우 금전 외의 것을 수입할 때에는 그 수입금액을 그 거래 당시의 가액에 의하여 계산한다. 제39조(총수입금액 및 필요경비의 귀속연도 등) ① 거주자의 각 과세기간 총수입금액 및 필요경비의 귀속연도는 총수입금액과 필요경비가 확정된 날이 속하는 과세기간으로 한다. 제80조(결정과 경정) ③ 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우 에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다 . 제168조(사업자등록 및 고유번호의 부여) ① 새로 사업을 시작하는 사업자는 사업장 소재지 관할 세무서장에게 등록하여야 한다. ②「부가가치세법」에 따라 사업자등록을 한 사업자는 해당 사업에 관하여 제1항에 따른 등록을 한 것으로 본다. ③ 이 법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대해서는 「부가가치세법」제8조 를 준용한다. (2) 소득세법 시행령 제143조(추계결정과 경정) ④ 제3항 각 호 외의 부분 단서에서 "단순경비율 적용대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 1. 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 제208조 제5항 제2호 각 목에 따른 금액에 미달하는 사업자 2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자 나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 수도사업, 하수·폐기물처리·원료재생 및 환경복원업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업, 출판·영상·방송통신 및 정보서비스업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 3천600만원 제208조(장부의 비치·기록) ⑤ 법 제160조 제2항 및 제3항에서 "대통령령으로 정하는 업종별 일정 규모 미만의 사업자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자를 말한다. 다만, 제147조의3 및 「부가가치세법 시행령」 제109조 제2항 제7호에 따른 사업자는 제외한다. 2. 직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 다음 각 목의 금액에 미달하는 사업자. 다만, 업종의 현황 등을 고려하여 기획재정부령으로 정하는 영세사업의 경우에는 기획재정부령으로 정하는 금액에 미달하는 사업자로 한다. 나. 제조업, 숙박 및 음식점업, 전기·가스·증기 및 공기조절 공급업, 수도·하수·폐기물처리·원료재생업, 건설업(비주거용 건물 건설업은 제외하고, 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다), 운수업 및 창고업, 정보통신업, 금융 및 보험업, 상품중개업 : 1억5천만원 (3) 부가가치세법 제9조(재화의 공급) ① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 따라 재화를 인도(引渡)하거나 양도(讓渡)하는 것으로 한다. 제15조(재화의 공급시기) ① 재화가 공급되는 시기는 다음 각 호의 구분에 따른 때로 한다. 2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우 : 재화가 이용가능하게 되는 때 (4) 부가가치세법 시행령 제6조(사업개시일의 기준) 법 제5조 제2항에 따른 사업 개시일은 다음 각 호의 구분에 따른다. 다만, 해당 사업이 법령 개정 등으로 면세사업에서 과세사업으로 전환되는 경우에는 그 과세 전환일을 사업 개시일로 한다. 1. 제조업 : 제조장별로 재화의 제조를 시작하는 날 2. 광업 : 사업장별로 광물의 채취·채광을 시작하는 날 3. 제1호와 제2호 외의 사업 : 재화나 용역의 공급을 시작하는 날 (5) 조세특례제한법 제2조(정의) ③ 이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「통계법」제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따른다. 다만, 한국표준산업분류가 변경 되어 이 법에 따른 조세특례를 적용받지 못하게 되는 업종에 대해서는 한국표준산업분류가 변경된 과세연도와 그 다음 과세연도까지는 변경 전의 한국표준산업분류에 따른 업종에 따라 조세특례를 적용한다. 제7조(중소기업에 대한 특별세액감면) ① 중소기업 중 다음 제1호의 감면 업종을 경영하는 기업에 대해서는 2017년 12월 31일 이전에 끝나는 과세연도까지 해당 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면 비율을 곱하여 계산한 세액상당액을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권에 있는 경우에는 모든 사업장이 수도권에 있는 것으로 보고 제2호에 따른 감면 비율을 적용한다. 1. 감면 업종 사. 건설업 2. 감면 비율 나. 소기업이 수도권에서 제1호에 따른 감면 업종 중 도매업 등을 제외한 업종을 경영하는 사업장 : 100분의 20 (6) 건설산업기본법 제41조(건설공사 시공자의 제한) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축 또는 대수선(대수선)에 관한 건설공사는 건설업자가 하여야 한다. 다만, 농업용, 축산업용 건축물 등 대통령령으로 정하는 건축물은 건설업자가 아닌 건축주도 직접 시공할 수 있다. 1. 연면적이 661제곱미터를 초과하는 주거용 건축물 2. 연면적이 661제곱미터 이하인 주거용 건축물로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 「건축법」에 따른 공동주택 ※ 한국표준산업분류(통계청고시 2007-53호, 2007.12.28.) F. 건설업(41～42) 4111 주거용 건물 건설업 단독 및 다세대 주택, 아파트 등의 주거용 건물을 건설하는 산업활동을 말한다. L. 부동산업 및 임대업(68～69) 6812 부동산개발 및 공급업 직접 개발한 농장택지공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매 하는 경우도 여기에 포함된다. <제 외> 자영 건축물 건설(411) 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사분야별로 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우 “41 : 종합건설업”에 분류 68121 주거용 건물 개발 및 공급업 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물 건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설하고, 이를 분양·판매하는 산업활동을 말 한다. 구입한 주거용 건물을 재판매하는 경우도 여기에 포함된다.