조심2010중1408 (2012.03.20)

심판청구를 기각한다.

1. 처분개요

가. 청구인이 2003.8.25. (주)OOO테크(이하 “청구외법인”이라 한다)의 대표이사 겸 대주주인 곽OOO(청구인의 형)으로부터 비상장법인인 청구외법인의 주식 124,993주(이하 “쟁점①주식”이라 한다)를 액면가인 1주당 OOO원에 취득하여 최대주주 겸 대표이사로 취임하였고, 2004년 11월경에 강OOO 등에게 소유주식 중 12,757주(이하 “쟁점②주식”이라 한다)를 양도하였으며, 2006.5.31. 코스닥상장 (주)OOO〔이하 “OOO”라 한다. 청구외법인과 주식을 포괄교환하여 청구외법인이 우회상장된 후 회사명을 ㈜OOO로 변경〕와 청구인 소유 청구외법인의 구 주식 127,486주를 55.53891 : 1로 포괄적 주식교환을 하여 OOO의 주식 7,118,298주(이하 “쟁점③주식”이라 한다)를 취득하였다.

나. 처분청은 청구인이 쟁점①주식을 특수관계자인 형 곽OOO으로부터 시가(1주당 OOO원, 2003.10.30. 유상증자가액)보다 저가로 취득(1주당 OOO원, 액면가액)하였다 하여 시가와 대가의 차액에서 OOO원을 공제한 OOO천원을 증여받은 것으로 보아 2003년 증여세를, 비상장 주식인 쟁점②주식을 강OOO 등에게 양도하고 양도소득세를 신고하지 아니한 것에 대하여 2004년 귀속 양도소득세를, 2006.5.31. 청구인 소유 청구외법인의 구 주식 127,486주(이하 “쟁점④주식”이라 한다)를 포괄교환한 것은「소득세법」상 양도에 해당하나 양도소득세를 신고납부 하지 아니한 것에 대하여 2006년 귀속 양도소득세를, 2006.5.31. OOO가 청구외법인과 포괄적주식교환을 위하여 신주를 제3자 배정 방식으로 유상증자하면서「증권거래법」에 의하여 평가한 OOO의 1주당 교환가액OOO과

「상속세 및 증여세법 시행령」제29조

제3항에 의하여 산정한 증자 후 1주당 가액OOO과의 차액에 따른 OOO천원(이하 “쟁점

증자이익”이라 한다)을 제3자 배정에 의한 증자이익의 증여의제로 보아 2

010.1.19.

청구인에게 증여세 OOO원(2003.8.25. 증여분 OOO원,

2006.5.31. 증여분 OOO원), 양도소득세 OOO원(2004년 귀속 OOO원, 2006년 귀속 OOO원)을 각각 경정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2010.4.1. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1)

「상속세 및 증여세법 시행령」제49조

제1항에는

「상속세 및 증여세법」제60조

제2항에서 시가로 인정되는 것에 관하여 평가기준일 전 6월(증여재산의 경우 3월) 이내의 기간 중 매매·감정·수용경매 또는 공매가 있는 경우에 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다고 규정하고 있는 바, 시가로 인정할 수 있는 가액은 위 5가지로 한정하여 엄격하게 해석하여야 하고, 비상장법인이 유상증자를 하는 경우 1주당 발행가액은 이사회 등에서 임의로 정하기 때문에 이를 유상증자 당시의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 시가로 보기 어려우므로 쟁점①주식은

「상속세 및 증여세법」제61조

내지 제65조에 의한 보충적인 평가방법에 의하여 시가로 평가하는 것이 타당하다.

(2) 처분청이 쟁점②주식의 매매사례가액으로 본 청구외법인의 2004.8.4. 유상증자 가액(주당 OOO원)은 매매거래와는 구분되는 자본거래일 뿐만 아니라 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상정인 거래의 매매사례가액으로 볼 수 없으므로 청구인이 2004.11.26. 쟁점②주식을 처분한 거래에 대하여는 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 매매사례가 없는 경우에 해당하므로「소득세법」상 기준시가에 의하여 양도가액을 산정하는 것이 타당하다.

(3)

「소득세법」제88조

제1항에 의하면 양도는 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 이전되는 것이고, 교환에는「상법」의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환이 포함되어 있지 아니하며, 청구인이 포괄적 주식교환을 통해 취득한 쟁점④주식은「코스닥시장 상장규정」제22조의2에 의하여 주식교환일로부터 3년간 증권예탁결제원에 보호예수되었으므로 주식의 포괄적 교환은 양도소득세 과세대상인 양도에 해당되지 아니함에도 이를 양도로 보아 과세한 처분은 부당하다.

또한, 포괄적 주식교환에 따른 교환가액은 교환대상 주식의 가치 자체의 평가에 중점을 두는 것이 아니라 교환대상 주식 상호간의 상대적 교환비율 산정에 중점을 두는 것이므로 실지거래가액으로 볼 수 없으므로「소득세법」상 매매사례가액 및 기준시가 등을 고려하여 과세하는 것이 타당하다.

(4) 포괄적 주식교환은 코스닥상장법인과 비상장법인간「증권거래법」에 의한 기준주가에 따라 주식교환비율이 산정되고 주식교환기준일 이후 신주발행일까지 그 기간 중 발생된 미실현 자본이득은 포괄적 주식교환에 따른 절차의 이행과정에서 부수적으로 발생된 것으로서 포괄적 주식교환의 일부를 구성할 뿐이며, 별도의 거래로 인식하여 증여세를 과세하기 위해서는 별도의 규정을 두어야 할 뿐만 아니라 포괄적 주식교환을 통해 취득한 쟁점③주식은「코스닥시장 상장규정」제22조의2에 의하여 주식교환일로부터 3년간 증권예탁결제원에 보호예수되었는 바, 처분이 제한된 주식의 가치는 아무런 제한 없이 자유롭게 처분이 가능한 주식의 가치와 차이가 발생함에도 이를 고려하지 아니하고 증자 후 이론주가를 산정하여 과세한 처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

(1) 2003.10.31. 청구외법인의 우선상환주 발행 OOO천원(1주당 OOO

원)에 단독으로 참여한 OOO네트워크는 신기술투자조합 OOO의 업무집행사원으로서 투자조합의 신주인수는 투자자산의 매입에 해당하므로 신주발행 당시 발행회사 자산상태 등 평가에 의한 신주의 정당한 평가가액과 신주인수가액과의 차액을 비교하여 적정가액 매입여부를 따져 보아 투자하는 것(대법원2002두 7005, 2004.2.13, 대법원 88누7255, 1989.12.22)이며, 부사장 나OOO의 진술에 의하면 청구외법인이 2003년 10월경 상환전환우선주를 발행할 당시 기존 기관투자자 (주)OOO창투, (주)OOO기술투자 등이 회사사정이 나쁜 것을 이유로 투자를 거절하였으나, 기존 신기술투자조합 OOO의 업무집행사원으로 이미 24,769주를 투자하고 있는 OOO네트워크가 투자의사가

있어 청구외법인이 1주당 OOO원에 인수하여 줄 것을 희망하였으나 OOO네트

워크가 당시 주식의 현실적인 가치를 반영한 1주당 OOO원에 인수할 것을 제의하여 해외전환사채 등 자금압박을 받는 중인 청구외법인이 1주당 OOO원 제의를 받아들여 신기술투자조합 OOO이 상환우선주 OOO주를 단독으로 인수한 것이므로 쟁점①주식의 1주당 가액을 유상증자시 발행한 가액을 시가로 평가하여 과세한 처분은 정당하다.

(2) 처분청이 청구인의 2004년 귀속 양도소득세를 과세하기 위한 실

지거래가액으로 산정한 쟁점②주식의 1주당 가액OOO이 2004.8.4

. 청구외법인 유상증자시 발행가액OOO에서 비롯된 것이라는 주장이나, 청구인에 대한 문답결과 2004년 11월경에 당시 시중 은행장이던 강OOO에게 1주당 OOO원씩 3,000주OOO를 양도하고 황OOO에게 1주당 OOO원씩 250주OOO, 황OOO이 소개한 정OOO에게 1주당 OOO원씩 300주OOO을 양도하고 잔여 8,907주는 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 부사장인 나OOO과 경영실장 곽OOO이 처분하였다고 진술하였으므로 거래실례와 청구인의 진술을 종합하여 쟁점②주식 양도당시 1주당 가액을 OOO원으로 하여 양도차익을 산정하여 양도소득세를 과세한 처분은 정당하다.

(3)

「소득세법」제88조

제1항은 “양도”를 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 사실상 유상으로 이전되는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 제94조 제1항 제3호는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인의 주식 등의 양도로 인하여 발생한 소득을 양도소득으로 보도록 하였으며,

「상법」제360조의 2

내지 제360조의 14의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환시 완전자회사의 주주가 소유하고 있는 비상장주식을 양도하고 완전모회사가 발행하는 상장주식 또는 코스닥상장주식을 취득하는 경우는 양도소득세가 과세되는 “교환”에 해당하며 신주의 이익실현 여부나 보호예수에 의한 장래이익의 불확실성은 과세대상 여부의 판단에 영향을 미치지 않은 것인 바, 비상장법인 청구외법인은 코스닥상장법인 OOO와 주식의 포괄교환을 통한 우회상장을 위하여 2006.3.20.자로 주식포괄교환계약을 체결하고 청구외법인의 대주주인 청구인이 2006.5.31. 현재 보유하던 청구외법인의 구

주 127,486주에 대하여

OOO가 발행한 신주 7,118,298주를 제3자 배정방식으로 직접 배정받은 것인 바, 비상장주식을 유상으로 이전한 것에 해당하여 양도소득세 과세대상이다.

또한, 교환의 경우 교환대가로 취득한 재산의 가액을 실지양도가액으로 하는 것이므로 2006.5.31. 교환당시 시가인 OOO의 종가는 1주당 OOO원으로 오히려 교환가액인 1주당 OOO원보다 1,000원 가까이 높아 납세자에게 불리한 처분이 되며, 비상장법인의 주식을 양도하고 코스닥상장법인의 주식을 교부받은 교환거래의 경우 교환계약당사자간에 합리적인 방법에 의하여 교환목적물의 가액을 평가하고 교환하는 것이므로 청구외법인과 OOO가 포괄적 주식교환계약을 체결하면서 청구외법인의 주당 교환가액을 OOO원으로 평가하고, OOO의 주당 가격을 OOO원으로 평가하여 주식교환비율 55.83592 : 1로 산정하여 교환한 이상 교환목적물의 가액은 일반적인 매매계약에서 약정한 매매가액과 동일한 것이므로 거래당사자간에 실제 약정한 가액을 교환한 주식의 양도가액으로 인정하는 것이 타당하며, 청구인이 포괄적 주식교환계약에 의하여 비상장법인 주식을 코스닥상장법인 주식과 교환한 것을 양도소득세 과세대상으로 보아 교환계약당시 거래당사자간에 쌍방이 합의한 기준에 따라 평가한 가액을 양도가액으로 하여 과세한 처분은 정당하다.

(4) 이 건 주식교환의 경우 유상증자에 따른 신주배정시 기존주주들이 보유주식비율에 따라 일률적으로 교환이 이루어졌고, 유상증자 실시법인의 기존주주가 아닌 자가 신주를 공모절차 없이 제3자에게 직접배정방식으로 당해 법인으로부터 직접 배정받은 것이므로

「상속세 및 증여세법」제39조

제14항 1호 다목의 규정을 적용하여 증자 후 OOO 신주 1주당 평가액과 교환계약에 따른 신주 1주당 가액과의 차액에 대한 증여세를 과세한 것은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

(1)

곽OOO(청구인의 형)으로부터 취득한 쟁점①주식의 시가를 유상증자시 발행가액OOO으로 보아 저가매수로서 증여의제하여 과세한 처분의 당부

(2)

쟁점②주식의 시가를 기준시가로 과세하여야 한다는 청구주장의 당부

(3-1) 쟁점④주식이 양도소득세 과세대상이 아니라는 청구

주장의 당부(주위적 청구)

(3-2) 쟁점④주식의 교환가액을 실지거래가액으로 볼 수 없으므로 기준시가 등에 의하여 과세하여야 한다는 청구주장의 당부(예비적 청구)

(4) 주식의 포괄적 교환에 대하여「증권거래법」에 의한 평가액과「상속세 및 증여세법」에 의한 평가차이로 발생한 이익에 대하여 증여세를 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 상속세 및 증여세법

제26조 [저가·고가양도 및 특수관계자의 범위] ① 법 제35조 제1항 제1호에서 "낮은 가액"이라 함은 양수한 재산(다음 각호의 것을 제외한다)의 시가(법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 조 및 제31조에서 "시가"라 한다)에서 그 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 1억원이상인 경우의 그 대가를 말한다.

1. 법 제40조 제1항의 규정에 의한 전환사채등

2. 증권거래법에 의하여 한국증권거래소에 상장되거나 한국증권업협회에 등록되어 있는 법인의 주식 및 출자지분으로서 한국증권거래소 또는 협회중개시장에서 거래된 것(제33조 제1항의 규정에 의한 시간외대량매매를 제외한다)

② 법 제35조 제1항 제2호에서 "높은 가액"이라 함은 양도한 재산(제1항 각호의 것을 제외한다)의 대가에서 그 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30이상 차이가 있거나 그 차액이 1억원이상인 경우의 그 대가를 말한다.

③ 법 제35조 제1항 본문에서 "대통령령이 정하는 이익"이라 함은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 계산한 대가와 시가와의 차액에서 다음 각호의 가액중 적은 금액을 차감한 가액을 말한다.

1. 시가에서 대가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상이거나 대가에서 시가를 차감한 가액이 시가의 100분의 30 이상인 경우에는 시가의 100분의 30에 상당하는 가액

2. 1억원

④ 법 제35조 제1항 제1호 및 제2호에서 "특수관계에 있는 자"라 함은 양도자 또는 양수자(이하 이 항에서 "양도자등"이라 한다)와 다음 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

1. 제19조 제2항 제1호·제2호·제4호 내지 제8호의 규정에 해당되는 자. 이 경우 "주주등 1인"은 "양도자등"으로 본다.

2. 재정경제부령이 정하는 기업집단의 소속기업 또는 그 기업의 임원인 자와 다음 각목의 1의 관계에 있는 자

가. 기업집단소속의 다른 기업

나. 기업집단을 사실상 지

배

하는 자

다. 나목의 자의 친족

3. 임원의 임면권의 행사 또는 사업방침의 결정등을 통하여 당해 법인의 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자

제35조 [저가·고가양도시 증여의제] ⓛ 다음 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 재산을 양수 또는 양도한 때에 그 대가와 시가와의 차액에 상당하는 금액으로써 대통령령이 정하는 이익에 상당하는 금액을 증여 받은 것으로 본다.

1. 특수관계에 있는 자로부터 시가보다 낮은 가액으로 재산을 양수하는 경우에는 그 재산의 양수자

제39조[증자에 따른 이익의 증여] ① 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분을 발행함에 따라 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 해당하는 금액을 그 이익을 얻은자의 증여재산가액으로 한다.

1. 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가～나. 생략

다.

당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해법인으로부터 신주를 직접 배정받거나

당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 직접 배정받음으로써 얻는 이익

제60조 [평가의 원칙] ⓛ 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 의한다. 이 경우 제63조 제1항 제1호 가목 및 나목에 규정된 평가방법에 의하여 평가한 가액은 이를 시가로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립한다고 인정되는 가액으로 하고 수용·공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류·규모·거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

제63조 [유가증권 등의 평가] ⓛ 유가증권 등의 평가는 다음 각호의 1에서 정하는 방법에 의한다.

1. 주식 및 출자지분의 평가

가～나. 생략

다. 나목외의 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다.

(2) 상속세 및 증여세법 시행령

제29조 [증자에 따른 이익의 계산방법 등] ③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전·후의 주식 1주당 가액은 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만,

소득세법시행령 제22조

각호의 1에 해당하는 법인의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액

이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

[(증자전의 1주당 평가가액 × 증자전의 발행주식총수) + (신주 1주당 인수가액 × 증자에 의하여 증가한 주식수)] ÷ (증자전의 발행주식 총수 + 증자에 의하여 증가한 주식수)

나. 신주 1주당 인수가액

제49조 [평가의 원칙] ⓛ 법 제60조 제2항에서 “수용·공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것”이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월)이내의 기간 중 매매·감정·수용·경매 또는 공매가 있는 경우에 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다.

1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다)

제54조 [비상장주식의 평가] ⓛ 법 제63조 제1항 제1호 다목의 규정에 의한 한국증권거래소에 상장되지 아니한 주식 및 출자지분(이하 “비상장주식”)은 다음의 산식에 의하여 평가한 가액(이하 “순손익가치”)과 1주당 순자산가치를 각각 3과 2의 비율로 가중평균한 가액에 의한다.

1주당가액 = 1주당 최근 3년간 순손익액의 가중평균액 ÷ 금융기관이 보증한 3년만기회사채의 유통수익률을 감안하여 국세청장이 정하여 고시하는 이자율(이하 “순손익가치환원율”)

② 제1항의 규정에 의한 1주당 순자산가치는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다.

1주당가액 = 당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식총수(이하 “순자산가치”)

(3) 소득세법

제88조 [양도의 정의] ① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.

제94조 [양도소득의 범위] ① 양도소득은 당해 연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

1～2호 생략

3. 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 주식 또는 출자지분의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. 증권거래법에 의한 주권상장법인의 주식 등으로서 소유주식의 비율,시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

나. 증권거래법에 의한 협회등록법인의 주식등으로서 소유주식의 당해 법인의 대주주가 양도하는 것과 동법에 의한 협회중개시장에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

다. 주권상장법인이 아닌 법인의 주식 등

제96조 [양도가액] ② 제94조 제1항 제3호 및 제4호의 규정에 의한 자산의 양도가액은 당해 자산의 실지거래가액에 의한다.

제99조 [기준시가의 산정] ① 제96조 제1항 본문, 제97조 제1항 제1호 가목 본문, 제100조 및 제114조 제5항의 규정에 의한 기준시가는 다음 각호에서 정하는 바에 의한다.

1～4호 생략

5. 제94조 제1항 제3호 나목의 규정에 의한 주식 등 중 제4호의 규정에 해당하지 아니하는 것과 제94조 제1항 제3호 다목의 규정에 의한 주식 등

상속세 및 증여세법 제63조

제1항 제1호 다목의 규정을 준용하여 평가한 가액, 이 경우 평가기준 시기 및 평가액은 대통령령이 정하는 바에 의하되 장부분실 등으로 인하여 취득당시의 기준시가를 확인할 수 없는 경우에는 액면가액을 취득당시의 기준시가로 한다.

제114조 [양도소득과세표준과 세액의 결정·경정 및 통지] ⑤ 제4항의 규정을 적용함에 있어서 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우로써 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양도당시 또는 취득당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있다.

(4) 소득세법 시행령

제176조의 2 [추계결정 및 경정] ③ 법 제114조 제5항의 규정에 의하여 양도가액 또는 취득가액을 추계결정 또는 경정하는 경우에는 다음 각호의 방법을 순차로 적용하여 산정한 가액에 의한다.

1. 양도일 또는 취득일 전후 각 3월 이내에 당해 자산과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가 있는 경우 그 가액

2. 양도일 또는 취득일 전후 각 3월 이내에 당해 자산에 대하여 2이상의 감정평가법인이 평가한 것으로서 신빙성이 있는 것으로 인정되는 감정가액이 있는 경우에는 그 감정가액의 평균액

3. 제2항의 규정에 의하여 환산한 취득가액

4. 기준시가

(5) 상법

제360조의 2 [주식의 포괄적 교환에 의한 완전모회사의 설립] ① 회사는 이 관의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환에 의하여 다른 회사의 발행주식의 총수를 소유하는 회사가 될 수 있다. 이 경우 그 다른 회사를 완전자회사라 한다.

② 주식의 포괄적 교환에 의하여 완전자회사가 되는 회사의 주주가 가지는 그 회사의 주식은 교환하는 날에 주식교환에 의하여 완전모회사가 되는 회사에 이전하고 그 완전자회사가 되는 회사의 주주는 그 완전모회사가 되는 회사가 주식교환을 위하여 발행하는 신주를 배정받음으로써 그 회사의 주주가 된다.

제360조의 4 [주식교환계약서 등의 공시] ① 이사는 제360조의 3 제1항의 주주총회의 회일 2주전부터 주식교환의 날이후 6월이 경과하는 날까지 다음 각호의 서류를 본점에 비치하여야 한다.

1. 주식교환계약서

2. 완전자회사가 되는 회사의 주주에 대한 주식의 배정에 관하여 그 이유를 기재한 서면

3. 제360조의 3 제1항의 주주총회의 회일 전 6월 이내의 날에 작성한 주식교환을 하는 각 회사의 최종 대차대조표 및 손익계산서

제360조의 5 [반대주주의 주식매수청구권] ① 제360조의 3 제1항의 규정에 의한 승인사항에 관하여 이사회의 결의가 있는 때에는 그 결의에 반대하는 주주는 주주총회 전에 회사에 대하여 서면으로 그 결의에 반대하는 의사를 통지한 경우에는 그 총회의 결의일부터 20일이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다.

② 제360조의 9 제2항의 공고 또는 통지를 한 날부터 2주내에 회사에 대하여 서면으로 주식교환에 반대하는 의사를 통지한 주주는 그 기간이 경과한 날부터 20일 이내에 주식의 종류와 수를 기재한 서면으로 회사에 대하여 자기가 소유하고 있는 주식의 매수를 청구할 수 있다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 이 건 과세관련 자료에 의하면 아래의 사실이 나타난다.

(가)

청구인이 2003.8.25. 청구외법인의 대표이사 겸 대주주인 곽OOO(청구인의 형)으로부터 쟁점①주식을 액면가에 취득하여 최대주주 겸 대표이사로 취임하였고, 2004년 11월경에 강OOO 등에게 소유주식 중 쟁점②주식을 양도하였으며, 2006.5.31. OOO와 청구인 소유 청구외법인의 구주식 127,486주를 55.53891 : 1로 포괄적 주식교환을 하여 쟁점③주식을 취득하였다.

(나) 처분청은 청구인이 쟁점①주식을 특수관계자인 형 곽OOO으로부터 시가보다 저가로 취득한 것으로 보아 시가와 대가의 차액에서 OOO원을 공제한 금액을 증여받은 것으로 보고, 쟁점②주식을 강OOO 등에게 양도하고 양도소득세를 신고하지 아니한 것으로, 쟁점④주식을 포괄교환한 것은「소득세법」상 양도에 해당하나 양도소득세를 신고납부하지 아니하였다 하여, OOO가 OOO테크와 포괄적주식교환을 위하여 신주를 제3자 배정 방식으로 유상증자하면서「증권거래법」에 의하여 평가한 OOO의 1주당 교환가액과

「상속세 및 증여세법 시행령」제29조

제3항에 의하여 산정한 증자 후 1주당 가액과의 차액을 아래와 같이 산정하여

제3자 배정에 의한 증자이익의 증여의제로 보아 이 건 증여세 및 양도소득세를 과세하였다.

ⓐ 증자전 1주당 가액 : @OOO원(전후 2개월 평균가액)

ⓑ 증자후 1주당 가액 : @OOO원(

상증법시행령 제29조

제③항)

[(@OOO원 × 17,510,910주) + (@OOO원 × 28,713,901주)] ÷ (17,510,910주 + 28,713,901주)

ⓒ 1주당 교환가액 : @OOO(교환계약서)

ⓓ 1주당 증자이익 : @OOO원

ⓔ 증자이익 증여의제 금액 : ⓓ × 7,118,298주 = OOO천원

(다) 청구외법인의 부사장 나OOO의 사실확인서를 보면 “청구외법인은 2003.10.28. 벤처투자회사인 OOO 네트워크(주)로부터 상환전환 우선주 형식으로 1주당 OOO원(액면가액 OOO원)에 40,000주를 발행하여 OOO원을 조달한 사실이 있고, 2003.11.1. 청구외법인이 2000년 12월에 발행한 전환사채 OOO원과 이에 대한 이자를 합한 금액의 상환일을 앞두고 있었으며, 실질적으로 회사의 모든 운영자금은 고갈상태에 있었고, 2003년 7～8월경에 시도한 유상증자 계획에 기존 개인주주는 물론 주요기관 주주인 (주)OOO창투와 (주)OOO기술투자가 모두 참여를 거절한 사실이 있다. 따라서, 해당 상환우선주는 제3자 배정의 형식으로 이루어졌으며, 당사는 주당 OOO원의 평가를 희망하였으나, OOO네트워크(주) 측은 액면가로 전환을 요구하여 주당 OOO원선에서 약정하게 된 것이며 투자기관의 기업가치산정에 의해 정해진 것이다.”라고 기재되어 있다.

(라) 청구외법인과 OOO네트워크(주)간에 체결(2003.10.28)한 우선주인수계약서의 주요 내용은 아래와 같다.

ㅇ 회사 : OOO네크워크 주식회사

ㅇ 투자기업 : 주식회사 OOO테크

- 제10조(주식발행 및 인수조건)

① 투자기업은 본 계약 후 7일 이내에 액면가 OOO원의 기명식 전환상환우선주 사만주를 주당 발행가 OOO원으로 유상증자 결의하고 회사에게 사만주를 배정하기로 한다.

② 회사는 투자기업이 배정한 본 조 제1항의 주식을 인수하며 당해 인수 금액은 총 OOO원으로 한다.

③ 투자기업은 회사가 상기 주식을 인수하는데 필요한 모든 주식발행절차를 이행하여야 하며 회사는 그 절차에 따라 주금을 납입하여야 한다.

④ 투자기업은 회사가 주금을 납입한 후 지체 없이 주주명부에 회사를 본 건 주식에 대한 주주로 등재하고 투자기업의 주식에 대한 주권을 발행하여 회사에게 교부하여야 한다.

- 제21조(보고 및 자료제출)

① 투자기업은 회사의 별도의 요청이 없더라도 매 분기별로 자금수지와 재무제표 및 합계잔액시산표를 분기 종료 후 45일 이내에 제출하여야 한다.

- 제28조(주식의 처분시기) 회사는 투자금의 회수를 위하여 제29조 제2항, 제3항 제4항에서 정하는 바에 따라 회사가 소유하는 투자기업의 주식을 처분할 수 있다.

- 제29조(주식의 처분)

① 회사의 서면에 의한 사전동의 없이 이해관계인이 소유하는 투자기업의 주식의 전부 또는 일부를 상호 또는 제3자에게 양도, 이전, 매각 또는 기타의 처분을 할 수 없다.

② 회사는 회사가 소유하는 투자기업의 주식을 매각하는 경우 투자기업 및 이해관계인에게 본 건 투자주식의 50%이내에서 우선매수권을 부여한다. 이 경우 회사는 투자기업 및 이해관계인에게 주식매도 청약서를 발송하기로 하고, 투자기업 및 이해관계인은 본 통지를 수령한 후 14일 이내에 회사 소유의 주식을 매입할 의사를 서면으로 통지하여야 하며 주식매각시 이의 가액은 매매 쌍방이 합의한 가격으로 한다.

(마) 청구외법인은 2003.10.31. 유상증자를 실시하여 (주)OOO 네트워크에게 우선주 형식으로 1주당 OOO원(액면가액 OOO원)에

40,000주를 발행하여 OOO원을 조달한 사실이 우선주인수계약서(2003.10

.28.) 등에 의하여 확인된다.

(바) 청구외법인에 대한 법인세통합조사시 청구외법인의 대표이사인 청구인이 작성(2009.10.20)한 문답서의 주요 문답내용은 아래와 같다.

문) 2004년 6～11월경 곽OOO에게 인수한 주식 중 쟁점②주식(12,757주)을 황OOO, 정OOO에게 양도한 금액은 각각 얼마이며 양도소득세 신고를 하지 않은 이유가 무엇인가요?

답) 주주명부상 내역이 불확실한 11,907중 3,000주는 당시 OOO은행장인 강OOO에게 OOO주(주당 OOO원)를 양도한 것이고, 나머지 850주는 아래와 같습니다. 정OOO(2004년 11월 OOO생명 고문 600주 주당 OOO원), 황OOO(2004년 11월 250주, 주당 OOO원), 나머지 8,907주는 당시 부사장 나OOO과 경영실장 곽OOO이 자금마련을 위해 처분한 것으로 생각되나 자세한 내역을 알지 못합니다.

(사) 청구외법인과 OOO간에 체결(2006.3.20.)한에 포괄적 주식교환계약서의 주요 내용은 아래와 같다.

ㅇ 갑 : 주식회사 OOO

ㅇ 을 : 주식회사 OOO테크

- 제1조 (포괄적 주식교환의 방법) ① 갑과 을은 제2조의 규정에 의한 주식교환을 한 날 에 주식교환을 한다.

② 포괄적 주식교환을 통하여 갑과 을은 완전 모회사가 되고 을은 갑의 완전자회사가 된다.

- 제4조 (주식교환 신주의 발행 및 주식교환비율)① 주식교환비율은 관계법령에 따라 산정되는 바, 갑과 을의 주식교환비율은 1 : 55.83592로 한다. 이에 따라 갑은 주식교환일 현재 을의 주주명부에 기재된 주주에 대하여 갑의 기명식 보통주식 이천팔백칠십일만삼천구백일주를 신규로 발행하여 을의 주주들에게 각 보유비율에 따라 교부한다.

(아) 2006.3.20.자 청구외법인의 이사회의사록(대표이사 청구인, 이사 김OOO, 이사 노OOO, 감사 김OOO)을 보면, 2006.3.20. 청구외법인과 OOO와의 주식에 대한 포괄교환계약을 체결하여 2006.5.31.자로 〈표1>과 같은 조건으로 주식을 교환하기로 하면서 그 방식은 OOO가 완전모회사, 청구외법인이 완전자회사로 되는 구조로, 주식교환일(2006.5.31.) 현재 청구외법인의 주주명부에 등재되어 있는 주주(우선주주 포함)에 대하여 청구외법인의 보통주식(우선주 포함) 1주에 대하여 OOO의 보통주식(액면가 OOO원)을 1주 : 55.83592주의 비율로 배정, 교부하고 각 주주에 대하여 주식매수청구권을 부여하는 것으로 의결된 것으로 나타난다.

OOOOOOOOOO OOOO OO OOOO

(2) 쟁점①, 위 사실관계를 근거로

곽

OO

(청구인의 형)으로부터 취득한 쟁점①주식의 시가를 유상증자시 발행가액OOO으로 보아 과세한 처분이 정당한지 이에 대하여 본다

.

(가) 청구인은 비상장법인이 유상증자를 하는 경우 1주당 발행가액은 이사회 등에서 임의로 정하기 때문에 이를 유상증자 당시의 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 시가로 보기 어려우므로

「상속세 및 증여세법」제61조

내지 제65조에 의한 보충적인 평가방법에 의하여 시가로 평가하는 것이 타당하다고 주장하고 있다.

(나) 그러나, 외부투자회사가 신주발행회사의 시장가치를 믿고 투자이익을 얻기 위하여 유상증자에 참여하여 신주를 인수하는 경우에는 제3자간의 주식 교환거래와 다르게 보아야 할 특별한 이유가 없다 할 것인 바(

국심2004서3921

, 2005.5.16. 같은 뜻임), 청구외법인의 2003.10.31 유상증자시 주식 인수자는 벤처기업 등에 투자를 전문적으로 하는 OOO네트워크(주)이고, 청구인이 제시한 증자주식 인수계약서를 살펴보면 유상증자시 발행된 주식이 타주식과 비교하여 가격을 달리할 만큼 다른 요소가 내재되어 있음을 발견할 수 없으므로 처분청이 청구외법인의 2003.10.31. 유상증자할 당시 발행가액인 1주당 OOO원을 쟁점①주식의 시가로 보아 과세한 처분에 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(3) 쟁점②,

쟁점②주식의 시가를 기준시가로 과세할 수 있는지 이에 대하여 본다.

(가) 청구인은 처분청이 쟁점②주식의 매매사례가액으로 본 청구외법인의 2004.8.4. 유상증자 가액OOO은 매매거래와는 구분되는 자본거래일 뿐만 아니라 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상정인 거래의 매매사례가액으로 볼 수 없으므로「소득세법」상 기준시가에 의하여 양도가액을 산정하는 것이 타당하다고 주장하고 있다.

(나) 그러나, 처분청은 청구인이 2004년 11월경에 강OOO에게 1주당 OOO원씩 3,000주(양도가액 OOO천원)를, 황OOO에게 1주당 OOO원씩 250주OOO를, 황OOO이 소개한 정OOO에게 1주당 OOO원씩 300주OOO를 양도하고 잔여 8,907주는 회사의 운영자금을 마련하기 위하여 부사장인 나OOO과 경영실장 곽OOO이 처분한 사실이 청구인의 문답서 등을 통하여 확인되는 바, 쟁점②주식의 시가로 보아 과세한 이 건의 경우

청구인이 사실관계를 오인한 것으로 보여지므로 이유가 없다고 판단된다.

(4) 쟁점③-1, 쟁점④주식이 양도소득세 과세대상인지 이에 대하여 본다

(가) 청구인은 포괄적 주식교환을 통해 취득한 쟁점④주식은「코스닥시장 상장규정」제22조의2에 의하여 주식교환일로부터 3년간 증권예탁결제원에 보호예수되었으므로 주식의 포괄적 교환은 양도소득세 과세대상인 양도에 해당되지 아니한다고 주장하고 있다.

(나)

「소득세법」제88조

제1항은 ‘양도’를 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 사실상 유상으로 이전되는 것으로 규정하고 있고,

「소득세법」제94조

제1항 제3호는 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인의 주식 등의 양도로 인하여 발생한 소득을 양도소득으로 보도록 하였으며, 또한

「상법」제360조의 2

내지 제360조의 14의 규정에 의한 주식의 포괄적 교환시 완전자회사의 주주가 소유하고 있는 비상장주식을 양도하고 완전모회사가 발행하는 상장주식 또는 코스닥상장 주식을 취득하는 경우는 ‘교환’에 해당되어 양도소득세가 과세되는 것인 바(조심2008서 3938, 2009.2.20. 같은 뜻임), 청구인이 쟁점④주식을 OOO의 주주에게 양도하고 그 대가로 신주를 교부받았으므로 처분청이 쟁점주식을 양도소득세의 과세대상으로 보아 과세한 처분은 정당하다고 판단된다.

(5) 쟁점③-2, 쟁점④주식의 교환가액을 실지거래가액으로 볼 수 없으므로 기준시가 등에 의하여 과세하여야 한다는 청구주장에 대하여 본다.

(가) 청구인은

포괄적 주식교환에 따른 교환가액은 교환대상 주식의 가치 자체의 평가에 중점을 두는 것이 아니라 교환대상 주식 상호간의 상대적 교환비율 산정에 중점을 두는 것이므로 실지거래가액으로 볼 수 없다고 주장하고 있다.

(나) 그러나,

「소득세법」제96조

제1항에서 양도가액은 자산의 양도 당시 양도자와 양수자간에 실제 거래한 가액으로 하도록 규정하고 있고, 비상장법인의 주식을 양도하고 코스닥상장법인의 주식을 교부받는 교환거래의 경우 교환계약당사자간에 합리적인 방법에 의하여 교환목적물의 가액을 평가하고 교환하는 것이므로 약정한 교환목적물의 가액을 양도가액으로 보는 것인 바(조심 2009서2300, 2009.12.21. 같은 뜻임) 청구외법인과 OOO가 포괄적 주식교환계약을 체결하면서 OOO의 1주당 교환가액을 OOO원으로 평가하고, 청구외법인의 1주당 가격을 OOO원으로 평가하여 주식교환비율을 산정하여 교환한 것인 만큼, 교환목적물의 가액은 일반적인 매매계약에서 약정한 매매가액과 동일한 것이므로 거래당사자간에 실제 약정한 가액을 교환한 주식의 양도가액으로 인정하는 것이 타당하므로

교환계약당시 당사자가 합리적 기준에 따라 평가한 가액을 양도

가액으로 하여 양도소득세를 부과한 처분은 정당하다고 판단된다.

(6) 쟁점④,

주식의 포괄적 교환에 대하여「증권거래법」에 의한 평가액과「상속세 및 증여세법」에 의한 평가차이로 발생한 이익에 대하여 증여세를 과세한 처분이 정당한지 이에 대하여 본다.

(가) 청구인은 포괄적 주식교환을 통해 취득한 쟁점③주식은「코스닥시장 상장규정」제22조의2에 의하여 주식교환일로부터 3년간 증권예탁결제원에 보호예수되었는 바, 처분이 제한된 주식의 가치는 아무런 제한 없이 자유롭게 처분이 가능한 주식의 가치와 차이가 발생함에도 이를 고려하지 아니하고 증자 후 이론주가를 산정하여 과세한 처분은 부당하다고 주장하고 있다.

(나) 그러나,

「상속세 및 증여세법」제39조

제1항 제1호 다목의 규정을 보면, 법인이 자본을 증가시키기 위하여 새로운 주식(이하 “신주”라 한다)을 발행함에 있어 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받는 경우로서 신주를 시가(

「상속세 및 증여세법」제60조

및 제63조의 규정에 의해 평가한 가액)보다 낮은 가액으로 발행하는 경우를 증자에 따른 이익의 증여로 규정하고 있고, 이 건 주식교환의 경우 유상증자에 따른 신주배정시 기존주주들의 보유주식비율에 따라 일률적으로 교환이 이루어졌으며,

「증권거래법」제190조의2

의 규정에 의하면 주식의 포괄적 교환은 합병시의 요건·절차를 준용하도록 되어 있어

「상속세 및 증여세법」제39조

규정에 따른 과세대상인 신주배정시의 증여이익이 이 건과 직접 관련이 없다고 보여지며, 이 건의 주식교환의 경우 유상증자에 따른 신주배정시 기존주주들이 보유주식비율에 따라 일률적으로 교환이 이루어 졌고, 유상증자 실시 법인의 주주가 아닌 자가 신주를 공모절차 없이 제3자 직접 배정방식으로 당해 법인으로부터 직접 배정받은 것으로서 쟁점③주식에 대하여 법령에 따라 쟁점증자이익을 계산하여 과세하였으므로 잘못이 없다고 판단된다(

조심2009중1909

, 2009.9.24. 같은 뜻임).

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.