조심2011서4831 (2012.02.03)

OOO세무서장이 2011.2.23. 청구인에게 한 2007.10.10. 증여분 증여세

OOO,OOO,OOOO(세부내역 별지)의 부과처분은 주식회사OOO의 2007.10.10. 유상증자시 발생한 실권주의 재배정이

「증권거래법」 제2조

제3항에서 정한 유가증권의 모집에 의한 배정에 해당하는지를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다.

1. 처분개요

가. 코스닥상장법인인 주식회사 OOO는 2007.8.17. 이사회 결의를 통해 기명식 보통주 16,000,000주를 1주당 OOO에 제3자 배정방식으로 유상증자(이하 “쟁점유상증자”라 한다)할 것을 결의하였고, 청구인은 쟁점유상증자에 참여하여 2007.10.10. 666,666주를 교부받았다.

나. 남인천세무서장은 청구인이 OOO의 제3자 직접배정 유상증자에 참여하여

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조

에 따른 증자전 1주당 평가액OOO보다 낮은 가액인 1주당OOO에 신주를 취득하였다 하여 동 차액에 교부 주식수를 곱한OOO을

「상속세 및 증여세법」 제39조

제1항 제1호 다목의 증자에 따른 이익의 증여로 보아 증여세를 과세하도록 처분청에 과세자료를 통보하였다.

다. 처분청은 위 과세자료에 따라 2011.2.23. 청구인에게 2007.10.10. 증여분 증여세OOO(세부내역 별지)을 결정·고지하였다.

라. 청구인은 이에 불복하여 2011.5.23. 이의신청을 거쳐 2011.10.17. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1)

「상속세 및 증여세법」 제39조

제1항 제1호 가목에서는 실권주를

「증권거래법」 제2조

제3항에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 증여세 과세대상에서 제외하도록 규정하고 있고,

「증권거래법」 제2조

제3항에서는 “유가증권의 모집”을 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로 규정하고 있으며,

같은 법 시행령 제2조의4 제1항에서는 유가증권의 취득의 청약

을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 하도록 규정하고 있고, 제5항에서는 “청약의 권유”라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동으로 규정하고 있으며, 금융감독원에서 발행한 ‘기업공시 실무가이드라인’에 의하면 청약의 권유를 신문 공고 등에 제한하지 않고 서면, 구두, 전화 등 모든 의사 전달 수단을 포함하도록 규정하고 있는바,

쟁점유상증자와 관련한 당초 배정대상자는 30명이고, 그 중 2명이 제외되고 13명이 추가되어 총 41명이 실제로 유상증자를 받았으며, 유상증자를 받지는 아니하였으나 OOO의 전, 현 대표이사 등으로부터 청약의 권유를 받은 29명을 포함하면 청약의 권유를 받은 자는 총 72명으로서

「증권거래법」 제2조

제3항에 의한 유가증권의 모집방법으로 실권주를 배정하는 경우에 해당하므로 처분청에서 청구인이 쟁점유상증자를 통해 이익을 증여받은 것으로 보아 증여세를 과세한 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다.

(2) 국세청에서는 증자에 따른 증여이익을 계산할 때 한국증권거래소에서 거래되는 주식의 경우

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조

제3항 제1호 가목 등에서 규정하는 ‘증자 전의 1주당 평가가액’은 당해 증자에 따른 권리락일 전 2월이 되는 날부터 권리락이 있는 날까지 공표된 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하고, ‘증자 후의 1주당 평가가액’은 권리락일 이후 2월간 공표된 한국증권거래소 최종시세가액의 평균액에 의하며, 제3자 배정방식의 증자에 있어 권리락일은 그 사실을 공시한 날로 보는 것이 타당하다고 해석(서삼-946, 2004.6.28.)해 오고 있다가 공시일이 아니라 주금납입일을 권리락일로 보도록 한 감사원의 감사(2009.10.12.~2009.12.14.) 결과와 판례 등(대법원 2007두7949, 2009.8.20., 조심 2008서2164, 2009.3.16.)을 수용

하여 2010.4.21. 관련 예규를 삭제하였는바, 청구인은 삭제전

위 국세청 해석에 따라 이 건 유상증자가 증여세 과세대상이 아니라고 판단하여 증여세 신고ㆍ납부를 이행하지 아니한 것임에도 가산세까지 부과하는 것은 위법·부당한 처분에 해당한다.

나. 처분청 의견

(1)

금융감독원의 전자공시사이트를 통해 OOO의 공시사항을 조회한바, OOO는 신문, 광고 등의 매체를 통한 공시를 하지 않았고, 사진이나 홍보물 등 객관적인 증빙이 없어 투자설명회를 하였는지도 확인되지 않으며, 「상속세 및 증여세법」에서 유가증권의 모집방법으로 신주를 배정하는 경우 증여세를 과세하지 않도록 규정한 취지는 특정인이 아닌 불특정다수에게 실권주를 배정하는 경우 비록 증자를 통해 이익분여가 되었다 하더라도 동 이익이 부당한 방법이 아니기 때문이나, OOO는 제3자 직접배정방법을 선택하여 실권주를 배정하였고 이는 불특정 다수의 주주를 모집하기 위한 방법이 아니어서 증여세가 과세되지 않는 유가증권의 모집방법에 해당하지 않으므로 당초 처분은 정당하다.

(2) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고ㆍ납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의ㆍ과실은 고려되지 아니하고 법령의 부지ㆍ착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니하는 바,

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조

제4항에서 같은 제3항의 규정에 의한 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정하고 있어 청구인이 관련 법령을 충분히 검토하였다면 당연히 증여세를 자진신고ㆍ납부할 수 있었을 것이므로 청구인이 법령 및 판례 등에 위배되는 기존 국세청 질의회신 사례만을 근거로 증여세를 신고ㆍ납부하지 아니한 행위는 가산세를 감면할 정당한 사유에 해당하지 아니하므로 가산세 부과처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

①

쟁점유상증자가

「증권거래법」 제2조

제3항에 의한 유가증권의 모집방법으로 실권주를 배정하는 경우에 해당하여 증여세 과세대상에서 제외되는지 여부

②

가산세 감면의 정당한 사유에 해당하는지 여부

나. 관련법령

(1)

상속세 및 증여세법 제39조

[증자에 따른 이익의 증여] ① 법인이 자본(출자액을 포함한다. 이하 이 조 및 제39조의2에서 같다)을 증가시키기 위하여 새로운 주식 또는 지분(이하 이 조에서 “신주”라 한다)을 발행함에 따라 다음 각호의 1에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 당해 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다.

1.

신주를 시가

(제60조 및 제63조의 규정에 의하여 평가한 가액을 말한다. 이하 이 항 및 제40조에서 같다)

보다 낮은 가액으로 발행하는 경우

에는 다음 각목의 1에 해당하는 이익

가. 당해 법인의 주주(출자자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)가 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기한 경우로서 그 포기한 신주(이하 이 항에서 “

실권주

”라 한다)

를 배정

(

증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인이

동법 제2조

제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우를 제외

한다. 이하 이 항에서 같다)

하는 경우

에는 그 실권주를 배정받은 자가 실권주를 배정받음으로써 얻은 이익

다.

당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정

(증권거래법에 의한 인수인으로부터 당해 신주를 직접 인수ㆍ취득하는 경우를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)

받거나

, 당해 법인의 주주가 그 소유주식수에 비례하여 균등한 조건에 의하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 직접 배정받음으로써 얻은 이익

(2)

상속세 및 증여세법 시행령 제29조

[증자에 따른 이익의 계산방법 등] ③ 법 제39조 제1항의 규정에 의한 이익은 다음 각호의 구분에 따라 계산한 이익으로 한다. 다만, 증자 전ㆍ후의 주식 1주당 가액이 모두 영 이하인 경우에는 이익이 없는 것으로 본다.

1. 법 제39조 제1항 제1호 가목 및 다목에서 규정하고 있는 이익 : 가목의 규정에 의하여 계산한 가액에서 나목의 규정에 의한 가액을 차감한 가액에 다목의 규정에 의한 실권주수 또는 신주수를 곱하여 계산한 금액

가. 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액. 다만, 주권상장법인 등의 경우로서 증자후의 1주당 평가가액이 다음 산식에 의하여 계산한 1주당 가액보다 적은 경우에는 당해 가액

[(증자전의 1주당 평가가액×증자전의 발행주식총수)＋(신주 1주당 인수가액 ×증자에 의하여 증가한 주식수)]÷(증자전의 발행주식총수＋증자에 의하여 증가한 주식수)

나. 신주 1주당 인수가액

다. 배정받은 실권주수 또는 신주수(균등한 조건에 의하여 배정받을 신주수를 초과하여 배정받은 자의 경우에는 그 초과부분의 신주수)

제3항의 규정에 의한 이익의 계산은

주식대금 납입일

(주식대금 납입일 이전에 실권주를 배정받은 자가 신주인수권증서를 교부받은 경우에는 그 교부일을 말한다)

을 기준으로

한다.

(3)

증권거래법 제2조

[정 의] ③ 이 법에서 “

유가증권의 모집

”이라 함은 대통령령이 정하는 바에 따라 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유함을 말한다.

(4)

증권거래법 시행령 제2조의4

[유가증권의 모집ㆍ매출] ① 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이어야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 50인의 수를 산정함에 있어서는 당해 취득 청약의 권유 또는 매도청약이나 매수청약의 권유(이하 “청약의 권유”라 한다)를 하는 날부터 과거 6월 이내에 당해 유가증권과 동일한 종류의 유가증권에 대하여 모집 또는 매출에 의하지 아니하고 청약의 권유를 받은 자를 합산하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제외한다.

1. 최대주주와 발행주식총수의 100분의 5 이상을 소유한 주주

2. 발행인의 임원(이사ㆍ감사 또는 사실상 이와 동등한 지위에 있는 자를 말한다. 이하 같다) 및 「근로자복지기본법」에 의한 우리사주조합원

3. 발행인의 계열회사(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」의 규정에 의한 계열회사를 말한다. 이하 같다) 및 그 임원

4. 발행인이 주권비상장법인(코스닥상장법인 및 주식을 모집 또는 매출한 실적이 있는 법인을 제외한다)인 경우 그 주주

4의 2. 외국법령에 의하여 설립된 외국기업인 발행인이 종업원의 복지증진을 위한 주식매수제도 등에 따라 국내 계열회사의 임ㆍ직원에게 당해 외국기업의 주식을 매각하는 경우 그 국내 계열회사의 임ㆍ직원

6.

「법인세법 시행령」 제17조의 2

제8항에 따른 기관투자자(이하 “기관투자자”라 한다)

7. 기타 발행인의 재무상황이나 사업내용 등을 잘 알 수 있는 특별한 연고자 또는 전문가로서 금융위원회가 정하는 자

④ 제3항의 규정에 의하여 산정한 결과

청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서

유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도

당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서

금융위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때

에는

유가증권의 모집으로 본다

.

⑤ 제3항에서 “

청약의 권유

”라 함은 권유받는 자에게 유가증권을 취득하도록 하기 위하여

신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 등의 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동

을 말한다.

(5) 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정 제12조(유가증권의 모집으로 보는 전매가능성 기준) ⓛ 다음 각호의 1에 해당하는 영 제2조의4제4항의 규정에 의하여 당해 유가증권이 그 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 것으로 본다. (이하생략)

1. 주권 또는 신주인수권증서의 경우에는 그와 동일한 종류의 주권 또는 신주인수권증서가 유가증권시장·코스닥시장 상장, 모집 또는 매출된 사실이 있는 경우

(6)

국세기본법 제48조

[가산세 감면 등] ① 정부는 이 법 또는 세법에 따라 가산세를 부과하는 경우 그 부과의 원인이 되는 사유가 제6조 제1항에 따른 기한연장 사유에 해당하거나 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 아니한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 쟁점①에 대하여 살펴본다.

(가) 쟁점유상증자와 관련한 2007.8.17.자 이사회 의사록에 의하면

, OOO는 차입금 상환 및 신규사업 관련 자금 마련을 위하여 기명식

보통주 16,000,000주를 1주당OOO에 제3자 배정방식으로

유상증자하기로 결의한 것으로 나타나고, 별첨된 신주배정대상자 명단에 의하면 신주배정대상자는 아래 <표1>과 같이 OOO㈜ 등 30명으로 기재되어 있는 것으로 나타난다.

OOOOOOOOOO OOOOOOO OO

(나) 쟁점유상증자와 관련한 2007.9.14.자 이사회 의사록에 의하면

, 신주청약일과 주금납입 예정일 및 신주교부 및 상장예정일을 연기하기로 결의한 것으로 나타나고, 별첨된 신주배정대상자 명단에 의하면 신주배정대상자는 OOO㈜ 등 38명으로 당초 명단에서 2명이 제외되고 10명이 추가된 것으로 나타나며, 제외자 및 추가자 명단은 아래 <표2>와 같다.

OOOOOOOOOO OO O OOO OO

(다) 쟁점유상증자와 관련한 2007.9.18.자 이사회 의사록에 의하면

, 신주청약일과 주금납입 예정일 및 신주교부 및 상장예정일을 연기하기로 결의한 것으로 나타나고, 신주배정대상자는 변동이 없는 것으로 나타난다.

(라) OOO가 쟁점유상증자와 관련하여 2007.10.1. 금융감독원 전자공시시스템에 한 수정공시의 주요 내용은 다음과 같다.

1) 기명식 보통주 16,000,000주를 제3자 배정방식으로 발행하고, 신주배정대상자는 OOO㈜ 등 38명으로 2007.9.14.자 이사회 의사록에 첨부된 신주배정대상자 명단과 동일하며, “유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정” 제57조에 의거 이사회결의일 전일로부터 소급하여 거래량으로 가중평균한 1개월 평균종가, 1주일 평균종가 및 최근일 종가를 산술평균한 가액과 최근일 종가중 낮은 가액을 기준주가로 하고 10%의 할인율을 적용하여 신주 1주당 가액을OOO으로 산정하였고, 2007.10.24. 신주를 교부할 예정인 것으로 기재되어 있다.

2) 주주외의 자의 선정 경위와 관련하여 OOO㈜는 2007년 5월 기업 인수작업을 유OOO에게 의뢰하였고, 유OOO은 인수대상기업 선정작업을 지인인 맹OOO을 통해 ㈜OOO에 의뢰하였으며, 맹OOO은 2007.8.7. OOO와 투자유치 등에 관련된 자문계약을 체결하여 유상증자에 대비하여 투자자를 물색하였고, 2007.8.16. OOO 대회의실에서 쟁점유상증자와 관련하여 투자설명회를 개최한 것으로 기재되어 있는 것으로 나타난다.

(마) 청구인은 신OOO의 배정분 222,222주에는 신OOO 본인분 137,222주 외에 주OOO의 배정분 각 13,000주와 28,000주 및 44,000주가 포함되어 있다고 주장하며 신OOO의 확인서를

제출하였고, 청구인의 이의신청에 대한 서울지방국세청장의 결정

서(이의2011서-303호, 304호)에 의하면,OOO세무서장은 쟁점유상증자와 관련한 이익의 증여에 대하여 신OOO에게 증여세를 과세하면서 신OOO이 배정받은 주식수를 137,222주로 보아 과세하였음이 확인된다고 기재되어 있는 것으로 나타난다.

(바) 청구인은 쟁점유상증자와 관련하여 실제 청약을 하지는 않았으나 OOO의 전 대표이사인 이OOO으로부터 청약을 권유받은 자가 정OOO등 6명, OOO의 현 대표이사인 최OOO으로부터 청약을 권유받은 자가 석OOO 등 5명, 맹OOO으로부터 청약을 권유받은 자가

김OOO 등 18명, 합계 29명이므로 최소한 72명이 청약을 권유받았다

고 주장하며 위 29명의 확인서를 제출하였고, 처분청은 위 정OOO등 29명이 실제로 청약을 권유받은 사실이 있는지에 대하여 관련 자들에게 확인하지는 않은 것으로 나타난다.

(사) 금융감독원이 발간한 기업공시 실무가이드라인 책자에는

「증권거래법 시행령」제2조의4

에 규정된 ‘청약의 권유를 받은 자가 50인 이상인지 여부’를 판단하는 기준으로 신문ㆍ방송 등의 매체 또는 인터넷 홈페이지ㆍ포털사이트 등 전자통신 등을 이용한 안내ㆍ광고행위, 홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회 개최 등의 방법을 이용할 경우에는 그 자체로 50인 이상의 불특정다수인에게 유가증권의 발행ㆍ매도 사실이 알려질 수 있기 때문에 청약의 권유를 받은 자가 50인 이상인지 여부를 가릴 필요 없이 바로 모집·매출에 해당되고, 폐쇄된 공간에서 청중을 한정한 투자설명회, 개별적인 전화통화 또는 대면접촉 등 불특정다수인에게 전파되지 않는 수단을 이용할 경우에는 당해 현장의 참석자 또는 개별접촉자 각각의 수를 헤아려 50인 이상인지 여부에 따라 모집·매출 해당여부를 판단하도록 기재되어 있는 것으로 나타난다.

(아) 위 사실관계와 관련 법령을 종합하여 살피건대, 「증권거래법

」제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법이라 함은 같은 법 시행령 제2조의4 제1항에서 규정하는 일반공모를 의미하는 것으로 해석된다고 할 것이고,

「상속세 및 증여세법」 제39조

제1항 제1호 가목 괄호에서 협회등록법인이 「증권거래법」에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우는 증여세 과세대상에서 제외하고 있는 바,

처분청은 OOO가 쟁점유상증자시 청약의 권유를 한 사실이 없

어 「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정에 해당하지 않는다는 의견이나, 금융감독원도

「증권거래법 시행령」제2조의4

제5항에 규정된 신문ㆍ방송ㆍ잡지 등을 통한 광고, 안내문ㆍ홍보전단 등 인쇄물의 배포, 투자설명회의 개최, 전자통신 뿐만 아니라 서면, 구두, 전화 등 이에 준하거나 이와 유사한 방법으로 유가증권을 발행 또는 매도한다는 사실을 알리거나 취득의 절차를 안내하는 활동을 포함하는 것으로 청약의 권유의 형식에 대하여 폭넓게 해석하고 있음에도 처분청은 그 범위를 좁게 해석함으로 인해 청구인이 청약을 권유받았다고 주장하는 정OOO 등 29명이 실제로 청약을 권유받은 사실이 있는지에 대하여 확인하지 않은 것으로 나타나는 점(조심 2011서2156, 2011.12.22. 등 같은 뜻), OOO가 2007.10.1. 금융감독원 전자공시시스템에 수정공시한 유가증권신고서 정정신고서의 내용에 의하면 2007.8.16. OOO의 대회의실에서 쟁점유상증자와

관련하여 투자설명회를 개최한 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어,

이 건 과세처분은 쟁점유상증자시 50

인 이상에게 청약의 권유가 있었는지 등 「증권거래법」에서 규정하고 있는 유가증권의 모집에 의한 배정에 해당하는지를 재조사한 후 그

결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하는 것이 타당하다고 판단된다

.

(2) 쟁점②에 대하여 살펴본다.

가산세의 부과에 있어서 납세자의 고의ㆍ과실은 고려되지 아니하는 것이고, 법령의 부지 또는 오인은 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 납세의무자가 종전 예규를 믿고 그 신고ㆍ납부를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계법령에 어긋나는 것임이 명백한 때에는 그러한 사유만으로는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없는바, 2002.12.30.

「상속세 및 증여세법 시행령」 제29조

제4항에서 증자에 따른 이익의 계산은 주식대금 납입일을 기준으로 한다고 규정한 이래 현재까지 동일하게 유지되고 있는 점, 청구인들이 제시한 종전예규(서면4팀-946, 2004.6.28.)는 증자에 따른 증여이익의 계산에 관한 과세관청의 일반론적인 견해표명에 불과할 뿐만 아니라 그와 배치되는 심판결정례(국심 2005서2669, 2005.10.25.)와 질의회신 사례(서면4팀-4140, 2006.12.21. 등)도 있는 점, 청구인들이 국세

청의 종전 질의회신 사례를 신뢰하여 쟁점유상증자와 관련하여 증여

세 신고의무를 이행하지 않았는지 여부도 객관적으로 확인되지 않는 점 등에 비추어, 처분청에서

「국세기본법」제47조의2

및 제47조의5의 규정에 의하여 신고불성실가산세와 납부불성실가산세를 부과한 처분은 잘못이 없다고 판단된다(조심 2011서2156, 2011.12.22. 같은 뜻임).

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과

「국세기본법」제81조

및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.

OOOOOOOOOO OOO OOOO OO

(OO : O)