조심 2014중1799 (2015.10.28)

OOO세무서장이 2013.4.11. 청구인 홍OOO에게 한 2005.3.29. 증여분 증여세 OOO 및 OOO세무서장이 2014.4.22. 청구인 이OOO에게 한 2005.3.29. 증여분 증여세 OOO 의 각 부과처분은 이를 취소하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요 가. 청구인 김OOO은 OOO의 대주주로 1978.5.1. OOO 주식회사를 인수하면서 자신의 주식 8,500주를 매부인 조OOO에게, 10,625주를 동서인 박OOO에게 명의신탁OOO하였다. 청구인 김OOO은 1991.2.13. 명의수탁자 조OOO이 사망하자 1991.3.1. 4,960주를 계열사 임원인 청구인 홍OOO에게 명의신탁하였고, 1994.3.9. 명의수탁자 박OOO이 사망하자 5,640주를 계열사 임원인 청구인 이OOO에게 명의신탁하여 보유하였다. 청구인 김OOO은 1998.12.22. 청구인 홍OOO 및 이OOO(이하 “청구인들”이라 한다) 명의 차명주식(1994년과 1996년의 2차례 유상증자로 주식 수 증가) 각각 24,800주 및 28,200주를 다시 자신의 명의로 OOO세무서장에게 실명전환을 신고하였다. 청구인 김OOO은 2004.12.14. 주식반환청구 소송을 통해 ‘원고 피고 불출석 무변론’ 확정판결OOO 을 이끌어 내어 차명주식(2004년 7월의 유상증자로 주식 수 증가) 49,600주 및 56,400주(이하 “쟁점주식”이라 한다)의 명의를 다시 청구인들에게 환원하였다. 위 차명주식은 2005년 무상증자 및 주식배당 그리고 2006년 1월의 액면분할OOO로 주식 수가 증가하였고, 동 주식은 2006.6.8. OOO이 OOO에 상장되면서 청구인들의 명의로 쟁점주식(868,000주 및 987,000주)이 차명 상태로 상장되었다. 2008.7.9. 청구인 김OOO의 아들 중 장남 김OOO은 이OOO 명의 주식 987,000주를, 차남 김OOO은 홍OOO 명의 주식 868,000주를 실명으로 전환한다면서 ‘결산서 부속명세서상 주주명의 정정신고서’를 OOO세무서장에게 제출하였고, OOO와 OOO에 ‘주식등의 대량보유상황보고서(명의차용주식에 대한 실명전환)’를 제출·공시하여 김OOO의 두 아들의 명의로 이전하였다. 나. 감사원은 2010년 10월경 OOO국세청에 대한 정기감사를 실시하여 OOO에 대한 2008년 세무조사와 관련하여 “OOO 주식의 실제 소유주가 청구인 김OOO임을 쉽게 알 수 있음에도 임의로 작성된 주주명부를 근거로 쟁점주식의 실소유자를 청구인 김OOO의 자녀들로 인정해 줌으로써 증여세 부담 없이 이 주식이 이전되는 부당한 결과를 초래하였으니, 수시 주식변동조사를 실시하여 부족 징수된 관련 증여세 등을 추가 징수하는 방안을 마련하라”는 취지로 감사지적하였고, 이에 OOO국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2011.4.18.부터 2011.7.1.까지 주식변동조사를 실시하여 2004.12.14. 쟁점주식의 환원을 청구인 김OOO이 청구인들에게 재차 명의신탁한 것으로 보아 처분청에 과세자료를 통보하였으며, 처분청은 이에 따라 2013.4.11. 아래 <표1>과 같이 쟁점주식의 명의수탁자인 청구인들에게 2004.12.14. 증여분 등 증여세 합계 OOO을 각 결정·고지하고, 명의신탁자인 청구인 김OOO을 연대납세의무자로 지정하였다. OOO 청구인 김OOO이 쟁점주식을 두 아들에게 편법·우회 증여한 흐름은 아래 <표2> 및 <그림>과 같다.

OOO 한편, 조사청은 청구인 김OOO이 증여자로서 편법 우회 증여를 함에 있어 허위소송과 허위 주주명부 및 주권실물을 작성·계획하는 등 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 실행위자로 보아 청구인 김OOO과 두 아들을 「조세범처벌법」 제9조 제4항에 따라 2011.7.12. OOO하였다. 다. 청구인들은 이에 불복하여 2013.4.29. 및 2013.4.30. 심판청구를 제기하였다. 2. 청구인들 주장 및 처분청 의견 가. 청구인들 주장 (1) 조사청은 2008.4.22.부터 2008.7.3.까지 OOO에 대한 법인세 통합조사를 실시하여 청구인 김OOO이 쟁점주식을 청구인들에게 명의신탁한 것으로 보아 증여세OOO를 과세하겠다는 세무조사결과통지를 하였으며, 이에 청구인들은 국세청에 과세전적부심사청구를 제기하였고, 국세청 국세심사심의위원회에서 허위소송 판결로 청구인들의 명의가 도용되었고, 명의신탁에 조세회피 목적이 없다는 이유로 채택결정되어 증여세가 과세되지 아니하였다. 조사청은 동일한 사안에 대하여 종전 조사내용을 번복하여 청구인들에게 이 건 증여세를 다시 과세한 것은 중복조사 금지의 원칙과 신의·성실의 원칙을 위배한 부당한 처분이다. (2) 청구인들은 OOO의 주식이동상황명세서상에 주주로 등재된 사실을 알지 못하였고, 2006년 7월경 쟁점주식이 상장되어 OOO으로부터 주식 소유사실을 통보받고 비로소 알게 되었으며, 그 이후 OOO에게 주식의 명의를 삭제할 것을 요구하였으나, 차일피일 미루고 이를 이행하지 아니하여 2008년 7월에 주주명의 삭제 청구의 소를 제기하자 2008.7.9. OOO세무서장에게 김OOO의 두 아들 명의로 주주명의를 정정신고한 것이다. 그리고, 청구인들 모르게 허위소송을 진행하였던 권OOO 감사는 허위소송이 청구취지대로 쟁점주식이 청구인들 소유로 판결될 경우 후일에 소유권 분쟁을 예방하기 위해 법원의 판결(2014.12.14.) 전인 2004.11.30. “법원 판결에 의하여 쟁점주식이 청구인들 소유로 결정되는 경우에는 즉시 실질 원소유자인 김OOO 명의로 전환하도록 최선의 조치를 강구하여 실행하겠다”는 내용의 확약서를 청구인들 모르게 작성하여 강압에 의해 인감도장을 찍고, 인감증명 및 주민등록증을 받아 공증한 것이며, 이 사실을 세무조사 당시 허위 소송임을 설명하면서 이 확약서를 제출한 것이다. (3) 명의신탁 증여의제는 주주명부에 의하여 판단하도록 하고 있는바, 청구인은 주주명부에 실질주주로 등재(명의개서)된 사실이 없으므로 증여세를 과세할 수 없다. 「상속세 및 증여세법(이하 “상증법”이라 한다)」제45조의2 제3항을 신설(2003.12.31.)하면서 주주명부가 작성되지 아니한 경우에는 법인세법 제109조 제1항 및 제119조의 규정에 의하여 납세지세무서장에게 제출한 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서여부를 판정한다 라고 규정하면서, 이 규정은 2004.1.1. 이후 주주 등에 관한 서류 및 주식변동상황명세서를 제출하는 분부터 적용하도록 되어 있다. 그러나, 대법원 판례에 의하면, 법개정 이전에는 주주명부에 주식의 실질소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의개서가 되지 아니한 이상 법인세신고시 제출한 주식등변동상황명세서 를 주주명부와 동일시 할 수 없으므로 동 명세서에 주식의 변동상황을 기재하여 신고하였다고 하더라도 주식의 명의개서가 되었다고 할 수 없으므로 명의신탁 증여의제를 과세하지 못한다고 판시OOO하고 있으면서, 법개정 이후(2004.1.1.)에도 상증법상 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정하는 것은 주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우로 명백히 한정하고 있으므로 주주명부가 작성되어 있는 경우에는 설령, 주식등변동상황명세서에 실제소유와 다르게 기재되어 있다고 하더라도 주주명부에 그 명의자 앞으로 주식에 대한 명의개서가 이루어지지 아니하였다면 그 명의자에게 명의신탁 증여의제를 이유로 증여세를 과세할 수 없다고 판시OOO하고 있다. 따라서, 명의신탁주식의 증여시기는 제3자 명의로 주주명부에 기재된 때를 말하는 것이므로, 조사청이 제시한 주주명부 사본의 조사내용에도 비서실 주주명부 상에 김OOO 명의로만 등재 되어 있지 청구인들이 주주로 등재된 적이 없다고 기술되어 있으므로 단지 주식변동명세서상 기재된 청구인에게 명의신탁 증여의제로 하여 증여세를 과세할 수 없는 것이다. (4) 주주명부가 2004년 이후 조작하여 만들어졌다고 하더라도 그 입증책임이 조사관청에 있으며, 판결문 내용 및 조사복명서에도 1987.7.10. 당시부터 계속하여 주권 및 주주명부가 만들어진 이상 그 이후 실질 주주명부에 김OOO 명의든 김OOO 명의로 되어 있는가가 문제가 될 뿐이지 2004년 이후에 조작되었는지에 대하여는 별론으로 하더라도, 주권 및 주주명부가 1987.7.10. 이후 계속하여 발행되고 작성된 사실과 청구인들은 주주명부에 등재된 사실이 없다고 조사청의 복명서에 조사되어 있는 이상, 주주명부가 아닌 단지 주식등변동명세서상 기재된 청구인들에게 명의신탁 증여의제로 하여 증여세를 과세할 수 없는 것이다. 청구인 김OOO이 OOO을 설립시 두 아들 명의로 10,625주와 8,500주를 주기로 하였으나, 두 아들이 10세 미만으로 주위의 시선을 의식하여 주식이동명세서상에 형식적으로 박OOO과 조OOO의 명의로 등재하였다가 이들이 사망하자 청구인들 명의로 변경한 것이며, 청구인 김OOO은 장래에 주식 소유자를 명확하게 하기 위하여 형식적인 주식이동상황명세서에는 청구인들 명의로 등재하고 실질 주주를 명의로 주권발행과 주주명부를 작성하였으며, 주주명부에 1991.3.1. 조OOO이 김OOO에게 명의개서한 것으로, 1994년 3월 박OOO이 김OOO에게 명의개서한 것으로 표기되어 있다. 따라서, OOO이 상법의 규정에 의해 기록·관리하고 있던 실질 주주명부에 청구인들은 등재된 사실이 사실이 없으므로 상증법상 명의신탁이 성립되지 않는다. (5) 쟁점주식이 명의신탁에 해당된다 하더라도 OOO의 상장시 OOO에 신고 등의 행정규제를 피하기 위한 목적으로 청구인들 명의로 등재한 것으로 조세회피목적 없는 단순한 명의 차용에 불과하다. (6) 원인무효인 경우라면, 효력이 처음부터 발생하지 아니하므로 증여세의 과세대상이 될 수 없는 것이다. 대법원은 증여를 원인으로 주권이 교부되고 명의개서절차까지 완료되었다고 하더라도 그 원인이 된 증여행위가 부존재하거나 무효인 경우라면, 그로 인한 재산의 이전의 효력이 처음부터 발생하지 아니하므로 말소를 명하는 판결의 유무와 관계없이 증여세의 과세대상이 될 수 없다고 판시하고 있으므로 김OOO이 2004.9.24. 청구인들 명의로 주식반환청구소송OOO을 제기하여 반환명령에 의하여 2004.12.14. 청구인들 명의로 환원(명의개서)한 것에 대하여 허위의 주식반환청구소송을 제기한 것으로 보아 청구인들이 아닌 김OOO으로 소유로 보았다면, 이는 무효에 해당되어 판결에 따라 2004.12.14. 이행된 이OOO 및 홍OOO 명의의 명의개서절차의 효력은 처음부터 발생하지 아니하므로 판결의 유무와 관계없이 증여세 과세대상이 되지 않는다. (7) 주식 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 기존 주식의 명의수탁자에게 보유주식에 비례하여 배정된 무상주는 기존 주식의 명의신탁에 의한 조세회피목적 외에 추가적인 조세회피 목적이 있다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 명의신탁 증여의제 규정의 적용대상이 아닌 것OOO인바, 처분청이 2005.3.29. 주식배당 및 무상증자에 대하여 청구인 김OOO이 청구인들에게 재차증여한 것으로 보아 증여세를 과세한 처분은 부당하다. 이익잉여금 및 준비금을 자본에 전입함에 따라 기존 주식의 명의수탁자에게 보유주식에 비례하여 배정된 무상주는 순자산이나 이익 및 지분비율에는 변화가 없고, 기존 주식의 명의신탁에 의한 조세회피의 목적외에 추가적인 조세회피의 목적이 있다고 할 수 없으므로 증여의제 규정의 적용대상이 아니라고 판시 OOO하고 있으며, 최근 기획재정부OOO도 국세예규심사위원회를 개최하여 그 동안 당초 명의신탁된 주식(구주)에 기초하여 이익잉여금의 자본전입에 따라 추가로 배정된 무상주(신주)의 발행으로 인하여 과세되는 배당소득에 대하여 소득세 누진세율이 회피될 수 있다고 보아 명의신탁 증여의제로 과세하였으나, 대법원의 판례 등에 따라 명의신탁 증여의제로 과세할 수 없다고 기존의 세법해석을 변경하였으므로 2005.3.29. 이익잉여금 등의 자본전입으로 증가된 주식 42,300주 및 37,200주에 대하여 새로운 명의신탁으로 보아 과세한 증여세는 누진세율 등 조세회피목적이 없는 것으로 보아 명의신탁에 의한 증여의제로 과세할 수 없다. 따라서, 2005.3.29. 무상증자 및 주식배당 등으로 증가된 주식수에 대하여는 의제배당으로 신고하면서 최고세율 적용 등 조세회피목적이 전혀 없어 명의신탁 증여의제 규정을 적용할 수 없으므로 2005년도 증여세 전액은 취소되어야 한다. 나. 처분청 의견 (1) 청구인 김OOO은 쟁점주식을 자녀들에게 편법·우회증여하기 위해 청구인들에게 명의신탁한 사실이 다음과 같이 확인되는바, 이는 조세회피목적으로 명의신탁한 것에 해당하므로 청구인들에게 이 건 증여세를 과세한 처분은 정당하다. (가) (1998.12.22. 실명 전환 신고와 관련하여) 청구인 김OOO은 OOO의 최대주주이며 관련 계열그룹OOO의 회장으로 재직하면서 1998.12.22. OOO세무서에 ‘주식 또는 출자지분 실질소유자 명의전환신고서’(이하 실명전환신고)를 제출하여 청구인들 명의로 보유중이던 OOO 차명주식 각각 24,800주 및 28,200주를 자신의 명의로 이전하여 명의신탁에 따른 증여세 과세를 회피하였고, 1998.12.22. 실명전환신고는 OOO 감사 권OOO가 임의로 재경팀 담당직원에게 지시하여 착오로 신고한 내용이라고 주장하나 당시 근무했던 OOO 과장 송OOO과 상무 정OOO, 팀장 조OOO의 진술에 의하면 실명전환신고는 김OOO 회장과 권OOO 감사 등의 법적 검토 후에 사실내용을 신고한 것이라고 진술하여 정상적으로 합법적으로 신고한 것으로 확인되며(주식 또는 출자지분 실질소유자 명의전환신고서), 1998년 OOO국세청의 OOO과 8개 계열사에 대한 주식변동조사 당시 최대주주이자 회장 신분으로 직접 조사를 받는 과정에서 차명주식으로 확인된 내용에 대해 본인이 시인하여 확인서를 작성하였고, 1998년 12월 실명전환신고는 주식변동조사 결과(주식변동조사 결과 사후관리 사항 통보 공문, 1998.11.26.) 차명주식으로 확인된 내용에 대해 증여세를 회피하기 위해 OOO세무서장에게 신고한 것이므로 청구인들은 허위의 주장을 하고 있음이 입증된다. (나) OOO 청구인들은 2004년 주식반환청구소송이 청구인들 모르게 허위소송을 진행하였다고 주장하나, OOO국세청의 조사 당시 청구인들은 소송 근거서류인 합의약정서, 최고서와 통고서, 위임장 등은 원고인 청구인들이 전혀 작성하지 아니하였고 소송을 제기하지도 아니하였다고 진술하였으며, 2004.9.23. 원고인 이들이 납부할 공탁금 OOO도 김OOO이 원하는 판결을 이끌어 내기 위해 피고인 김OOO이 대납하였고, 확정판결(2004.12.14.) 이전인 2004.11.30. 주식의 실소유자가 마치 김OOO과 김OOO인 것처럼 “법원 판결에 의해 아래 주식 등이 이OOO 명의로 결정되는 경우에는 즉시 실질 원소유자인 김OOO 명의로 전환되도록 최선의 조치를 강구하여 실행하겠음을 확약합니다”라는 내용으로 김OOO에게 확약서를 작성·제출(자필서명 및 인감증명서 첨부)하여 공증을 받았으며, 2004.12.14. 주식반환청구소송은 당초 당사자 간에 합의한 대로 원고승소판결(원고 피고 불출석 무변론)이 선고되어 합법을 가장하여 청구인 김OOO 소유주식을 재차 청구인들OOO에게 명의신탁하였는바, 상기 주식반환청구소송에 의한 주식 명의이전은 허위 증거자료를 작성하여 당사자 간 합의에 의한 허위소송임이 확인되었고, 당사자인 김OOO과 청구인들도 관련 내용을 시인하였다. 따라서 김OOO은 실명전환(1998.12.22.)하여 본인 명의로 된 주식을 아들 김OOO에게 명의 이전하는 경우 부담할 증여세 OOO을 회피하기 위하여 2004.9.24. 명의신탁한 주식을 허위의 증거자료(합의약정서, 최고서, 통고서, 소송위임장 등)를 작성하여 주식매매대금 미지급을 원인으로 하는 매매계약해제를 구하는 주식반환청구소송을 제기하였음이 확인된다. (다) (비서실에서 작성하였다는 주주명부에 관하여) 청구인들은 김OOO이 1991년 3월경에 김OOO의 자녀들이 쟁점주식의 실질주주임을 나타내기 위하여 주주명부를 최초 작성하였고, 2008년 OOO국세청의 조사시 문서감정을 통해 실제 그 당시에 작성된 진실된 문서로 감정되었으며 이는 「상법」상 요건을 충족하는 합법적인 주주명부라고 주장하나, 비서실에서 작성하였다는 주주명부의 내용에 대해 살펴보면 OOO에 대한 1987.7.10.부터 2006.1.20.까지의 주식변동내용과 주권발행내역이 기재되어 주주명부와 주식발행대장을 겸하는 형식으로 작성되었고, 이 비서실 주주명부에 의하면 김OOO은 1991.3.1. 고모부 조OOO으로부터 주식 4,960주를 양수하여 유상증자, 무상증자, 주식배당 및 액면분할의 과정을 거쳐 2006.1.20. 현재 981,750주를 보유한 것으로 작성되어 있으며, 김OOO은 1994.3.9. 이모부 박OOO으로부터 주식 5,640주를 양수하여 상기 유·무상증자와 주식배당, 액면분할의 과정을 거쳐 2006.1.20. 현재 1,307,250주를 보유한 것으로 작성되었고, 청구인들은 비서실 주주명부상 주식보유 내역이 전무한 것으로 되어 있다(비서실 주주명부 사본). 비서실에서 작성하였다는 주주명부의 진위여부와 실재성에 대해 검토해보면 아래와 같이 그 주주명부는 증여세 부담 없는 부(富)의 무상이전을 위해 사전에 치밀하게 계획하여 허위로 작성한 문서라는 것을 알 수 있는바, 1995년 12월～2006년 3월 주주총회의사록과 대사한 결과 OOO의 주식발행대장 및 주식변동상황명세서와는 서로 부합되나, 비서실 주주명부와는 불일치하고, 특히 2005.3.29. 정기주주총회(재무제표 승인 건) 및 2005.12.8. 임시주주총회(정관변경의 건)의 인증란에 “주주 김OOO, 동 홍OOO, 동 이OOO 등”으로 수기되어 청구인들이 주주임을 명확히 하고 있으나 비서실 주주명부에는 청구인들이 주주로 등재된 적이 없다(주총의사록과 비서실 주주명부 및 주식변동상황명세서 비교표). 1996.12.19. 유상증자 10만주, 2004.7.29. 유상증자 20만주, 2005.3.29. 무상증자 10만주 및 동일자 주식배당 20만주에 대한 주식배정내역(주식 수 안분비례), 신주청약서, 주금납입액, 이사회의사록 등은 OOO에서 작성한 주식발행대장과 주식변동상황명세서와 일치하나 비서실 주주명부와는 불일치하고(이사회의사록), 서OOO의 진술에 의하면 1987년 OOO 주식회사를 인수할 당시 7,240주를 처음 취득하여 1997년 9월경에 OOO주식 36,200주와 ㈜OOO㈜ 주식을 김OOO에게 액면가 정도OOO에 양도하였다고 진술하였는바 그 진술 내용이 OOO의 주식발행대장과 주식변동상황명세서와 일치하나 비서실 주주명부에는 서OOO가 주식을 보유한 사실이 전혀 없고, 김OOO도 전말서를 통해 서OOO가 주식을 보유한 사실을 인정하고 있으므로 비서실 주주명부는 허위이다OOO. 또한 1992년～2005년의 국세통합시스템에 저장된 법인세 신고서 부속명세인 주식변동상황명세서와 비서실 주주명부는 전혀 일치하지 아니하고, 2000년～2005년의 OOO 전자공시시스템에 공시된 감사보고서의 대주주 지분율은 주식변동상황명세서와 일치하나 비서실 주주명부와는 불일치한다(2000년～2005년 감사보고서 대주주 지분율). OOO 임직원들의 진술에 의하면 1998년 실명전환신고는 사실내용을 정상적으로 신고한 것이고, OOO에서는 법인세 결산서상 첨부된 주주명부가 있으므로 별도의 주주명부를 작성하지 않았으며, 주식변동상황명세서는 회장이나 감사로부터 연락이 오면 그 내용대로 작성하여 관리하였다고 진술OOO한 내용에 비추어 비서실 주주명부는 존재하지 않았던 것이고, OOO세무서의 자금출처조사(2006년 11월～2007년 1월) 당시 제출한 소명자료OOO에 의하면 2004.7.29. 유상증자 당시 배정주식수 3,250주OOO는 OOO에서 작성한 주식발행대장과 주식변동상황명세서, 이사회 의사록, 신주청약서 등과 일치하나, 비서실 주주명부에 의하면 28,050주OOO를 배정받아야 하므로 주식배정 및 주금납입액 등이 전혀 불일치하는바, 자금출처조사 당시 실제 비서실 주주명부가 존재하였다면 그에 따라 소명을 하고 조사를 받았을 것이므로 조사 당시 제시하지 않았다는 것은 당시 비서실 주주명부가 존재하지 않았다는 반증이다. 비서실 주주명부의 1999년 주식변동내역에 대한 법인 확인시 날인한 도장은 등기되지 아니한 법인인감이나, OOO 주식발행대장에 날인된 도장은 법인 인감등기 이력표와 일치하고, 송OOO이 문답서에서 회사의 주식변동 내역은 김OOO 회장의 결재와 지시를 받아 OOO에서 작성·관리하였으므로 회장 비서실에서는 별도 작성·관리하지 않았다고 진술하였으므로, 비서실에서 작성관리 하였다는 주주명부는 실재 존재하지 아니하였다. 비서실 주주명부의 작성과정에 대해서도 김OOO은 2008년 조사 당시에는 “비서실 직원에게 주식변동에 관한 메모를 주어 주주명부를 작성하게 하였다”고 진술하였으나 금번 조사에서는 “2000년 이전에 주주명부를 작성하는 경우에는 비서실이 아닌 타 부서 여직원을 회장실 옆 회의실로 불러 주주명부를 작성하게 하였고 여직원 이름은 알지 못한다”고 진술을 번복하였고, 2008년 조사 당시 2000년부터 비서실장으로 재직한 문OOO 비서실장의 진술에 의하면 2000년 이전에는 전임자인 장OOO 비서실장과 여직원 손OOO이 주주명부를 작성하였다고 명확히 진술하였던 것으로 보아 금번 조사에서 장OOO와 손OOO에 대한 주주명부 작성 여부와 경위에 대해 조사한 것을 알고 이에 대비하기 위하여 허위진술을 하면서 주장을 번복한 것이다OOO. 청구인들은 2008년 OOO국세청의 조사 당시 문서감정에 의해 주주명부의 진실성이 확인되었다고 주장하지만 금번 조사시 공신력 있는 국가기관에 정밀한 문서 감정을 의뢰하기 위해 비서실에서 작성하였다는 주주명부의 제출을 수차례 요구하였으나 “주주명부를 폐기하였다”거나 “찾지 못하겠다”고 주장하는 등 제출을 거부하였고, 2008년 조사시는 사설감정원에 의한 문서감정으로서 그 전문성과 신뢰성에 의문이 갈 수도 있다는 점을 고려하면 이를 근거로 주주명부의 진위여부를 논하기는 어렵다. 위와 같이 OOO과는 별도로 비서실에서 작성하여 김OOO이 보관했다는 비서실 주주명부는 상법상 주주명부의 형식을 갖추었는지 여부를 논할 필요 없이 실질적인 주주구성 및 주식변동의 내용을 전혀 반영하지 못하고 있고, 김OOO이 아들인 김OOO, 김OOO에게 증여세를 부담하지 아니하고 부(富)를 무상 이전하기 위해 허위로 작성OOO한 문서임이 확인된다. (라) (주권실물에 관하여) 비서실에서 작성하였다고 주장하는 주주명부와 일치한다는 주권실물에 대해 확인한 내용에 의하면, 2005.3.29. OOO은 무상증자 10만주OOO와 주식배당 20만주OOO를 실시하였는데 당시 내부품의서인 ‘주주총회에 의한 변경등기(2005.3.31.)’ 에 의해 기안자 이OOO 대리부터 OOO 결재라인을 거쳐 최종 김OOO이 결재하여 법인 등기를 변경하였고, 자본금 증자에 따른 주식 발행 기안문(2005.4.11.)에 의하면 대리 이OOO가 기안하여 차장 조OOO, 이사 정OOO, 사장 유OOO가 결재를 하였고 최종적으로 김OOO이 결재하여 주식회사 OOO에 주권인쇄를 의뢰하여 5권종을 OOO에 인쇄하도록 하였음이 확인되며, 주식발행 기안문의 별첨서류인 ‘주식발행 현황’을 보면 이는 법인세 신고서 상의 첨부서류인 ‘주식변동상황명세서’와 OOO에서 작성한 주식발행대장의 내용과 일치한다. 2005.4.11. 상무 정OOO이 주식회사 OOO의 영업부 대리 홍OOO으로부터 ‘주권문안 및 견적서’를 미리 받아 주권인쇄료 금액과 주권문안을 확정하였는바, 첨부된 주권문안을 보면 ‘第 2回 發行’ 이며 권종표기인 한글 ‘다’ 등이 기재된 주권양식임을 알 수 있으며 주식회사 OOO의 대표이사 홍OOO는 권종표기 ‘한글’이 기재된 OOO 표준주권 양식만을 인쇄한 것으로 확인하고 있고, 이와 같이 인쇄된 주권은 OOO 조OOO 차장이 OOO 주주 전체의 ‘주식교부내역(2005.3.29. 기준)과 각 주주별 ‘주식교부내역(2005.3.29.)’을 전산파일로 작성·관리하였는바 제2회 발행분은 주권발행 기안문과 같이 5권종이 인쇄되었으며 주권양식도 권종표기인 한글이 기재된 양식으로 확인되었다. 제2회 발행분의 주식교부내역(2005.3.29.)을 보면 김OOO은 164,700주를, 신OOO는 37,200주를, 김OOO은 13,725주를 김OOO은 4,875주를, 이OOO은 42,300주를, 홍OOO는 37,200주를 합계 30만주를 발행 교부하였음이 확인되는바 이는 법인세 신고서상의 주식변동상황명세서 및 담당자인 조OOO OOO이 전산 파일로 작성 관리해온 ‘주식변동내역’과도 정확히 일치하는 반면, 비서실 주주명부와 그에 맞춘 주권실물과는 전혀 불일치하므로 2008년 OOO국세청의 조사과정에서 제출한 주권실물은 허위의 주권 실물을 제출하여 조사를 방해하였음이 명백하다. 2004.9.24. 주식반환청구소송 제기 당시에 OOO 주식발행대장을 제출하였고, 이는 주식변동상황명세서와 일치하지만 비서실 주주명부와는 전혀 불일치하며, 소송 당시 제출하지 않은 것으로 보아 당시에 비서실 주주명부가 존재하지 않았다는 반증이다. 비서실 주주명부와 일치하는 허위의 주권실물에 대해 검토해 보면 1987.7.10. 제1회 발행하였고, 1994.3.15. 제2회 발행, 2004.7.30. 제3회 발행한 것으로 보이는데 1994.3.15. 6만주 유상증자시에 김OOO에게 발행·교부한 주권은 1천주권 8매, 1백주권 4매, 10주권 6매 합계 8,460주가 발행·교부되었고 동일자에 다시 1천주권 14매, 1백주권 1매 합계 14,100주가 발행·교부되어 김OOO의 경우는 1994.3.15. 기준 실물 보유주식수가 28,200주가 되어 비서실 주주명부상 보유주식 14,100주와 불일치하며 이는 김OOO의 경우도 마찬가지로 1994.3.15. 기준 실물 보유 주식수는 24,800주가 되므로 비서실 주주명부상 보유주식 12,400주와도 불일치하는바, 이에 대해 김OOO은 2011.6.30. 진술 과정에서 1994.3.15.에 여분으로 주권을 추가 인쇄하여 1996.12.19. 유상증자(10만주, 100%)때 교부한 것이라고 주장하는데 주권실물상의 주식발행년월일은 ‘서기 1994년 3월 15일’로 명확히 인쇄되어 있으며, 1994.3.15. 여분으로 인쇄하여 1996.12.19. 유상증자시에 교부한 주권OOO이라고 주장하는 실물을 보면 주권번호와 주주명을 당초부터 인쇄소에서 인쇄한 것으로서 수기로 작성한 것이 아니므로 김OOO의 진술대로라면 1994.3.15. 주권을 인쇄할 당시에 1996.12.19. 유상증자를 정확히 예측하여 주권번호와 주식수를 미리 인쇄하여 보유중이었다는 것이므로 이로써 허위진술임이 입증되고 동 주권실물은 2008년 OOO국세청의 조사 당시에 비서실 주주명부에 맞추기 위해 급조하여 동일 날짜에 한꺼번에 모두 인쇄한 것이다. (마) (배당지급액의 귀속에 관하여) 청구인 이OOO 명의 주식에 대한 현금배당액 총 OOO 중 김OOO에게 최종 귀속된 배당금은 47.8%OOO 뿐이고 4회의 현금배당금 중 단 2회만이 김OOO에게 귀속되었으며, 2008년 귀속 배당금은 김OOO의 차명주식이 아닌 김OOO의 차명주식인 청구인 이OOO의 배당금을 사용한 것으로 확인되어 실제 소유자에게 배당금이 귀속되는 원칙이 없이 임의로 자금을 사용한 것으로 확인된다. (바) (신주배정 및 주금 납입에 관하여) 1994년과 1996년 유상증자시 김OOO과 김OOO은 쟁점주식과 관련한 신주를 배정받지 않았기 때문에 당연히 주금을 납입한 사실이 없고 쟁점주식 관련된 신주는 청구인들이 1994년에 각각 8,460주와 7,440주, 1996년에 각각 14,100주와 12,400주를 배정받아 주금을 납입한 것으로 되어 있으나 실제로 주금은 김OOO이 납부하였으며, 2004년 유상증자시 김OOO 김OOO은 각각 9,150주, 3,250주를 배정받아 각각 OOO 주금 납입하였으며, 김OOO은 쟁점 주식관련 신주 28,200주OOO 24,800주OOO를 포함하여 162,800주를 배정받아 주금 OOO을 납입하였으므로, 쟁점주식의 실질 소유자가 김OOO의 자녀들이라고 주장할 하등의 이유가 없다. (사) (「증권거래법」상 공시의무 위반에 대한 법원의 약식명령 판결에 관하여) 청구인들은 법원의 증권거래법위반에 대한 결정에서 쟁점주식의 실질소유자가 김OOO의 자녀들로 되어 있으므로 법원 및 검찰청이 확정한 사실관계에 의하더라도 김OOO의 자녀들의 소유임이 확인된다고 주장하나, 2008년 OOO국세청의 조사 당시 허위의 증거자료와 허위진술 등을 통해 조사가 종결된 이후 2008.7.9. OOO세무서장에게 주주명의 변경신고를 하고 OOO에 공시의무 위반사항에 대해 자진공시를 하고 관련 절차에 따라 검찰에 고발되었고 이 후 법원의 약식명령에 의해 김OOO과 OOO에 대해 벌금 각각 OOO이 선고되었는바, 약식명령의 주요 내용은 2006.6.8. OOO의 상장부터 2008년 5월까지의 임원·주요 주주의 소유주식 보고 의무 위반과 법인의 사업 및 분기·반기 보고서상 주주 사항에 대한 허위기재에 대한 벌금형이며 공시의무 위반 사항이 있었는지의 여부가 확정된 것일 따름이며, 쟁점주식의 실질소유자가 누구인지에 대한 실체적 진실을 확인한 판결은 아니고, 김OOO의 자녀들은 「증권거래 법」상 공시의무 위반에 대한 벌금을 부과받기까지의 과정에서도 마찬 가지로 허위진술 등을 통해 관련 국가기관을 기망하였음이 확인된다. (2) 쟁점주식 관련 증여세 부과처분이 신의성실원칙에 반한다는 주장에 관하여 (가) 「국세기본법」제15조 (신의·성실)는 “납세자가 그 의무를 이행할 때에는 신의에 따라 성실하게 하여야 한다. 세무공무원이 직무를 수행할 때에도 또한 같다.” 라고 규정하고 있는바, 신의성실원칙은 조세법률주의 제약 하에서 개별적으로 납세자의 신뢰를 보호할 가치가 큰 경우에 한하여 적용되는 일반법원칙으로서 과세관청과 납세의무자 모두에게 적용되는 일반법원칙이라 할 것이다. (나) 허위 증거 서류 제시 및 진술로 세무조사 방해한 김OOO과 청구인들의 신뢰가 보호할 가치가 있는 보호이익인지 여부에 관하여 보면, 김OOO은 2008년 OOO국세청의 조사당시에 비서실 주주명부의 작성시기에 대해서 “1987년 자본금이 OOO으로 늘어나면서 만들기 시작하였고 이전에는 그냥 메모 형태로 보관하고 있었습니다” 라고 진술하였으나 이번 조사에서는 “1991년부터 내가 자료를 넘겨 주면서 여직원을 직접 불러 작성하게 하였다”고 진술하여 당초 진술을 번복하였고, 비서실 주주명부의 작성과정에 대해서도 2008년 조사 당시에는 “비서실 직원에게 주식변동에 관한 메모를 주어 주주명부를 작성하게 하였다”고 진술하였으나 금번 조사에서는 “2000년 이전에 주주명부를 작성하는 경우에는 비서실이 아닌 타 부서 여직원을 회장실 옆 회의실로 불러 주주명부를 작성하게 하였고 여직원 이름은 알지 못한다”라는 근거 없는 주장을 하면서 진술을 번복하였으며, 또한 2008년 조사 당시에는 1998.12.22. 실명전환신고가 담당직원의 착오에 의한 신고이므로 2004.12.14. 소송을 통해 합법적으로 명의를 이전한 것이라고 주장하였으나 금번 조사에서는 1998년의 실명전환신고는 비서실 주주명부와 다른 내용을 신고한 것이므로 원천 무효이며 2004년 주식반환청구소송도 마찬가지 이유로 원천 무효라고 주장하여 진술을 번복OOO하였으며, 진술을 번복한 이유는 2008년 조사 당시 2000년부터 비서실장으로 재직한 문OOO 비서실장의 진술에 의하면 2000년 이전에는 전임자인 장OOO 비서실장과 여직원 손OOO이 주주명부를 작성하였다고 진술하였던 것으로 보아 2008년 조사 당시 공모하에 계획적으로 허위진술을 하였고, 금번 조사에서 2008년 조사 당시 거론된 장OOO와 손OOO에 대해 주주명부 작성 여부와 경위를 국세청에서 조사한 것을 알고 이에 대비하기 위하여 재차 허위진술을 하면서 주장을 번복한 것이다. 명의수탁자인 청구인들은 2008년 조사당시에는 이들이 주식 보유사실을 알게 된 것은 2006년 7월경 유가증권 상장 후에 OOO으로부터 주식보유사실을 통보받은 때이며 본인들은 명의를 도용당했다고 주장하였으나 2004.11.30. 김OOO과 청구인들이 작성한 확약서에 의하면 본인의 서명과 인감도장을 날인하여 명의신탁합의 사실이 확인되므로 허위진술임이 확인되고, 이 확약서에 의하면 주식명의신탁에 관한 합의사실이 확인되고 허위소송에 대해 충분히 인지하고 있었으면서도 확약서 내용에 대해서는 전혀 그 내용을 모르고 권OOO 감사와 문OOO 비서실장이 인감증명서와 주민등록증을 달라고 하여 건네주었고, 인감도장을 찍어달라고 하여 보지도 않고 날인해 주었으며, 변호사 사무실에 동행하여 공증을 한 것이라고 진술하는 등 비상식적인 허위 진술을 일관하였다OOO. 또한, 김OOO과 그 자녀들은 2008년 조사 당시 OOO에서 기록·관리한 주식발행대장을 예치하였음에도 불구하고 조세포탈을 목적으로 조사 진행중에 1991년부터 김OOO이, 1994년부터 김OOO이 OOO의 주주로 등재된 허위의 주주명부와 이에 맞춘 허위의 주권실물을 국세청에 임의로 제시하여 조사를 방해하였으며, 존재하지도 않은 주주명부에 대해서 비서실에 근무하는 문OOO과 허OOO에게 2000년부터 비서실에서 김OOO 회장의 지시하에 주주명부를 작성하여 관리하였다고 허위 진술하도록 하였음이 조사과정에서 확인되었다. 상기와 같이 청구인들은 허위의 주주명부와 주권실물 등 허위의 증거자료를 제시하거나 청구인들은 김OOO과 그 자녀들 등과 공모하여 허위진술을 하는 등 정당한 세무조사를 방해하여 거액의 증여세를 무신고·무납부하였는바 이는 사기 기타 부정한 방법으로 조세를 포탈한 행위로서 「국세기본법」상의 신의성실원칙으로 보호할 만한 가치가 있는 신뢰에 해당하지 아니하며, 이러한 신뢰까지 보호한다면 ‘불법과 탈세에 대한 신뢰’를 보호하는 결과를 초래하므로 이는 신의성실원칙을 위배하는 동시에 조세법률주의를 위배하는 것이다. 이러한 행위에 대해 청구인들의 신뢰를 보호할 가치가 있는 이익이라고 한다면 향후에도 이런 방법에 의한 탈세를 조장하는 결과를 초래하므로, 청구인들의 신뢰를 보호하여 얻는 사익(私益)보다는 과세형평 및 정의상 국가과세권을 보호하여 얻게 될 공익(公益)이 더 크므로 청구주장을 받아들일 수 없다. (3) 청구인들은 기결정된 과세전적부심사결정서의 결정내용과 증여시기만 다를 뿐 동일한 내용이므로 본 건도 인용결정해야 한다고 주장하고 있으나, 증여시기가 다를 뿐만 아니라 기결정된 과세전적부심사결정(’08.11.24) 당시에는 청구인이 김OOO에게 제출한 확약서가 검토되지 않았으며, “김OOO이 김OOO에게 직접 증여하였을 때 부담해야 할 증여세”도 검토되지 않는 등 중요한 부분의 검토가 이루어지지 않았으므로 이 건도 인용결정해야 된다는 청구주장은 인정할 수 없다. (4) 청구인들은 명의자와의 합의 또는 동의 없이 일방적으로 명의자로 등록한 경우로서 명의도용에 해당한다고 주장하고 있으나, 청구인들은 쟁점주식이 김OOO 명의로 전환되도록 노력하겠다는 확약서를 김OOO에게 제출한 것으로 보아 명의도용이 아닌 명의 신탁에 해당한다. (5) 청구인들 명의신탁에 해당된다 하더라도 실질주주명부에 의하여 주식반환청구소송에 의하여 부득이하게 이루어진 조세회피목적이 없는 단순한 명의차용에 불과하다고 주장하나, 청구인이 실질주주명부라고 주장하는 비서실 주주명부는 父 김OOO이 子 김OOO에게 증여세 부담 없이 富를 무상 이전하기 위해 사후에 허위로 작성한 문서이고, 주식반환청구소송은 허위의 증거자료(합의약정서, 최고서, 통고서, 소송위임장 등)를 작성하여 제기한 소송일 뿐만 아니라, 원고피고불출석 무변론에 따라 당사자간에 합의한 대로 판결이 이루어진 소송이며, 당해 명의신탁은 김OOO이 김OOO에게 직접 증여하였을 때 부담해야 할 증여세 OOO을 회피하기 위한 것이므로 조세회피목적이 없는 단순한 명의차용이라는 청구주장은 받아들일 수 없다. 또한, 청구인은 실질주주명부에는 변동이 없으므로 명의신탁 증여의제로 과세할 수 없다고 주장하나, 청구인들이 실질주주명부라고 주장하는 비서실 주주명부는 김OOO이 자녀 김OOO에게 증여세 부담 없이 부(富)를 무상 이전하기 위해 사후에 허위로 작성한 문서임이 확인되므로 청구주장은 이유없고, 증거자료 및 관련인들의 진술 등에 의해 모든 실체적 진실이 확인되었음에도 청구인들은 객관적인 증거자료를 제시하지 못하고 있으므로 청구인들에게 이 건 증여세를 과세한 처분은 정당하다. (6) 청구인들은 주식 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 기존 주식의 명의수탁자에게 보유주식에 비례하여 배정된 무상주 등은 명의신탁 증여의제 규정의 적용대상이 아니라고 주장하나, 무상증자는 회계학적·경제적인 실질면에서 주식의 분할과 유사한 측면이 있으나, 법률적·형식적인 측면에서 신주발행에 의한 유상증자와 마찬가지로 자본금의 증가로 인하여 새로이 주식이 발행되는 것이고 그 주식은 자본을 구성하는 단위로서 구주와는 독립된 별개의 재산이라 할 것이므로, 명의신탁된 기존주식이 상증법에 의하여 청구인에게 증여된 것으로 의제된다고 하여 무상증자로 배정된 주식까지 당연히 청구인의 소유로 의제되는 것은 아니라 하겠고, 기존주식과는 다른 별개의 재산에 해당된다 할 것이다. 더욱이 청구인에게 배정된 주식은 이익잉여금을 OOO으로 한 것으로서 현금으로 취득한 주식과 그 실질내용이 동일하다 할 것이고, 이익잉여금이 기업내부에 있을 경우와는 달리 무상주로 배당하여 기존주주에게 새로운 주식을 교부하고 그 결과 보유주식의 수량이 증가한 경우에는 사법적인 측면에서는 기존 주주의 지분변동이 발생하지 아니하여 권리·의무관계가 변경되지 아니한 것으로 보이는 측면이 있으나, 공법관계인 세법적인 측면에서는 기업의 사내유보이익이 현실적으로 처분되었고, 처분가능한 주식의 수량과 명의신탁가액이 증액되어 상증법에서 규정한 명의신탁재산 증여의제의 과세요건을 적용하여야 할 추가적인 사실관계가 발생하였다고 할 수 있으며, 이 건은 증여세탈루 외에는 명의신탁을 하여야 할 특별한 사유가 없어 보이고, 2008.7.9. 명의신탁주식 실명전환이라는 명목으로 김OOO에게 주식의 소유권을 이전하여 증여세를 탈루하게 한 것에는 당초의 명의신탁으로 인한 조세회피목적 외에 추가적인 것이 있었다고 할 수 있는 점 등에 비추어 당해 주식 교부와 관련하여 명의신탁자와 청구인 사이에 추가적인 조세회피목적이 없었다고 보기는 어려운 것OOO인바, 상증법 제45조의2 의 규정을 적용함에 있어서 명의신탁된 주식에 배정된 무상주로서 「소득세법」제17조 제2항 제2호 단서에 해당하는 무상주(당해 무상주에 관한 새로운 명의신탁약정이 이루어진 것으로 인정되는 경우를 제외한다)의 경우에는 동조의 규정이 적용되지 아니하는 것이다OOO. 3. 심리 및 판단 가. 쟁점 ① 쟁점주식의 명의신탁에 대하여 증여세를 과세한 처분의 당부 ② 이익잉여금의 자본전입에 따른 무상증자 및 주식배당으로 기존의 명의신탁 주식의 비율에 따라 교부된 쟁점주식을 별도의 명의신탁재산으로 보아 증여세를 과세한 처분의 당부 나. 관련 법률 (1) 상속세 및 증여세법 제2조 【증여세 과세대상】① 타인의 증여(증여자의 사망으로 인하여 효력이 발생하는 증여를 제외한다. 이하 같다)로 인하여 증여일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증여재산이 있는 경우에는 그 증여재산에 대하여 이 법이 정하는 바에 의하여 증여세를 부과한다.(각 호 생략) ③ 이 법에서 “증여”라 함은 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다. ④ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다. 제45조의2【명의신탁재산의 증여의제】① 권리의 이전이나 그 행사에 등기등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다. 이하 이 조에서 같다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 「국세기본법」 제14조 의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날(그 재산이 명의개서를 요하는 재산인 경우에는 소유권취득일이 속하는 연도의 다음 연도 말일의 다음 날을 말한다)에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 조세회피의 목적없이 타인의 명의로 재산의 등기등을 하거나 소유권을 취득한 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우 2. 주식 또는 출자지분(이하 이 조에서 “주식등”이라 한다)중 1997년 1월 1일전에 신탁 또는 약정에 의하여 타인명의로 주주명부 또는 사원명부에 기재되어 있거나 명의개서되어 있는 주식등에 대하여 1998년 12월 31일까지의 기간(이하 이 조에서 “유예기간”이라 한다)중 실제소유자명의로 전환한 경우. 다만, 당해 주식등을 발행한 법인의 주주 또는 출자자(이하 이 조에서 “주주등”이라 한다)와 특수관계에 있는 자 및 1997년 1월 1일 현재 미성년자인 자의 명의로 전환한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 타인의 명의로 재산의 등기등을 한 경우, 실제소유자 명의로 명의개서를 하지 아니한 경우와 유예기간중에 주식등의 명의를 실제소유자 명의로 전환하지 아니하는 경우에는 조세회피목적이 있는 것으로 추정한다.(단서 생략) ③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우에는 「법인세법」 제109조 제1항 및 제119조의 규정에 의하여 납세지 관할세무서장에게 제출한 주주등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정한다. ④ 제1항 제2호의 규정은 주식등을 유예기간중에 실제소유자 명의로 전환하는 자가 당해 주식을 발행한 법인 또는 그 출자된 법인의 본점 또는 주된 사무소의 관할세무서장에게 그 전환내용을 대통령령이 정하는 바에 따라 제출하는 경우에 한하여 이를 적용한다. (2) 국세기본법 제15조 【신의·성실】납세자가 그 의무를 이행함에 있어서는 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 세무공무원이 그 직무를 수행함에 있어서도 또한 같다. 제81조의4【세무조사권 남용 금지】① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다. ② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다. 1. 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우 2. 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우 3. 2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우 4. 제65조 제1항 제3호(제66조 제6항과 제81조에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 필요한 처분의 결정에 따라 조사를 하는 경우 5. 그 밖에 제1호부터 제4호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 다. 사실관계 및 판단 (1) 처분청은 증여세 부과처분과 관련하여 법인세 주식변동상황명세서 정리표, 비서실 주주명부 주식변동내역 정리표, 차명주식 실명전환 신고서(1998.12.22.), 주식반환 청구소송 관련자료(2004.12.14.), 김OOO과 홍OOO 간 확약서(2004.11.30.), OOO국세청 주식변동조사 확대 및 사후관리 공문, 비서실 주주명부 사본, 주주총회의사록과 비서실 주주명부·주식변동상황명세서 비교표, 유무상증자 관련 이사회 의사록, 서OOO 문답서(2011.6.9.), 2000년∼2005년 감사보고서상 대주주 지분율, 2005년∼2008년 현금내당 내역표, 주식발행대장 및 2004년 12월 반환청구 대상 주권번호, OOO에서 작성한 주주명부 4매, 정OOO의 문답서, 청구인 김OOO의 자금출처조사 소명자료, 2005년∼2006년 OOO 공시사항 중 주주현황 자료, 법인등기 이력표 및 OOO 주식발행대장, 송OOO 문답서, 손OOO 전화 통화 내용, 증자 변경등기 및 주식발행 기안문(2005.4.1.), 주식회사 OOO 확인서, 조OOO 전산파일(1978년∼2005년 주식변동내역표, 주식교부내역), 2008년 제출 주권 실물정리 내역표 및 주권 실물 사본, 김OOO의 전말서(2011.6.30.) 및 문답서(2008.5.30.), 김OOO 소명자료(2011.7.6. 소명, 감사원 제출자료 등), 청구인들의 전말서 및 문답서, 홍OOO 문답서 등을 제출하였다. 쟁점주식 중 청구인들이 2005.3.29. 취득한 주식은 기존의 보유주식에 비례하여 배정된 무상주(주식배당 및 무상증자)라는 사실에 대하여는 청구인들과 처분청 간에 다툼이 없다. (2) 청구인들은 증여세 부과처분과 관련하여 비서실 작성 주주명부, 주식 또는 출자지분 실질소유자 명의전환신고서, OOO 및 공소장, 세무조사결과통지서, 납세고지서, 주식발행대장, 감정서 및 과세전적부심사청구결정서 등을 제출하였다. (3) 이 건 증여세 부과처분과 관련하여 조사청은 김OOO을 형사고발하였고, 이에 대한 OOO은 2013.1.25. OOO의 주주명부와 주권이 2004년 이후 김OOO에 의해 조작되어 만들어졌다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 김OOO에게 무죄를 선고하였고OOO, 2013.2.7. 검사가OOO하였으나, 2015.2.5. 기각으로 판시한 사실이 판결서에 나타나며, 이 판결에 대하여 2015.3.2 검사가 대법원에 상고하여 현재 진행 중인 사실이 사건조회서 등에 나타난다. (4) 청구인 김OOO의 자녀들이 1991년과 1994년에 청구인들 명의의 OOO 주식의 명의를 개서받아 이후 실제 소유자였으므로 2008.7.9.의 실명전환OOO을 우회 증여로 볼 수 없다고 주장하면서 2011.10.7. 심판청구를 제기하 였으나, “ 실제로는 김OOO의 소유이나 허위의 증거를 바탕으로 한 소송을 거쳐 다시 이OOO의 소유인 것처럼 가장되었으며, 이러한 상태에서 청구인들이 2008.7.9. 실명전환함으로써 청구인들에게 그 명의가 이전된 사실을 인정할 수 있는 점, 청구인들은 1991년부터 비서실 청구인들은 1991년부터 비서실 주주명부에 명의개서되었다고 주장하나 앞서 본바와 같이 김OOO은 1998년에 명의신탁에 따른 증여세를 부담하지 않기 위하여 자신의 명의로 실명전환하기 위해 신고한 사실이 있어 그러한 주장과 김OOO의 실명전환 사실이 부합하지 아니하고, 처분청이 지적하는 바와 같이 비서실 주주명부는 그간에 공시된 감사보고서 등의 여러 신빙성 있는 자료와 전혀 부합하지 아니하고 있는 점, 김OOO에 대한 법원 판결에서 비서실 주주명부가 조작되어 만들어졌다고 단정하기에 부족하여 1심 법원이 무죄를 선고하였으나 청구인들에 대한 증여세 부과는 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하였는지가 중점이 되는 형사사건과 다르고 당해 판결에 대해 검사가 상소를 제기하여 심리중에 있는 점 등을 이유로 기각결정OOO되었고, 2015.7.3. OOO에서도 청구인 김OOO이 이중 주주명부를 만든 행동이 조세회피를 위한 부정한 행위에 해당되고, 공식 주주명부에 따라 모든 법률행위를 한 점, 이중 명부의 내용이 빠지거나 사실과 다른 점, 회사 임원들이 이중명부를 몰랐던 점 등을 이유로 기각된 사실이 판결서 등에 의하여 나타난다. (5) 이상의 사실관계 및 관련 법률 등을 종합하여, 먼저, 쟁점①에 대하여 살펴본다. 청구인들은 쟁점주식 중 2004.12.14. 청구인들이 취득한 주식은 상증법상 명의신탁재산의 증여의제에 해당하지 아니한다고 주장하나, 청구인 김OOO은 쟁점주식을 자녀들에게 편법·우회증여하기 위해 청구인들에게 명의신탁한 사실이 나타나는 등 쟁점거래에 대한 조사는 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우에 해당하는 것으로서 위법한 중복조사에 해당하지 아니하는 점, 우리 원에서 쟁점주식에 대하여 청구인 김OOO이 청구인들에게 재차 명의신탁하였다가 김OOO의 자녀들에게 우회증여한 것이라는 이유로 기각결정OOO한바 있고, OOO법원에서도 청구인 김OOO이 이중 주주명부를 만든 행동이 조세회피를 위한 부정한 행위에 해당되고, 공식 주주명부에 따라 모든 법률행위를 하였으며, 이중 명부의 내용이 빠지거나 사실과 다르고, 회사 임원들이 이중명부를 몰랐던 점 등을 이유로 김OOO의 자녀들의 청구를 기각한 점 등에 비추어 청구주장을 받아들이기 어렵다고 판단된다. (6) 다음으로, 쟁점②에 대하여 살펴본다. 주식의 실제소유자와 명의자가 다른 상태에서 당해 주식의 발행법인이 이익잉여금을 자본에 전입함에 따라 그 명의인에게 무상주가 배정되더라도 그 발행법인의 순자산이나 이익 및 실제주주의 그에 대한 지분비율에는 변화가 없으므로 실제주주가 그 무상주에 대하여 자신의 명의로 명의개서를 하지 아니하였다고 해서 기존 주식의 명의신탁에 의한 조세회피의 목적 외에 추가적인 조세회피의 목적이 있다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 기존의 명의신탁 주식 외에 이익잉여금의 자본전입에 따라 기존의 명의수탁자에게 그 보유주식에 비례하여 배정된 무상주는 구 상증법 제45조의2 제1항 본문에 의한 증여의제 규정의 적용대상이 아니라고 할 것OOO인바, 법원의 여러 차례 판결에 따라 기획재정부OOO 에서도 자본잉여금 또는 이익잉여금의 자본전입으로 기존 명의신탁된 주식에 배정된 무상주에 대하여는 명의신탁에 따른 증여의제에 해당 하지 아니한다고 예규를 변경한 점, 쟁점주식 중 청구인들이 2005.3.29. 주식배당 및 무상증자로 취득한 주식은 명의신탁 주식 외에 이익잉여금의 자본전입에 따라 기존의 명의수탁자에게 그 보유주식에 비례하여 배정된 무상주로 추가적인 조세회피의 목적이 있다고 보기 어려워 보이는 점 등에 비추어 쟁점주식 중 청구인들이 2005.3.29. 취득한 주식은 상증법 제45조의2 제1항 본문에 따른 증여의제 규정의 적용대상이 아니라고 판단된다. 4. 결론 이 건 심판청구는 조세심판관합동회의 심리결과 청구주장이 일부 이유 있으므로「국세기본법」 제81조, 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.